Las multas de competencia en los últimos años

Este trabajo de Veljanovski analiza las multas impuestas por la Comisión Europea en casos de cárteles y en aplicación de la Comunicación sobre Multas de 2006. Sus conclusiones más llamativas es que la Comisión establece como importe básico de la multa – luego se le añade entre un 15-25 % con fines de disuasión – un 18 % en media del volumen de ventas de la empresa cartelista. Si el sobreprecio que los cartelistas imponen a los consumidores está en esas cifras – en torno al 20 % – , las multas no serían solo disuasorias – que es lo único que le preocupa a la Comisión Europea – sino que también serían proporcionadas.

El problema – lo explica también Veljanovski – es que, por un lado, no sabemos cuántos cárteles no se descubren (la proporción de cárteles no descubiertos exige incrementar las multas por encima del beneficio obtenido por los cartelistas, para que sean disuasorias).

Cómo y por qué se formó el grupo de empresas LG y por qué siguen existiendo conglomerados en economías desarrolladas

My father and I started a cosmetic cream factory in the late 1940s. At the time, no company could supply us with plastic caps of adequate quality for cream jars, so we had to start a plastics business. Plastic caps alone were not sufficient to run the plastic molding plant, so we added combs, toothbrushes, and soap boxes. This plastics business also led us to manufacture electric fan blades and telephone cases, which in turn led us to manufacture electrical and electronic products and telecommunication equipment. The plastics business also took us into oil refining, which needed a tanker shipping company. The oil refining company alone was paying an insurance premium amounting to more than half the total revenue of the then largest insurance company in Korea. Thus, an insurance company was started.

This natural step-by-step evolution through related businesses resulted in the Lucky-Goldstar group as we see it today. (Aguilar and Cho 1985, p. 3.)

apud, Richard N. Langlois, “Business Groups and the Natural State” (Working Paper 2010-29, November 2010) que lo pone como un ejemplo de que es la ausencia de mercados eficientes lo que obliga a las empresas a convertirse en grupos de empresas realizando la producción de los insumos necesarios dentro de la empresa en lugar de comprarlos en el mercado, aún cuando el empresario no sea un especialista en fabricar tales insumos.

En esa evolución, surgen complementariedades que, junto a esos fallos de mercado, determinan el surgimiento de conglomerados (si transporto carne y lo hago en vagones refrigerados, será una extensión natural de mi negocio transportar cualquier otra mercancía que necesite refrigeración). Las actividades son complementarias en algún sentido pero no tienen relación entre sí, en otro.

Con esta explicación, se generaliza la que explica las pirámides o grupos de sociedades como organizaciones que crean mercados de capitales internos para financiar nuevos negocios cuando los mercados de capitales no se han desarrollado y, por tanto, la financiación de nuevas empresas es muy dificultosa.

Sin embargo, la formación de grupos no es inevitable. Aunque no existan mercados desarrollados, que suministren los insumos (materias primas, servicios, accesorios, piezas….) no es inevitable que el que fabrica el producto principal – cosmético – monte una fábrica de plásticos para suministrarse de las tapas de sus latas de crema hidratante. Si hay suficientes emprendedores moviéndose al mismo tiempo en la misma zona geográfica, la fábrica de plásticos puede ser construida por otro emprendedor con quien el primero se relacionará contractualmente. Es decir, la integración vertical o el conglomerado no son inevitables incluso a falta de un desarrollo del mercado suficiente. Recuérdese que esas relaciones estrechas con proveedores pueden formarse y sostenerse sobre la base de la reputación y la realización de inversiones específicas por ambas partes.

La cuestión es si en el lugar de que se trate, el acceso a la actividad económica organizada (que un vecino pueda montar la fábrica de plástico) es libre o está limitada (solo yo – que fabrico las cremas – puedo abrir una fábrica de plásticos). En el segundo caso, la formación de conglomerados por parte de los que forman parte de la coalición dominante y, por tanto, tienen acceso a la actividad económica organizada, resulta inevitable.

The greater the distortions and impediments imposed by the state, the greater the advantage to business groups, and the greater their power and extent…

Pero, ¿qué explica – desde esta perspectiva – la persistencia de los conglomerados una vez que los mercados de insumos y financieros se han desarrollados y cualquiera puede acceder a las actividades económicas organizadas? En otras entradas se ha explicado que los conglomerados persisten en países emergentes. Pero ¿por qué siguen siendo frecuentes en Europa continental? la causa es la “guerra civil” que Europa ha vivido entre 1914 y 1989

The most powerful of these explanations point to what Deirdre McCloskey (2006,p. 11) calls the European Civil War, 1914-1989: the almost century-long interregnum between the first great globalization of the long nineteenth century (O’Rourke and Williamson 1999) and the modern globalization of the late twentieth century.

The devastation of war affected the civil-law countries of Continental Europe more than it did common-law countries, creating a Public Choice environment in which stability, for both capitalists and workers, took precedence over efficient capital markets. The result was (among other things) a more-concentrated ownership structure, which was necessary to generate rents that could be reallocated politically (Roe 2003, 2006 incumbents receive protection from competition in exchange for rents and job guarantees for labor).

Moreover, war, depression, Nationalism, and Communism all thrust up barriers to trade, immigration,and financial flows, which gave incumbent business interests the breathing room they needed to influence financial institutions in direction that benefited them (Rajan and Zingales 2003). It wasn’t until the fall of Bretton Woods (Sylla 2006), or indeed until the fall of the Soviet Union, that renewed globalization brought about a another “great reversal” in the development of financial institutions and financial markets. In short, the
European Civil War was a period in which open-access orders moved (back) in the direction of natural states.

Canción del viernes en sábado

Denunciar tus propios incumplimientos no está nada bien

Si una sociedad de la que eres administrador te debe algo (a ti o a otra sociedad de la que también resultas ser administrador o socio de control) y luego te echan de la administración de la deudora, procura guardar los documentos que prueben la deuda, porque el hecho de que te hayas preocupado de que conste en la contabilidad de la sociedad deudora tu crédito no es bastante. Por dos razones

- porque las deudas, normalmente, se documentan y

- sobre todo, porque es muy fácil que te hayas inventado el crédito contra la sociedad y lo hayas incluido en las cuentas que tú mismo formulas.

Así dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de julio de 2011 que añade la curiosa circunstancia de que

ninguno de los profesionales que han auditado aquéllas, según se desprende de sus declaraciones testificales en el acto del juicio, pudo tener acceso a tal soporte documental (ni el Sr. Lázaro en la que efectuó respecto de las cuentas de 2003, que sólo contó con la mera manifestación verbal del citado Sr. Humberto , ni la Sra. Sacramento en la que confeccionó en relación con las del 2005, pese a haberla pedido formalmente a la propia LITO RCM SL, en su supuesta condición de acreedora, lo que ésta ni tan siquiera se molestó en contestar a su debido tiempo).

A ello se añade que tampoco ha quedado claro a qué respondería la causa de la citada deuda, ya que figura contabilizada como acreedor comercial y, sin embargo, en la demanda se atribuía su origen a un préstamo para la adquisición de un inmueble y para hacer frente a otras inversiones y gastos de actividad, lo que no guarda la deseable correspondencia.

Y, por supuesto, las cuentas posteriores, en las que para garantizar el principio de continuidad, incluyan el crédito no son impugnables por este hecho ni lo son porque, definitivamente, los nuevos administradores anulen esa cuenta del pasivo.

Pero, en general, no denuncies incorrecciones en las cuentas que te son imputables porque se generaron cuando eras administrador.

Por último, las operaciones acordeón no son impugnables si se da la causa de disolución por pérdidas que se hayan “comido” el capital. El derecho de suscripción preferente en el aumento de capital subsiguiente a la reducción protege de modo suficiente al socio minoritario.

Para el resto, v., la entrada anterior.

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de julio de 2011

Unas cuantas directrices sobre validez y nulidad de acuerdos sociales: la SAP Madrid de 8 de julio de 2011

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de julio de 2011 se explaya sobre los caracteres y límites de la impugnación de acuerdos sociales. Las “reglas” que se deducen de su lectura son las siguientes

Prevalece la titularidad real de las acciones sobre la titularidad formal (la que resulta del libro registro de acciones nominativas art. 104.2 LSC), al menos cuando la alegación de la titularidad formal sea contraria a la buena fe

aun reconociendo la vigencia de la regla que vincula el reconocimiento por la sociedad de la condición de accionista conforme a la inscripción en el libro registro… podría constituir… abuso de derecho… que un sujeto (alegase)… una titularidad formal merced a una situación pretérita que habría cambiado y que ya no se compadecería con la real (especialmente si el propio libro registro advertía del condicionamiento de la titularidad que reflejaba al devenir de un litigio que a partir de determinado momento ya fue conocido).

La posesión de la tarjeta de asistencia no es un requisito de asistencia a la Junta. Esta afirmación es correcta, pero la razón se encuentra en la doctrina sobre los títulos de legitimación y su eficacia probatoria. En el caso de las tarjetas de asistencia, su emisión se realiza en beneficio de la sociedad (para que pueda identificar fácilmente a quién tiene que permitir el acceso) de manera que no está obligada a exigirla si puede comprobar la identidad del accionista por otras vías.

La formulación de las cuentas ha de hacerse por los administradores de derecho, de manera que no es válido el acuerdo de aprobación de unas cuentas formuladas por un administrador con el cargo caducado, pero la aprobación de las formuladas con el cargo en vigor que, por segunda vez, se traen a la aprobación de la junta, es válida. Esta afirmación supone que puede declararse la nulidad de un acuerdo por las irregularidades producidas en su tramitación, no en la Junta, sino en otro órgano societario si otro órgano societario es el competente:

“Obviar tal cauce, como ocurrió en este caso, supone que la formulación de cuentas no se atuvo a la exigencias legales, lo que acarrea una vicio que se transmite al ulterior acuerdo de junta aprobatorio de las cuentas formuladas sin sujeción a ley…pues la formulación de las cuentas no es competencia de la junta sino del administrador, por lo que aquélla no puede salvar una deficiencia que afecta a las atribuciones de otro órgano social”·

lo que obliga a distinguir de la siguiente afirmación de la sentencia respecto a que

Las operaciones ilícitas o fraudulentas no pueden combatirse por vía de impugnación del acuerdo social de aprobación de las cuentas (transacciones vinculadas) si las cuentas reflejan adecuadamente dichas operaciones. Se supone que hay otras vías. La sentencia cita las acciones de responsabilidad.

El uso de cláusulas generales para definir infracciones administrativas

Los de Derecho Público hablan de “conceptos jurídicos indeterminados”. Los privatistas – con más antigüedad y, por tanto, mayor legitimidad – hablamos de normas que tienen la forma de cláusulas generales. Estoy dispuesto a discutir si hablamos de lo mismo o no pero, al menos en buena medida, nos referimos a lo mismo: a normas que no tienen su supuesto de hecho determinado y, por tanto, que no pueden aplicarse mediante un silogismo.

Eso significa, en lo que ahora toca, que el margen de discrecionalidad del que aplica la norma es mayor.

Si aplico una norma que dice “el que circule a más de 120 km/h será sancionado con 100 euros de multa”, solo he de verificar – hechos – que el vehículo circulaba a más de 120 km/h para concluir que se ha cumplido el supuesto de hecho de la norma y, por tanto, que procede aplicar la consecuencia jurídica – imponer la sanción –.

Pero si aplico una norma que dice “el que no ponga en funcionamiento procedimientos de prevención del blanqueo de dinero adecuados, será sancionado con una multa entre 5.000 y 500.000 euros”, no basta con “mirar” a los procedimientos puestos en funcionamiento por el particular para decidir si ha de imponérsele la sanción. Hay que decidir si los procedimientos son o no “adecuados” y, por tanto, examinar la finalidad de la norma que exige dicha puesta en marcha y ver si los efectivamente puestos en práctica permiten que se obtenga la finalidad perseguida (prevenir razonablemente la comisión de actos de blanqueo de capitales) pues no otra cosa significa “adecuados”.

Como puede suponerse, no se discute que el legislador pueda utilizar cláusulas generales para tipificar infracciones administrativas (ni siquiera penales). Pero el principio de tipicidad (nulla poena sine previa lege) que sirve a una exigencia elemental de seguridad jurídica de los particulares (que sepamos, al actuar, si estamos infringiendo o no una norma) obliga a ser especialmente rigurosos con la aplicación concreta de estas normas y, por tanto, con la ponderación realizada por la autoridad administrativa.

La Sentencia que comentamos, la de la Sala 3ª secc. 3ª del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2011 deberían leerla con especial atención los órganos administrativos que aplican normas con forma de cláusula general (señaladamente, la CNC). Dice el ponente

Conforme a la jurisprudencia citada la exigencia de lex certa proscribe la sanción de aquellas conductas respecto de las que no sea razonablemente factible prever para el sujeto obligado con el suficiente grado de certeza que merecerán la calificación de infracciones administrativas por la autoridad competente. Por tanto cuando un tipo infractor se define mediante un concepto jurídico indeterminado, en las zonas oscuras o 'halo de incertidumbre' del concepto no existe ese suficiente grado de certeza que permite predecir con suficiente grado de seguridad que la conducta será sancionada.

Es por ello que el legislador ha querido adicionar a ese artículo 3.7 el inciso final de que 'la idoneidad de dichos procedimientos y órganos será supervisada por el Servicio Ejecutivo, que podrá proponer las medidas correctoras oportunas'. Y este inciso, se encuentra desarrollado en el articulo 11.6 del Real Decreto 925/1995 al establecer 'Los sujetos obligados remitirán al Servicio Ejecutivo información completa sobre la estructura y funcionamiento del órgano de control y comunicación y de los procedimientos a que se refieren los apartados anteriores para su supervisión. El Servicio Ejecutivo supervisará la idoneidad de dichos órganos y procedimientos, pudiendo proponer las medidas correctoras oportunas, así como dirigir instrucciones a los sujetos obligados encaminadas a la mejora y adecuación de los procedimientos y órganos.

Por lo tanto el sujeto que se sitúe en una zona de incertidumbre e interprete ese concepto jurídico indeterminado con criterios lógicos, técnicos o de experiencia que estime que son 'adecuados' al cumplir razonablemente el objetivo preventivo del blanqueo de capitales no se puede entender que ha cometido la infracción al no concurrir la voluntad de infringir el precepto aplicable.

Por el contrario en las zonas de certeza negativa del concepto no existe ninguna duda de que la conducta será sancionada que sería el supuesto de la omisión de procedimientos y órganos de control interno o por la existencia de órganos y procedimientos tan deficientes que constituyan un peligro manifiesto para la prevención del blanqueo de capitales.

Las penalizaciones por incumplimiento de la OBA ¿compensatorias o disuasorias?

La Sentencia del Tribunal Supremo – Sala 3ª Secc. 3 – de 6 de julio de 2011 se ocupa de cuestiones muy próximas al Derecho Privado. Se discute si la CMT puede imponer al operador dominante que ha de ofrecer acceso a sus competidores al bucle del abonado la obligación de pagar las penalizaciones, que se prevén en la propia normativa, a su cargo y en beneficio del competidor cuyo acceso se ha visto denegado o postergado o si esta es una cuestión puramente privada que ha de ventilarse en un procedimiento civil. El Tribunal Supremo funda su respuesta en la presencia de interés público. Lo hay en que el dominante atienda las solicitudes de acceso de manera pronta, porque eso favorece la competencia por lo que la CMT está legitimada para obligar al dominante a dar el acceso y a sancionarle si no lo hace. Pero la exigencia del pago de penalizaciones, no.

Reconocemos que la exigencia del pago de las penalizaciones podría encuadrarse en la "zona gris"de las diversas materias comprendidas en y afectadas por los conflictos de acceso, de modo que la tesis de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, más tarde confirmada por el tribunal de instancia, tenía a su favor argumentos no desdeñables. Pero, frente a ellos, consideramos sin embargo prevalentes los que ya hemos expuesto, de los que resulta que las competencias atribuidas a Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones por los artículos 14 y 48 de la Ley 32/2003 , en materia de conflictos de acceso e interconexión de redes, no incluyen la de pronunciarse sobre la exigibilidad de las cláusulas penales contenidas en los contratos que vinculan a los operadores. [...]" ( Sentencia de 28 de junio de 2.011 –RC 5.732/2.008 - fundamentos de derecho quinto a noveno)

El Supremo lista un conjunto de argumentos para fundar esta conclusión pero el principal no resulta muy convincente. Viene a decir que las penalizaciones son auténticas cláusulas penales contenidas en un auténtico contrato sometido al Derecho Civil y que tienen naturaleza compensatoria de los daños sufridos por el competidor que ha visto dilatado o denegado el acceso al bucle local. Y no parece que sea así.

Aunque las cláusulas penales sustituyan – salvo pacto en contrario – a la indemnización de daños, la función de las cláusulas penales “auténticas” (si su cuantía es irrisoria, en realidad, constituyen limitaciones a la obligación de indemnizar los daños causados por el incumplimiento de un contrato) es la de incentivar el cumplimiento del contrato. Esto es lo que las diferencia de las cláusulas de liquidación anticipada de los daños: que su cuantía es superior a la de los daños esperados del incumplimiento y, por lo tanto, su función no es facilitar el cálculo de los daños, sino incentivar el cumplimiento. Es decir, su función no es compensatoria – como lo es la de la indemnización de daños por incumplimiento – sino disuasoria del incumplimiento. Y si hay un interés público en que el dominante cumpla, podría haberlo en que la CMT imponga el pago de las penalizaciones.

El problema podría estar en el origen europeo de esta obligación de imponer “penalizaciones” al dominante que retrasa el acceso. Como dice el Supremo, la norma española se corresponde con la comunitaria que obliga a incluir en los contratos entre el dominante y los competidores “2. Condiciones contractuales estándar, incluida, cuando proceda, la compensación por incumplimiento de los plazos”. Es decir, en la concepción europea, las “penalizaciones” incluidas en la OBA y en los contratos entre operadores no deben calificarse como cláusulas penales sino como cláusulas de liquidación anticipada de los daños. Entonces sí que la doctrina del Tribunal Supremo es correcta. Su función no es disuadir del incumplimiento sino garantizar el cumplimiento del contrato entre el dominante y el competidor mediante el cálculo anticipado de los daños y sin necesidad de prueba de los mismos por el operador que ha sufrido el retraso.