La importancia de la letra pequeña

Siempre hemos dicho que es mejor no leer la letra pequeña de los documentos.



Vía Andrés.

Canción del viernes en sábado

¿Son las sociedades de profesionales organizaciones eficientes?

En la entrada anterior, Thiel se quejaba de la escasa innovación que se produce y se aplica en la prestación de servicios jurídicos, lo que tiene graves consecuencias para el consumidor (el justiciable, el administrado, el contratante). Esta falta de innovación tiene muchas causas pero una relevante es la de que la estructura de propiedad de las organizaciones que son las sociedades profesionales no genera en los propietarios – los socios – los incentivos adecuados para innovar.

Una razón es obvia: es muy difícil que un innovador jurídico pueda apropiarse de los beneficios sociales que genera la innovación. Ni de una parte mínimamente significativa. Pero otra y más interesante es que los socios – propietarios de los Despachos – no son propietarios de la empresa social en la misma medida y sentido que un accionista lo es de una empresa que vende zapatillas de deporte o chocolatinas. El socio sabe que no podrá dejar a sus herederos su participación en la sociedad y que saldrá de ella como entró cuando su vida laboral llegue al final. Por último, y de forma semejante a las mutuas o a las cooperativas, es muy raro que en un Despacho de cierto tamaño haya socios de control, esto es, son empresas de “capital disperso”.

En consecuencia, los socios de un despacho de abogados no tienen los mismos incentivos que los accionistas de control de una empresa de chocolatinas para realizar inversiones específicas (¿para qué si el resultado en forma de mayor valor a largo plazo lo van a retener los abogados que serán socios dentro de 10 años?) y tienen incentivos – debilitados – para maximizar los resultados a corto plazo (reparto de todos los beneficios anualmente) lo que resultará en escasas inversiones en innovación.

El tema es mucho más complejo porque a lo expuesto se añade que el socio puede llevarse consigo una buena parte de su clientela si decide cambiar de despacho lo que le incentiva para trabajar más en la captación de clientes que en la mejora de los servicios que ofrece su Despacho. Pero las cuestiones de fondo no cambian. Aunque los bancos de inversión han salido a Bolsa, todavía no hemos visto un Despacho de abogados en Bolsa. Señal de que no hay forma de que los inversores – los que compren las acciones de los Despachos – puedan reducir suficientemente los costes de agencia (que los gestores de esos Despachos – los “antiguos” socios – no se apropien de la totalidad de los beneficios.

Thiel y las energías renovables

The Warren Buffet rhetorical point is his $34 billion investment in late 2009 in a railway, the single biggest investment by Berkshire Hathaway outside of finance. It is an all-out bet against clean tech. It was described as a bet on America, but 40 percent of what gets transported on railroads is coal. You have to look at Buffett's railroad investments as an all-out bet that clean tech is going to fail

La entrevista se puede leer aquí.

Este multimillonario, que ha invertido en alguna de las empresas ligadas a Silicon Valley más exitosas, es el que ha creado una fundación que da becas a chicos listos que acepten abandonar sus estudios para dedicarse a emprender. Es “libertario” y dice, por ejemplo, que la gente tiene una excesiva fe en el capitalismo, que los políticos creen que sean cuales sean las rémoras y obstáculos que se pongan a la gente cuando hace negocios, los emprendedores lograrán superarlos. Y, naturalmente, el no tiene semejante fe en la resistencia y fortaleza del capitalismo.

Está obsesionado con que hay una burbuja en la educación (en los EEUU el coste para el estudiante se ha multiplicado por diez en las últimas décadas mientras que la calidad – dice él – es la misma y los centros de enseñanza se limitan a dar un “certificado de calidad”) y, sobre todo, con que se está produciendo un frenazo en el ritmo de la innovación y que eso hará que nuestros hijos vivan peor que nosotros.  

Dada la calamitosa situación de la regulación energética en España, tiene interés lo que dice al respecto

I don't think most of the economy should be planned. But I think to the extent you're going to have large government, it would be good if the government should be planned rather than unplanned. If you're going to invest in alternate energy, you should have a plan of what kind of alternate energy you should be investing in, and you shouldn't be randomly buying lottery tickets. Planning is preferable to buying random lottery tickets or politically motivated lottery tickets, which is the concern with the clean-tech stuff. That's levels worse than having a rigorously centrally planned economy a la Krushchev.

Yo creo que si hay un sector en el que la planificación puede no ser una perniciosa intervención estatal en el mercado es en el sector de la energía. Los mercados energéticos no funcionan tan bien como los de los productos de consumo y una planificación inteligente puede permitir muchas eficiencias y evitar redistribuciones de rentas injustas.

En cuanto a su pesimismo sobre el ritmo de la innovación, hay algo, sin duda bueno de la crisis: el sector financiero dejará de atraer, en el futuro, a las masas de chicas y chicos listos que ha atraído en el pasado. Y se liberará así mucho talento para dedicarse a otras cosas.

Por cierto, está invirtiendo en “bioinformática” y dice que el Derecho está anclado en el siglo XIX

Law would probably be an interesting one to look at. Look at what fields are still stuck in the 19th century, and could they be automated in powerful dramatic ways.

No puedo estar más de acuerdo. Los procedimientos podrían realizarse por internet con ambas partes y el juez o el funcionario administrativo usando la misma plataforma.

Caso Romana Tabacchi Sentencia Tribunal General de 5 de octubre de 2011: a falta de proporcionalidad, buena es la equidad

En la entrada inmediatamente anterior decíamos que hay mucho que reformar en el Derecho sancionador de la Competencia europeo. La Sentencia Romana Tabacchi refleja que, tal vez no haya Justicia, pero seguro que hay piedad en Luxemburgo.

La multa impuesta por la Comisión habría arruinado a la empresa. El Tribunal General la reduce a algo menos de la mitad (1 millón de euros) declarando expresamente que lo hace en ejercicio de su “plena jurisdicción” para revisar la Decisión de la Comisión tras estimar el recurso de la empresa en cuanto a la duración de su participación en el cártel. En lugar de casi cuatro años, dice el TG que la empresa participó solo durante 16 meses. Tiene interés el análisis que hace el TG acerca de cuándo la Comisión puede considerar probada la participación de una empresa en un cártel porque no es fácilmente compatible con la draconiana doctrina del Tribunal de Justicia acerca de que, una vez probada la participación de una empresa en un cártel y probada la subsistencia del cártel, se presume que la empresa ha seguido participando en el mismo hasta que no se desliga claramente del mismo. El TG hace una análisis mucho más matizado y acepta, en beneficio de la empresa, (in dubio pro reo dice) que había una prueba de un tercero de su abandono del cártel (“les déclarations écrites de Transcatab du 18 avril 2002 selon lequel, le 5 novembre 1999, la requérante « avait déjà quitté l’entente”).

Honradamente, la sentencia está basada en la equidad. El TG alude al principio de proporcionalidad pero las razones que da para rebajar la multa – al margen de la menor duración de la participación – se refieren a que es una pequeña empresa familiar, de un capital pequeño y que tuvo que vender una fábrica para poder provisionar el pago de la multa de la Comisión de manera que, de verse obligada a pagar, hubiera tenido que cerrar. La proporcionalidad se refiere a la relación entre el daño al bien jurídico causado por el infractor y la sanción. Que el infractor sea rico o pobre, grande o pequeño debería ser irrelevante en ese juicio.

El problema que tiene el TG es que el criterio para fijar la cuantía de la multa conduce con muchísima facilidad a la desproporcionalidad ya que, en principio, a la empresa infractora le caen más de 20 millones de euros de multa por el hecho de haber participado en un cartel ya que es la “propia naturaleza” de la infracción – un cártel de precios o de reparto de mercado – lo que justifica que se imponga una sanción tan grave. O sea que aunque el cártel no haya dañado a la competencia ni haya enriquecido a sus miembros ni haya tenido efectos significativos en una parte sustancial del mercado, la infracción, por su propia naturaleza, es muy grave y empezamos (o podemos empezar, porque la Comisión no lo hizo) en 20 millones.

Como el resultado de aplicar ese criterio conduce a infligir un daño a la empresa infractora que puede ser letal si es lo suficientemente pequeña o frágil financieramente, se recurre a la equidad para reducir la multa

281 En l’espèce, la requérante est une entreprise de petite taille, dont le capital social ne s’élevait en 2005 qu’à 1,1 million d’euros et dont la structure de l’actionnariat est familiale, ce capital n’étant détenu que par deux personnes physiques, les époux B. (ordonnance Romana Tabacchi/Commission, point 45 supra, points 70 et 123). Il ressort également des constatations effectuées dans le cadre de la procédure de référé ayant trait à la présente affaire que, en 2005, afin de contribuer à la constitution d’une réserve pour couvrir le risque d’un paiement de l’amende à hauteur de 1 million d’euros, la requérante a dû procéder à la vente d’une usine située à Cerratina, dans la commune de Pianella (Italie), en réduisant ainsi la valeur des actifs immobiliers à une somme inférieure au montant de l’amende infligée par la Commission (ordonnance Romana Tabacchi/Commission, point 45 supra, points 87 et 107).

…. Il convient tout particulièrement de relever qu’il est avéré que les actionnaires de la requérante n’ont pas la possibilité de constituer une garantie bancaire pour la totalité du montant de l’amende et ne peuvent donc pas, en toute hypothèse, contribuer au capital de la société dans une mesure suffisante pour éviter sa mise en liquidation … Les banques habituelles de la requérante avaient également interrompu leurs lignes de crédit en raison de la détérioration de sa situation (ordonnance Romana Tabacchi/Commission, point 45 supra, point 85). En outre, en l’espèce, aucun élément ne permet d’indiquer que cette détérioration ait une origine frauduleuse visant à éviter le paiement de l’amende.

… le Tribunal considère qu’il sera fait une juste appréciation de toutes les circonstances de l’espèce en fixant le montant final de l’amende infligée à la requérante à 1 million d’euros. En effet, une amende d’un tel montant permet de réprimer efficacement le comportement illégal de la requérante, d’une manière qui n’est pas négligeable et qui reste suffisamment dissuasive. Toute amende supérieure à ce montant serait disproportionnée au regard de l’infraction reprochée à la requérante appréciée dans son ensemble.

285 Dans la présente affaire, une amende d’un montant de 1 million d’euros constitue la juste sanction du comportement qui est reproché à la requérante

Obsérvese que el TG dice, por dos veces, que un millón de euros constituye una “sanción justa”. Si eso no es equidad…

La sentencia del TEDH sobre la revisión judicial de las sanciones en Derecho de la Competencia: una ocasión para la próxima gran reforma del Derecho Europeo

En su Sentencia de 27 de septiembre de 2011, (gracias, Michele) el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha confirmado que las sanciones – multas – por prácticas restrictivas de la competencia tienen naturaleza penal y, por tanto, les es aplicable el art. 6 del Convenio Europeo en cuanto a que, aunque pueden ser impuestas por una autoridad administrativa, han de ser revisadas por un tribunal independiente y dotado de jurisdicción plena.

La cuestión dudosa – la sentencia tiene un voto particular muy bien fundamentado – es si la revisión de las decisiones administrativas que hacen los tribunales de lo contencioso-administrativo (en países de tradición francesa y en la propia Unión Europea) cumple los requisitos de constituir una revisión plena.

59. Le respect de l’article 6 de la Convention n’exclut donc pas que dans une procédure de nature administrative, une « peine » soit imposée d’abord par une autorité administrative. Il suppose cependant que la décision d’une autorité administrative ne remplissant pas elle-même les conditions de l’article 6 § 1 subisse le contrôle ultérieur d’un organe judiciaire de pleine juridiction (Schmautzer, Umlauft, Gradinger, Pramstaller, Palaoro et Pfarrmeier c. Autriche, arrêts du 23 octobre 1995, série A nos 328 A-C et 329 A-C, respectivement §§ 34, 37, 42 et 39, 41 et 38). Parmi les caractéristiques d’un organe judiciaire de pleine juridiction figure le pouvoir de réformer en tous points, en fait comme en droit, la décision entreprise, rendue par l’organe inférieur. Il doit notamment avoir compétence pour se pencher sur toutes les questions de fait et de droit pertinentes pour le litige dont il se trouve saisi (Chevrol c. France, no 49636/99, § 77, CEDH 2003-III, et Silvester’s Horeca Service c. Belgique, nº 47650/99, § 27, 4 mars 2004).

El núcleo de la discusión se encuentra en si, el hecho de que el Tribunal contencioso-administrativo no pueda “sustituir” a la autoridad administrativa en su decisión y solo “revisar” dicha decisión conduce a considerar infringido el art. 6 CEDH. El Tribunal da una respuesta negativa:

63. La Cour note que dans le cas d’espèce, les juridictions administratives se sont penchées sur les différentes allégations de fait et de droit de la société requérante. Elles ont dès lors examiné les éléments de preuve recueillis par l’AGCM. De plus, le Conseil d’Etat a rappelé que lorsque l’administration dispose d’un pouvoir discrétionnaire, même si le juge administratif n’a pas le pouvoir de se substituer à l’autorité administrative indépendante, il peut toutefois vérifier si l’administration a fait un usage approprié de ses pouvoirs. 64. De ce fait, la Cour note que la compétence des juridictions administratives n’était pas limitée à un simple contrôle de légalité. Les juridictions administratives ont pu vérifier si, par rapport aux circonstances particulières de l’affaire, l’AGCM avait fait un usage approprié de ses pouvoirs. Elles ont pu examiner le bien-fondé et la proportionnalité des choix de l’AGCM et même vérifier ses évaluations d’ordre technique.
65.De plus, le contrôle effectué sur la sanction a été de pleine juridiction dans la mesure où le TAR et le Conseil d’Etat ont pu vérifier l’adéquation de la sanction à l’infraction commise et le cas échéant auraient pu remplacer la sanction (voir, a contrario, Silvester’s Horeca Service c. Belgique, no 47650/99, § 28, 4 mars 2004)

Pero algunos jueces del TEDH y algún observador imparcial podría pensar que el Tribunal estaba hurtando el debate: lo importante no es lo que el juez contencioso – administrativo dice que hace; lo importante es lo que hace. Como dice el Juez Sajó en su voto particular concordante, Italia no ha infringido el art. 6 del Convenio, no por lo que dijo el TAR y el Consejo de Estado en la sentencia impugnada, sino por lo que hicieron ambos tribunales. Esto es, en opinión del TEDH, los jueces contencioso-administrativos italianos dijeron una cosa (que no podían sustituir a la autoridad administrativa; que su control era solo de legalidad y de “buen sentido” de la resolución administrativa; que habían de respetar la discrecionalidad de la Administración…) e hicieron otra (que es lo que recoge la sentencia en los párrafos reproducidos más arriba). El voto particular del Juez Pinto de Alburquerque considera que la jurisprudencia italiana en la materia obligaba a fallar contra la revisión contencioso-administrativa de las penas.

Lecciones para Europa: El voto particular disidente apoya su argumentación en el Derecho Europeo

L’ampleur de la notion de pleine juridiction sur les sanctions administratives est aussi confirmée par l’article 31 du Règlement (CE) no 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité qui prévoit une compétence de « pleine juridiction » (dans le texte anglais, unlimited jurisdiction) de la Cour de Justice sur les décisions de la Commission de condamnation pour des infractions à la libre concurrence. Cette pleine juridiction inclut la faculté pour la Cour de Justice de substituer ses propres évaluations sur les faits et le droit à celles de la Commission, et de le faire même en l’absence d’une erreur significative de la Commission (voir, sur l’évolution de la jurisprudence communautaire, Florian Schmidt, Die Befugnis des Gemeinschaftsrichters zu unbeschränkter Ermessensnachprüfung, Baden-Baden, Nomos, 2004, p.144-163, Taehi Hwang, Das Sanktionensystem des europäischen Kartellrechts nach der VO 1/2003, Hamburg, Verlag Dr. Kovac, 2007, pp. 105-106, et Melchior Wathelet et Jonathan Wildmeersch, Contentieux européen, Bruxelles, Larcier, 2010, pp. 230-233).

No podemos dejar de pensar mal. ¿Acaso es este párrafo un mensaje del Juez Pinto de Alburquerque al Tribunal de Justicia para que éste se tome en serio y maximice la aplicación del art. 31 del Reglamento 1/2003? (art. 261 TFUE) Porque, a nosotros nos parece tras haber leído decenas, si no más de un centenar de sentencias del TJUE y del Tribunal General que revisan resoluciones de la Comisión Europea por las que se imponen multas, que “lo que hacen” los tribunales europeos va menos allá de lo que “dicen que hacen”. Por ejemplo, los tribunales europeos no han revisado nunca la proporcionalidad de las sanciones. Su control ha sido de legalidad estricta: que no se supere el 10 % de la facturación de la empresa y que sea proporcional a la gravedad y a la duración.

Una última observación: el Convenio Europeo de Derechos Humanos es una legislación de minimis. Los Estados pueden proteger a sus ciudadanos bajo estándares más exigentes que los del Convenio. La Unión Europea, en materia de competencia, debería elevar los estándares, al menos, en las siguientes materias

• vigencia del principio de proporcionalidad de las sanciones con una cuantificación más concreta en el Reglamento 1/2003 y empezando de 0 y ponderando menos la duración…;
• derechos de defensa,con vistas ante la Comisión, posibilidad de interrogar a los testigos de cargo…;
• plena vigencia del principio de culpabilidad limitando la doctrina de la infracción única y continuada o la presunción de “permanencia” en un cártel por el hecho de no haber realizado una salida “ruidosa”
• personalidad de las penas eliminando la presunción de responsabilidad de la matriz
• reforzamiento de la vigencia del principio de tipicidad desarrollando el art. 101 y el art. 102 (la distinción entre efecto y objeto en el 101 es puramente formal – el Tratado quiere ser omnicomprensivo – y no puede ser la piedra angular de la interpretación del precepto)
• incluyendo entre las infracciones graves exclusivamente los hard core cartels y no todas las infracciones por el objeto y, desde luego,
• calificando como menos graves las infracciones que se basan, no en la protección del funcionamiento no falseado de la competencia, sino en una policy – equivocada – como es la de la “fragmentación” del mercado único (restricciones de las importaciones paralelas);
• calificando como menos graves los intercambios de información y exigiendo un alto estándar de motivación y prueba a la Comisión para equipararlos a un cártel.

Como se ve, esto sí que es un programa para el Derecho Europeo de la Competencia, y no lo de las acciones de daños.

¿Qué es la confianza?

“Confiar está bien, controlar, mejor”. Esta frase, atribuida a Lenin, resume importantes aspectos del Derecho Contractual. La confianza se define como “willingness to permit others’ actions to influence one’s welfare” (Sobel). Los iusprivatistas hablamos de buena fe/lealtad y consentimiento. La buena fe está bien, pero es mejor consentir. El principio fundamental del Derecho Privado es que están limitadas las posibilidades de injerencia de terceros (Estado u otros particulares) en nuestra esfera jurídica sin nuestro consentimiento. Cuando someter la actuación de otros sobre nuestra esfera jurídica a nuestro consentimiento es muy costoso, no nos queda más remedio que no actuar o confiar. Y, si confiamos, también lo hacemos en que los jueces que, ex post, examinen la cuestión, decidan si aquél en quien hemos depositado la confianza ha sido digno de tal confianza, es decir, se ha comportado como lo hubiera hecho si hubiéramos consentido. Esto es lo que significa la buena fe. Se explican así buena parte de las reglas que rigen en el Derecho de Contratos, singularmente, las normas sobre responsabilidad precontractual, interpretación e integración contractual pero también el control del contenido de las condiciones generales.