Exigir capital mínimo elevado a sociedades es una medida desproporcionada para asegurar la protección de acreedores. Conclusiones del Abogado General Cruz Villalón en los casos Duomo/GSP/Irtel

Han sido presentadas hoy

La cuestión prejudicial se refiere a si es compatible con la Directiva de Servicios (art. 15 y 16) que la legislación italiana exija a las sociedades que prestan servicios de recaudación de impuestos locales (auxilian a las corporaciones locales en la recaudación de sus impuestos) un capital mínimo de 10 millones de euros. Tras considerar aplicable la Directiva e inaplicables las excepciones y entender que, efectivamente, el requisito de capital mínimo para estas sociedades constituye una restricción a la libre prestación de establecimientos y de servicios,  el Abogado General realiza el juicio de proporcionalidad.

En relación con la libertad de establecimiento

En cuanto a la necesidad, el Abogado General aclara que – a diferencia de lo que sucede, en general, en la ponderación (adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Dice en nota que “Ello puede generar cierta confusión, habida cuenta que el test de «necesidad» se ha considerado tradicionalmente como una de las fases o partes del test de proporcionalidad”). ¿Qué entiende por “necesidad” de la medida restrictiva la Directiva de Servicios?. Pues lo que en otros contextos se llama adecuación:

la tradicional condición de que el requisito pueda justificarse con un objetivo legítimo. En el terreno de la libertad de establecimiento, más concretamente, esta condición de «necesidad» se refiere a «que los requisitos estén justificados por una razón imperiosa de interés general» [artículo 15, apartado 3, letra b)]. De acuerdo con el artículo 4, apartado 8, de la Directiva, por «razón imperiosa de interés general» debe entenderse toda razón «reconocida como tal en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia» incluidas las que enumera a continuación. (23) Esta lista es, no obstante, simplemente ejemplificativa: 

40. En el presente caso, las autoridades italianas argumentan que el requisito de capital social mínimo aquí cuestionado es necesario para proteger los intereses financieros de los municipios que externalizan el servicio de liquidación y recaudación frente al riesgo de que las sociedades concesionarias, llegado el momento de trasladar las cantidades recaudadas a las arcas públicas, no puedan hacerlo por encontrarse en una situación de insolvencia

41. Esta justificación invocada por las autoridades italianas podría, por tanto, considerarse como una «razón imperiosa de interés general» desde la perspectiva del artículo 15 de la Directiva de servicios y capaz, en principio, de legitimar el requisito litigioso desde la perspectiva de la libertad de establecimiento.

44. Nada hay que objetar en relación con la adecuación del requisito aquí cuestionado respecto al objetivo invocado por las autoridades italianas, esto es, la protección de los intereses financieros de los municipios. Y es que no hay que olvidar que las cantidades recaudadas no se entregan inmediatamente al municipio, sino que entre la recaudación y ese ingreso transcurre un lapso de tiempo durante el cual el concesionario puede utilizar los fondos para realizar operaciones financieras que le generen un lucro y que, eventualmente, conlleven un riesgo. En tales casos, el capital social de la concesionaria constituiría una garantía adecuada para el municipio acreedor.

Pero la restricción no supera el análisis de proporcionalidad en el sentido de que había mecanismos menos restrictivos a disposición del legislador italiano para conseguir, con igual eficacia, el objetivo pretendido. La norma – 10 MM € capital mínimo para todas las sociedades de recaudación – es excesiva, en primer lugar, porque es igual para todas, con independencia de que la cuantía de impuestos gestionada sea pequeña o muy grande (par. 46). Con ello, el Abogado General se refiere, sin duda, a que este tipo de normas indiferenciadas favorecen a los incumbentes porque cierran el mercado a empresas pequeñas que podrían “robar” a las grandes, los pequeños negocios, esto es, la recaudación de impuestos en pequeños pueblos. No hay comidas gratis. No hay comidas gratis. No hay comidas gratis.

Y, a continuación, señala cómo exigir una cifra de capital mínimo es una forma muy “bruta” de exigir un aval, haciendo un argumento semejante al que hacen los mercantilistas cuando critican la doctrina del capital social como mecanismo de protección de los acreedores sociales: si se trata de proteger los intereses financieros de los municipios, lo que tenía que haber establecido el legislador italiano es la obligación de depositar un aval en cuantía proporcional al volumen de los impuestos gestionados

49. Previsiblemente, con una solución de este tipo se llegaría a la conclusión de que una garantía de diez millones de euros no es necesaria en todos los casos. Si esto fuera así, la exigencia litigiosa sería desproporcionada en la medida en que excluye a las empresas de pequeña dimensión de toda posibilidad de acceso a esta actividad.

En relación con la libre prestación de servicios

El análisis es mucho más breve. Primero señala las diferencias en la Directiva. La más importante es que

la definición de la condición «necesidad» (es), mucho más estricta en el terreno de la libre prestación de servicios que en el de la libertad de establecimiento. A diferencia del artículo 15, apartado 3, el artículo 16, apartado 1, letra b), no efectúa una remisión general a las «razones imperiosas de interés general» definidas por la jurisprudencia, incorporando en su lugar una lista aparentemente limitativa de objetivos susceptibles de justificar el requisito de que se trate: «razones de orden público, de seguridad pública, de salud pública o de protección del medio ambiente».

Y, siendo el análisis más riguroso en este marco, como la medida no supera el control de proporcionalidad en el marco del análisis de su compatibilidad con la libertad de establecimiento, se sigue que

propongo al Tribunal de Justicia que, en el caso de la libre prestación de servicios, proceda directamente a aplicar el test de proporcionalidad en los términos referidos en los puntos 45 a 50 de las presentes conclusiones, sin necesidad de abordar previamente la cuestión de la legitimidad del objetivo invocado.

Luego analiza si la norma italiana es compatible con el Derecho primario, esto es, directamente con las normas del Tratado. Pero el Abogado General dice que, si existe Derecho secundario que desarrolla el Tratado, es a la luz de dicho Derecho secundario a la que hay que analizar las medidas nacionales. Y, en todo caso, da igual, porque el análisis a la luz del Tratado conduce al mismo resultado. En este punto, lo que sería curioso es que el análisis a la luz de los preceptos del tratado condujera a considerar ilícita una restricción que debería “salvarse” si analizada a la luz del Derecho secundario, esto es, de la Directiva. Esto indicaría, naturalmente, que la Directiva, en lugar de garantizar la implantación del mercado único y la vigencia efectiva de las libertades del tratado, erige una restricción. Como recuerda T. Quadra (v. entrada siguiente)

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha interpretado que la Unión Europea es competente para adoptar una medida de armonización de las disposiciones nacionales con arreglo al artículo 114 del TFUE si tal medida tiene efectivamente por objeto la mejora de las condiciones de establecimiento y funcionamiento del mercado interior, lo cual, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, sólo se produce:
a) si la medida contribuye de hecho a eliminar obstáculos al comercio entre los estados miembros; b) o si la medida suprime distorsiones sensibles de la competencia

La infatigable extensión… (II)

Viene de esta otra entrada

Y para que vean que lo que decimos de la Unión Europea es verdad, vean el Informe elaborado por la Comisión Europea respecto de la extensión de la duración. Según la Comisión Europea, eso que dicen los economistas de la entrada anterior es una estupidez porque los consumidores no sufren daño alguno de la extensión, es decir, que ésta es una comida gratis para los artistas y los productores de fonogramas:

Empirical studies show that the price of sound recordings that are out of copyright is not lower than that of sound recordings in copyright. This is true in relation to statutory remuneration claims and for the sale of CDs. The 'single equitable remuneration' due for broadcasting and performances of music in public venues would remain the same as these payments are calculated as a percentage of the broadcasters or other operators' revenue. As far as CD sales are concerned, very few studies analyse the price between prices of in-copyright and out-of copyright recordings. A study by Price Waterhouse Coopers concluded that there was no systematic difference between prices of in-copyright and out-of copyright recordings. .

¡Qué desfachatez! la Comisión Europea alega las restricciones a la competencia que cometen las entidades de gestión para justificar por qué aumentar la duración de un monopolio no perjudica a los consumidores. Obsérvese que los precios de los CDs no varían porque la distribución de música grabada es un oligopolio estrecho donde nadie tiene incentivos para fijar un precio distinto en función de la demanda del cantante. Y, sobre todo, que ya han dicho los tribunales que cobrar a los usuarios un porcentaje de sus ingresos a cambio de una licencia basada en la disponibilidad del repertorio y no en el uso efectivo es abusivo. Las sanciones a a AGEDI en España por parte de la CNC y la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo lo confirman.

Canción del viernes

Canción del viernes, en miércoles

Y la letra, aquí

La eficiencia de nuestro mercado laboral

Este cuadro lo he sacado de aquí . Lo ha elaborado uno de JPM y lo pone Kedrosky en su blog. Portugal no aparece pero hay una cierta relación entre países con problemas de liquidez y eficiencia del mercado laboral. Lo que es un mercado laboral eficiente lo explica el WEFCR – fuente de los datos del cuadro – como sigue

The efficiency and flexibility of the labor market are critical for ensuring that workers are allocated to their most efficient use in the economy and provided with incentives to give their best effort in their jobs. Labor markets must therefore have the flexibility to shift workers from one economic activity to another rapidly and at low cost, and to allow for wage fluctuations without much social disruption. The importance of the latter has been dramatically highlighted by the difficulties countries with particularly rigid labor markets—such as Spain—have encountered in recovering from the recent major economic downturn. Efficient labor markets must also ensure a clear relationship between worker incentives and their efforts, as well as equity in the business environment between women and men.

La infatigable extensión del derecho de autor: un poco de análisis de los costes y beneficios

He encontrado el escrito de alegaciones – amicus curiae – de un grupo de economistas de 2002 para mover al Tribunal Supremo norteamericano a declarar la Ley que extendió el derecho de autor desde los 50 a los 70 años, inconstitucional. la carta la firman varios premios Nobel. De acuerdo con el art. 26 de la Ley de Propiedad Intelectual española, el plazo de 70 años tras el fallecimiento del autor está en vigor en España y en toda Europa por efecto de la Directiva 2006/116, cuyo considerando 12 dice que se hace

… Para lograr un nivel de protección elevado, que responda a la vez a las exigencias del mercado interior y a la necesidad de crear un entorno jurídico propicio para el desarrollo armonioso de la creatividad literaria y artística en la Comunidad, procede armonizar el plazo de protección del derecho de autor, fijándolo en un período de setenta años tras la muerte del autor o setenta años desde el momento de la primera difusión lícita entre el público, y, por lo que se refiere a los derechos afines, en cincuenta años desde el momento en que se produce el hecho generador

Es decir, que la Unión Europea considera que el fundamento del reconocimiento de los derechos de autor es generar los incentivos “para el desarrollo… de la creatividad”. Como en otras ocasiones, la Unión Europea cree que eso de favorecer el desarrollo de la creatividad es una “comida gratis” que no tiene ningún coste, es decir, que puede perseguirse – como finalidad – ad infinitum.

La carta va firmada por economistas , que, naturalmente, hacen un análisis coste/beneficio de semejante extensión (no como la Unión Europea). En cuanto a los beneficios, lo plantean en términos de incentivos de los autores para producir más obras: a más duración del derecho de autor, más incentivos para crear. Sucede, sin embargo, que dado que los efectos están muy alejados en el tiempo, al actualizarlos, su impacto sobre los incentivos de los autores para producir obras “hoy”, es muy pequeño. De manera que los beneficios, en estos términos, de extender la duración del derecho de autor son muy reducidos. ¿Y los costes? Pues también muy reducidos en términos de mayor precio por el uso de las nuevas obras (aquellas que se van a crear precisamente porque el autor va a disfrutar de derechos hasta 70 años después de su fallecimiento en lugar de 50).

Pero, sobre las obras existentes, los costes – para la Sociedad – son brutales, especialmente para todas las obras que habrían devenido de dominio público y que no lo van a estar por efecto de dicha extensión. Estos costes son muy altos porque afectan no solo al consumo de obras originales, sino a la producción de obras derivadas, esto es, obras que utilizan obras precedentes. Si, además, es costoso localizar a los titulares de los derechos, los costes de transacción se multiplican.

En un estudio reciente, otros economistas han calculado que las empresas titulares de patentes que no las explotan sino que, simplemente, viven de licenciarlas, estarían imponiendo a la economía norteamericana más de medio billón de dólares en costes para las empresas tecnológicas (el cálculo está hecho sobre la reducción de la capitalización bursátil de estas empresas por efecto de los pleitos que interponen las titulares de las patentes).

Especialmente contradictorio con la finalidad de fomentar la creatividad es el coste que el alargamiento de los derechos de autor impone sobre la creación de nuevas obras que podrían utilizar – sin coste – las obras preexistentes que habrían entrado en el dominio público si no se hubiera producido la extensión. Y como aquellos barros traen otros lodos, en el mes de septiembre pasado, el Consejo de la Unión decidió extender los derechos de 50 a 70 años de – no ya los autores – sino los artistas – ejecutantes y de los productores de fonogramas. La Directiva está aquí. O sea, más costes para los usuarios de las grabaciones de los Beatles o de Fórmula V?

Un análisis económico reciente, aquí

Ofertas señuelo, competencia desleal y economía del acaparamiento

Suele considerarse como una práctica desleal, por engañosa, la de realizar publicidad de un producto cuando existe desproporción entre las vías utilizadas para publicitar la oferta y el número de unidades disponibles. En general, suelen estar mal vistas las prácticas comerciales consistentes en limitar el número de unidades de un producto que puede adquirir un consumidor.

Cuando el fabricante o comerciante ofrece un producto a un precio muy bueno, lo hace no sólo para vender rápidamente las unidades de las que dispone, sino también para atraer consumidores a su establecimiento en la esperanza de que adquirirán otros productos una vez que lo visitan. Es decir, el producto especialmente barato es utilizado como señuelo.

Así, en el caso ya antiguo de la SAP Santander 12-V-1993 se declaró probado que el establecimiento había vendido bajo precio de adquisición y se señalaba que "cuando la venta se acompaña de información relativa a que se trata de una oferta por razones especiales que revelan al consumidor la razón de la venta al precio en cuestión con signos de verosimilitud, la posibilidad decae y el precio competitivo aparece para él justificado” AC 1993, nº 1115 p 1785; se niega igualmente la infracción del art. 17 – venta a precio muy bajo de un aire acondicionado que se anuncia profusamente, SAP Alicante 5-XI-2007, Cendoj 03014370082007100344.

Las ventas señuelo están prohibidas por la Ley de Competencia Desleal sólo si, (i) se realizan a pérdida e (ii) inducen a error sobre el nivel de precios del establecimiento (art. 17 LCD). En la reforma de la Ley de Competencia Desleal consecuencia de la incorporación de la terrible Directiva sobre prácticas comerciales engañosas, se añadió el actual art. 22.1 en el que se lee que se considera desleal – por engañoso – ofrecer un producto realizando una publicidad desproporcionadamente intensa en relación con el número de unidades disponibles.

Una estrategia de ofertas-señuelo puede, por tanto, ser lícita si el número de unidades no es desproporcionadamente bajo en relación con la publicidad que, de la oferta, haya realizado el comerciante. Es en interés del comerciante, en tal caso, añadir una limitación al número de unidades que puede adquirir cada consumidor que aparezca por el establecimiento. De esa forma, la eficacia de la campaña de promoción se maximiza en cuanto un número más elevado de consumidores tiene la “experiencia” que desea generar el comerciante y se reduce el número de consumidores que pueden quedar defraudados por haberse agotado el producto lo que se puede producir rapidísimamente si los consumidores acaparan el producto.

La racionalidad de una estrategia semejante – limitar el número de unidades por comprador – la explicó Weitzman en 1991. En este trabajo sobre el acaparamiento se resume la intuición de Weitzman: el acaparamiento genera una externalidad sobre los demás consumidores aumentando los costes de almacenamiento y la longitud de las colas para adquirir el producto

Martin Weitzman demonstrated that rational hoarding by individual consumers in a shortage economy could lead to inefficient outcomes. The model’s intuition is fairly straightfor-ward. A “shortage” in a given market exists when the quantity demanded for a given good exceeds the quantity supplied. Under normal competitive conditions, price will rise until supply and demand equalize and the market “clears.” However, when a market is not clearing for some reason, such as when there is a state-mandated price ceiling on the relevant commodity, a queue or some other form of non-price rationing inevitably develops. In such a market, … Buyers of the good, …, pay the cash price but also incur an “effort” cost waiting in the queue. To defray some of this effort cost, buyers will elect to purchase larger quantities of the good in each transaction and, in the process, incur a “storage” cost in the time they hold the commodity prior to its consumption. The actual price that buyers “see” in a shortage economy is thus the cash price plus effort and storage costs. In other words, while the seller sees a subcompeti-tive price, the buyer in effect sees a higher price “as if” the market were clearing.

Weitzman’s model shows how this divergence between the buyer’s “as if” price and the cash price the seller receives is potentially a source of inefficiency. When a consumer responds to a queue by purchasing larger quantities per transaction than he otherwise would if there were not a queue, he imposes an externality on other consumers by reducing the quantity even further below the competitive level and thereby lengthening the queue. A longer queue increases waiting costs, which in turn causes later consumers to buy an even larger quantity per transaction and to incur even greater storage costs. Weitzman calls this cycle, where each consumer’s individually rational hoarding activity imposes higher waiting and storage costs on other consumers, a “shortage syndrome.”… the non-productive search and storage costs associated with a non-clearing market can be avoided, as a second best solution, by prohibiting consumers from purchasing goods in such a market for the purpose of resale at a later time.

O sea que, siempre que la cantidad de producto ofrecida sea razonable en relación con la publicidad realizada, los empresarios deberían poder limitar – advirtiéndolo – el número de unidades que puede adquirir cada consumidor.