El dies a quo para el inicio del cómputo del plazo de prescripción en acción de restitución de lo abonado en virtud de una cláusula abusiva es el día en que se hicieron campañas masivas de publicidad por parte de asociaciones de consumidores y despachos de abogados

Foto de Museum of New Zealand Te Papa Tongarewa en Unsplash

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de marzo de 2024

 Hemos venido considerando que, mientras la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos es imprescriptible, la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la nulidad está sujeta al plazo general de prescripción de las acciones personales... cinco años del artículo 1964.2º del Código civil. La cuestión que más discusión ha generado es la relativa al cómputo del plazo. La STJUE de 25 de enero de 2024 ha resuelto que, en principio, el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción aplicable no puede iniciarse antes de que el consumidor tenga conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula (apartado 49) con arreglo a la cual se efectuaron los pagos, conocimiento para el que no basta que deba conocer los hechos determinantes de tal carácter abusivo sin tener en cuenta si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 y si tiene tiempo para preparar e interponer un recurso con el fin de invocar esos derechos (apartado 50). 

Por tanto, como consecuencia de la doctrina que sienta esa sentencia, el inicio del cómputo no se producirá hasta que quede acreditado que el consumidor ha podido conocer que tiene derecho a percibir de la entidad financiera los gastos, lo que en sustancia coincide con lo que expresa el artículo 121.23 del Código civil de Cataluña ("pudo conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan - la acción ejercitada-). Y la cuestión está en interpretar cuándo el consumidor ha podido conocer ese derecho a recuperar lo indebidamente abonado en concepto de gastos del contrato. 

La referencia al consumidor... debe entenderse referida... al consumidor medio, esto es un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz... sin perjuicio que exista prueba concreta acerca de que el consumidor demandante había adquirido previamente un conocimiento suficiente acerca de sus derechos a la que se puede imputar al consumidor medio.... 

la existencia de una jurisprudencia consolidad no puede fundar una presunción de que tenía conocimiento de sus derechos... porque el consumidor no tiene por qué conocer la jurisprudencia nacional, a diferencia de lo que ocurre con el predisponente... ahora bien... no excluye que pueda estar informado sobre ella cuando concurran circunstancias excepcionales que hayan podido determinar una difusión de la doctrina de los tribunales de carácter extraordinario, esto es, que haya ido mucho más allá de los círculos profesionales, como alega la recurrente que ha ocurrido en nuestro caso. Esa difusión ha debido tener un grado de intensidad suficientemente grande como para que nuestro consumidor medio haya debido o podido tomar conciencia de sus derechos... ... debemos entender que bastará que haya podido adquirir conciencia acerca de las altas probabilidades de éxito de su reclamación... 

... lo que, en sustancia, solicitábamos al TJUE es que nos ayudara a determinar con parámetros lo más objetivos posibles ese juicio de cognoscibilidad... pero lo cierto es que la STJUE no lo ha hecho y con ese silencio... ha querido expresar que esa labor le corresponde al juez nacional, quien deberá tomar en consideración todas las circunstancias del caso... los datos... son muy numerosos, lo que determina que nuestro juicio sea inseguro y pueda ser muy distinto al que realicen otros tribunales... La recurrente expone... hechos y circunstancias de los que deducir ese conocimiento por el consumidor medio... la STS 9 de mayo de 0213,... la STS 23 de diciembre de 2015... las campañas de publicidad o la extraordinaria repercusión en los medios de comunicación de las notas de prensa que el propio Tribunal Supremo ha venido emitiendo... No obstante no creemos que (como consecuencia de la sentencia sobre la cláusula suelo de 2013)... el consumidor medio pudiera plantearse seriamente la posibilidad de hacer reclamación sobre los gastos del contrato... que en ese año se dictara por la Audiencia de Madrid una sentencia que anulaba la cláusula sobre gastos no nos parece razón suficiente... más dudoso es lo que se refiere a la STS de 2015... cuando el Tribunal Supremo se pronunció sobre la nulidad de la cláusula sobre gastos... la existencia del comunicado del CGPJ no es razón suficiente... el dies a quo no debe fijarse en el momento en el que se produjo la jurisprudencia sino en aquel otro momento posterior en el que la misma se hizo notoria... entre los consumidores... que... creemos que hay que fijarlo entre finales de 2016 y principios de 2017 momento en el que diversas asociaciones de consumidores y despachos de abogados habían lanzado una intensísima campaña de publicidad dirigida a la captación de clientes para reclamar los gastos de sus hipotecas. ... prueba del éxito de esas campañas fue la litigación masiva a que dio lugar, hasta el punto de que el CGPJ se vio forzado en mayo de 2017 a aprobar un plan de especialización en cláusulas abusivas... con el que afrontar la enorme avalancha... de demandas... aquí si estamos ante hechos relevantes que un consumidor medio y debidamente informado no habría desconocido... ... y podemos considerar cumplidas las circunstancias que permitían iniciar el cómputo del plazo prescriptivo...  

las conclusiones que hemos alcanzado en los apartados anteriores... permiten descartar la existencia de la prescripción alegada atendido que la demanda se interpuso durante el año 2018, razón por la que no podemos considerar acreditado que hubiera transcurrido un lapso temporal superior a los ... 5 años que establece el art. 1964.2 CC. 

Comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios

Foto: Jordi Valls

Por Mercedes Ágreda

Es la Sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024, asuntos C-810/21 a C-813/21.

El TJUE ha publicado su esperada sentencia sobre el comienzo del plazo de prescripción (dies a quo) de la acción de restitución de las cantidades pagadas por el consumidor como consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula de gastos hipotecarios. La sentencia responde a una cuestión prejudicial planteada por la AP de Barcelona, que sigue a una que previamente había planteado el TS sobre el mismo tema (y que, por causas que desconocemos, no ha sido acumulada).

El 23 de junio de 2021 el TS planteó ante el TJUE una cuestión prejudicial sobre el comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por el consumidor como consecuencia de una cláusula nula sobre gastos hipotecarios (ver aquí), en la que barajaba dos opciones:

• Que el día inicial del plazo de prescripción fuera el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula.
• Que el día inicial fuera la fecha de las sentencias del TS que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias del TS de 23 de enero de 2019) o la fecha de las sentencias del TJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA).
• Posteriormente, la AP de Barcelona planteó una cuestión prejudicial sobre la misma materia, haciendo hincapié en que en la decisión del TJUE había que tener en cuenta que. en el caso de Cataluña, el plazo de prescripción son 10 años y no los 5 años generales del Código Civil (y que, por lo tanto cumple el principio de efectividad desde el punto de vista de su duración, pues es un plazo largo). Planteaba, por tanto como tercera opción, que el día inicial del plazo de prescripción fuera la fecha en la que se hicieron los pagos indebidos.

Resumimos sucintamente las conclusiones del TJUE:

• No puede considerarse como dies a quo la fecha en la que el consumidor realizó el pago de los gastos.
• Para que comience el plazo de prescripción, el consumidor tiene que conocer la valoración jurídica de los elementos determinantes del carácter abusivo de la cláusula (tiene que haber podido conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase). Y, añade el TJUE, el consumidor tiene además que tener tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso. Por tanto, el plazo de prescripción tiene que ser suficientemente amplio para que el consumidor pueda invocar sus derechos.
• A los efectos del determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción, la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares no prueba que el consumidor tenga conocimiento del carácter abusivo de la cláusula. Esto es, no puede presumirse que el consumidor (que está en una situación de inferioridad, también en el acceso a la información) tenga conocimiento del carácter abusivo de la cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella por el hecho de que exista esta jurisprudencia consolidada.       

Acción de responsabilidad contra la administración concursal por impago de créditos contra la masa. Inicio del cómputo del plazo de prescripción

Foto: Jordi Valls

Por Esther González

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 17/2024, de 9 de enero de 2024.

La sociedad Novi fue declarada en concurso de acreedores en marzo de 2010. Durante los primeros meses del concurso, Novi siguió con su actividad y, en el curso de la misma, generó una deuda por suministro de combustible con otra sociedad, Utges. Utges remitió varias comunicaciones a la administración concursal de Novi reclamándole el pago del crédito contra la masa, sin éxito. Posteriormente, la administración concursal informó en el plan de liquidación (presentado en septiembre de 2012 y aprobado en mayo de 2013) de la imposibilidad de pagar todos los créditos contra la masa, por lo que procedería a su pago en el orden del art. 176 bis.2 LC (actual art. 250 TRLC).

En enero de 2016, Utges presentó una demanda ejercitando, al amparo del art. 36.6 LC (actual art. 98.1 TRLC) acción de responsabilidad contra los administradores concursales por los daños ocasionados por el impago de su crédito. Se discute en el procedimiento si la acción había prescrito. La AP entiende que el plazo de prescripción era de un año y que éste había prescrito porque debía empezar a computarse a partir del momento en que el daño fuera determinable, lo que a su juicio afloró cuando menos desde que la demandante tuvo conocimiento del plan de liquidación (septiembre de 2012), ya que en el mismo la administración concursal dejó constancia de que, con toda probabilidad, sería imposible cubrir la totalidad de los créditos contra la masa.

El TS, por el contrario, concluye que la acción no había prescrito. Por lo que respecta al inicio del cómputo del plazo de prescripción, el TS concluye que 

el acreedor contra la masa no está en condiciones de ejercitar su acción hasta que no tenga certeza de que su crédito quedará impagado y en qué medida, lo que ordinariamente  aflorará con claridad cuando acaben las operaciones de liquidación de los activos y no haya expectativa de reintegración de activos a la masa que pudieran servir para pagarle. 

En última instancia, cabe aplicar aquí lo que respecto de las acciones de responsabilidad por otro tipo de daños hemos advertido, en el sentido de que hasta que el perjudicado no tenga un conocimiento preciso de los perjuicios sufridos no debe comenzar el cómputo del plazo de prescripción.” Para el TS, el plazo de prescripción debería empezar tras la emisión del quinto informe de liquidación (junio de 2015), en el que, por la escasez del activo manifestado, ya era más evidente para Utges que no llegaría a cobrar.

Hay que tener en cuenta que el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, incluyó un apartado 2 en el art. 98 TRLC con la siguiente redacción, aclarando la controversia suscitada este procedimiento: “Las acciones de responsabilidad a que se refiere el apartado anterior prescribirán a los cuatro años, contados desde que el actor hubiera tenido conocimiento del daño o perjuicio por el que reclama y, en todo caso, desde que los administradores concursales o los auxiliares delegados hubieran cesado en su cargo”. Esta regulación no era aplicable al caso enjuiciado por esta sentencia.

Inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción social de responsabilidad antes de la reforma de 2014

Ya solo falta una reforma legislativa del art. 241 bis que diga que el plazo de 4 años previsto en ese precepto se contará, en el caso de la acción social de responsabilidad, desde que los demás administradores o los socios tuvieron conocimiento de los hechos generadores de la responsabilidad y que prescribirá, como máximo, transcurridos cuatro años desde el cese en el cargo.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2023. 

 1.- El art. 949 CCom dispone: "La acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración". Es decir, frente a la regla general del art. 1969 CC o del art. 241 bis LSC, el art. 949 CCom define un criterio objetivo y no subjetivo.  

2.- La jurisprudencia interpretativa de dicho precepto del CCom ha establecido, como regla general, que lo determinante para que no pueda exigirse responsabilidad al administrador cesado no es la inscripción de su cese en el Registro Mercantil -salvo excepciones derivadas del principio de confianza- sino el cese en sí... hay que tener en cuenta que la inscripción del cese es obligatoria ( arts. 22.2 CCom y 94.1 RRM); y mientras no se realice, no es oponible frente a terceros ( arts. 21.1 CCom, y 9.1 RRM). Por esta razón, los efectos de la publicidad material negativa implican que si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento

Esto vale para la acción individual, pero no para la acción social si el administrador ha comunicado a la sociedad su dimisión o si ha sido destituido.  

3.- Este criterio legal del art. 949 CCom, que ofrece la ventaja de la objetivación cronológica del plazo, puede presentar el inconveniente de que desconecta el momento de la producción de ese daño o de su manifestación externa del inicio del plazo de prescripción, hasta el punto de que puede darse la paradoja de que empiece a correr el plazo antes de que esto último ocurra. Y a eso es a lo que respondió la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que introdujo el art. 241 bis LSC, como norma especial para las sociedades de capital en cuanto a la prescripción de las acciones individual y social de responsabilidad de los administradores sociales, y que estableció una conexión cronológica entre la producción del daño como consecuencia de una conducta del administrador social y el inicio del cómputo de las acciones para exigirle responsabilidad por ello, con independencia de si seguía o no en el desempeño cargo o del tiempo transcurrido desde que se desvinculó de él. 

Mientras que, tras la mencionada reforma, el ámbito de aplicación del art. 949 CCom ha quedado circunscrito a las sociedades personalistas (sentencia 1512/2023, de 31 de octubre). 

Pero en la medida en que, por razones cronológicas, el precepto aplicable era el art. 949 CCom y no el art. 241 bis LSC, la solución de la Audiencia Provincial es plenamente ajustada a Derecho. Es cierto que la sentencia 1049/2008, de 11 de noviembre, dejó la puerta abierta (para evitar situaciones paradójicas como la descrita más arriba) a posponer el día inicial del plazo del art. 949 CCom a una fecha posterior al cese del administrador en situaciones especiales en que los daños fueran continuados o se hubieran conocido con posterioridad al cese. Pero no es este el caso de autos, conforme a los hechos probados de la sentencia recurrida, que considera que Drago tuvo conocimiento del daño que considera haber padecido por la conducta del Sr. Marcelino (la exclusión de los negocios inmobiliarios en que participaba) en el año 2012.

Prescripción de la acción individual ex art. 241 y de la acción ex art. 367 LSC

Foto: JJBOSE

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de mayo de 2023. El juzgado había desestimado la demanda del acreedor contra el administrador sobre la base de que tanto la acción individual de responsabilidad (mejor, responsabilidad externa) como la de responsabilidad por las deudas sociales del art. 367 LSC estaban prescritas. La Audiencia discrepa y estima el recurso del acreedor por dos razones: en cuanto a la acción individual de responsabilidad, la apreciación del Juzgado de lo Mercantil de la prescripción es incorrecta porque la ley aplicable temporalmente no era el art. 241 bis LSC que toma como dies a quo para el cómputo del plazo de 4 años el de la fecha en que la acción pudo ejercitarse sino el 949 C de c que se fija en la fecha en la que el administrador abandona el cargo. Como la sociedad había sido 'liquidada por las bravas', la Audiencia sostiene que ni siquiera había empezado a correr el plazo. Y ese argumento vale igualmente para no considerar prescrita la acción de responsabilidad por deudas del 367 LSC, en este caso, porque es doctrina jurisprudencial que la previsión del art. 241 bis LSC no es aplicable a dicha responsabilidad por deudas que se sigue rigiendo por lo dispuesto en el art. 949 C de c, lo cual introduce una contradicción de valoración (¿cómo puede ser más onerosa la posición del administrador en el caso del art. 367 LSC que en el caso general de responsabilidad cuando todo el mundo está de acuerdo que el primer precepto impone una responsabilidad objetiva?).

¡Ni disolver le dejan a uno!

foto: Elena Alfaro

En mi trabajo sobre la distorsión del sentido de la calificación registral por el predominio de la ideología hipotecarista en la aplicación de las normas que regulan el Registro Mercantil, he explicado que, aunque se deba distinguir entre no inscripción (consecuencia de la calificación negativa) y nulidad de los actos o acuerdos inscribibles (consecuencia de que sean contrarios a una ley imperativa), el resultado práctico puede ser el mismo: extender la calificación de “nulo” al acuerdo o acto societario cuya inscripción es obligatoria pero que ha sido denegada por el registrador mercantil.

Esta – mala – sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de mayo de 2023 refleja bien el problema. En síntesis, se califica negativamente un acuerdo de disolución porque se adoptó en una junta celebrada fuera de la localidad donde la sociedad tiene su sede social. Transcurre un año desde el acuerdo y nadie lo impugna. La Dirección General confirmó la calificación negativa del registrador. El juzgado y la audiencia desestiman la demanda que impugna la resolución de la Dirección General con esta argumentación:

Si tenemos en cuenta los fundamentos de la Resolución, podemos apreciar que los argumentos empleados se refieren al ámbito de la calificación registral:

- la concurrencia de las circunstancias que puedan determinar la existencia de caducidad de la acción de impugnación de acuerdos corresponde a los tribunales de Justicia.

- la mera afirmación de que no ha existido ejercicio de acción de impugnación no excluye que pueda ejercitarse, ni la existencia de circunstancias que lo permitan por causas ajenas a las meramente formales o procedimentales de constitución y desarrollo de la junta (vid. la Sentencia del Tribunal Supremo número 73/2018, de 14 febrero).

- el acto nulo continúa siéndolo, lo que impide su acceso al contenido del Registro de conformidad con las reglas que rigen nuestro ordenamiento (artículo 18.2 del propio Código que consagra el principio de legalidad).

- Y respecto al concepto de acuerdo contrario al orden público, como excepción a la caducidad de la acción de impugnación de acuerdos sociales, añade la Resolución que: "Afirmar apriorísticamente que una junta celebrada en un domicilio distinto al legalmente previsto y con la asistencia de un porcentaje de capital muy inferior al preciso para la adopción de acuerdos no viola los principios configuradores de la sociedad de capital no está al alcance de la parte ni tampoco del registrador, lo que implica la imposibilidad de afirmar que los acuerdos adoptados no puedan ser objeto de impugnación y, en su caso, de declaración de nulidad por el tribunal que, en su caso, conozca de la cuestión."

Ciertamente, la calificación del registrador se refiere a la validez de los acuerdos - artículos 6 y 58 RRM -, no a los cauces o posibilidades de impugnación judicial y a las acciones que pudieran ser ejercitadas ante los tribunales y su caducidad, o a la excepción del plazo de caducidad respecto de acuerdos que, por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público. No es objeto de la calificación determinar si las hipotéticas acciones judiciales han caducado, lo que supondría introducirse en cuestiones ajenas al contenido del procedimiento registral. Ni siquiera es objeto de la calificación determinar si los acuerdos son o no impugnables judicialmente. Su ámbito se circunscribe a la legalidad del acuerdo.

La legalidad del acuerdo y los cauces de impugnación judicial son cuestiones distintas. Por ello, la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de las acciones de impugnación o sobre el concepto de orden público resulta irrelevante en este caso. Si partimos de que nos encontramos ante una junta celebrada en un domicilio distinto al legalmente previsto y con la asistencia de un porcentaje de capital inferior al preciso para la adopción de acuerdos, estos acuerdos no pueden acceder al Registro - artículo 6 RRM -, con independencia de las hipotéticas acciones judiciales de impugnación que pudieran - o no - ejercitarse, cuyo análisis excede del ámbito de la calificación. Difícilmente se podría además asegurar si está pendiente o no - o pueda estar pendiente - una demanda de impugnación, cuyo conocimiento dependería - incluso aplicando el plazo de caducidad - de que un hipotético emplazamiento se hubiera realizado o pudiera realizarse, o valorarlas circunstancias de la caducidad de la acción de impugnación, aspectos todos ellos ajenos al expediente registral y que incumben a los tribunales

Alguien que no haya leído toda la sentencia tendería a estar de acuerdo con el Tribunal. Pero es que resulta que el quorum que no se había alcanzado no era el legal (asistió a la junta más del 50 % del capital social, sino un quorum estatutario (que la sociedad consideraba que no era aplicable porque la sociedad estaba incursa en causa de disolución obligatoria), de modo que es imposible que los acuerdos adoptados en esa junta fueran declarados nulos por contrarios al orden público. Tal calificación sólo sería posible si la junta no hubiera sido celebrada realmente, esto es, si el administrador se hubiera inventado la reunión. Pero, de los antecedentes que se recogen en la sentencia, lo que está claro es que la Dirección General con el beneplácito de los tribunales ha impedido al socio mayoritario de una sociedad dar por terminada ésta – el contrato de sociedad – y proceder a su liquidación (se dice que no había acreedores). Ese acuerdo de disolución y liquidación supone el ejercicio por el socio mayoritario de un derecho básico de cualquier particular: desinvertir, dar por terminado un contrato, liberarse de obligaciones y vínculos. ¿Cómo no ha ponderado la Audiencia Provincial el interés del socio mayoritario en disolver y liquidar la sociedad?

Comunidad de herederos como socio. Prueba de la resistencia

La larguísima sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2023 puede extractarse como sigue: 

... conforme al principio dispositivo que rige el procedimiento civil, en nuestro enjuiciamiento partiremos de esa doble premisa:  

(i) D.ª Victoria no debió ser considerada socia en la fecha de celebración de la junta litigiosa ni, en consecuencia, pueden computarse los votos correspondientes al 15% del capital que venía ostentando en la sociedad; y  

(ii) las 1.000 participaciones de D. Jesús Luis correspondían en el momento de la celebración de la junta a su "comunidad hereditaria", integrada por sus tres hijos ( Ángel , Pedro Jesús y Bibiana ), quienes están llamados a recibir una tercera parte de las mismas por ejecución de sentencia firme, herencia que, a la vista de lo actuado, debe entenderse que aceptaron tácitamente (superando la fase de herencia yacente). 

Partiendo de tales premisas, la recurrente Sa Solana basa su tesis impugnativa en que la decisión de la Audiencia de acordar la nulidad de los acuerdos impugnados infringe el art. 204.3 TRLSC... En concreto, la recurrente alega que: (i) incluso excluyendo del resultado final de la votación el 15% de las participaciones de la madre, ese resultado sería del 70% de voto favorable a los acuerdos, mayoría más que suficiente para su aprobación, conforme al art. 198 LSC; y (ii) en cuanto a la falta de nombramiento de un representante ad hoc de las acciones de la comunidad hereditaria ( art. 126 LSC), y la actuación de facto de esa representación por los dos comuneros mayoritarios, D. Pedro Jesús y D.ª Bibiana - que representan el 66% de la comunidad -, el art. 126 LSC no impone ninguna formalidad para el nombramiento del representante, que su régimen debe completarse con el art. 398 CC, basado en la voluntad mayoritaria de los comuneros, y que carece de relevancia pues no supone ninguna alteración de las mayorías, ya que si se hubiese designado formalmente un representante se habría producido el mismo resultado de la votación, por lo que la posible irregularidad formal carece de eficacia invalidante, conforme al art. 204.3 LSC. 

Esta tesis es conforme con la jurisprudencia de esta sala y, por tanto, debe ser acogida con estimación de este motivo del recurso de casación...  

... el art. 126 LSC sólo limita la forma de ejercicio de los derechos, pero no interfiere en la titularidad ni en la condición de socios... la... sociedad puede renunciar a oponerse a otras formas de ejercicio de los derechos del socio, directamente por los socios comuneros (individualmente, cuando ello sea posible, o de forma conjunta), porque la ratio de la norma es beneficiar a la sociedad... la persona designada conforme al art. 126 LSC, ...  responde a una relación de mandato... Y... el principal o dominus negotii no es la comunidad, sino los copropietarios de las participaciones.... 

... nada impide a la sociedad aceptar el ejercicio de los derechos de socio que correspondan a la comunidad mediante la participación en la junta de todos sus miembros.

Luego dice una barbaridad (considerar análogo a este representante de los comuneros para el ejercicio del derecho de voto en la junta de la sociedad con el administrador social en su condición de representante de la sociedad frente a terceros"

Cosa distinta es que, en caso de haber sido designado el representante, debido a la especialidad del supuesto y por concurrir identidad de razón, se postule una aplicación analógica del art. 234 LSC, en consideración a la seguridad del tráfico, y que lo acordado por el representante designado con la sociedad sea oponible frente a todos los copropietarios. Como declaramos en la citada sentencia 314/2015, de 12 de junio: "el representante común lo es de todos los socios cotitulares y ostentará el voto de todas las participaciones sociales. El representante vota en nombre de la comunidad y su voto manifestado frente a la sociedad puede no corresponder con su particular intención de voto (discrepante con la mayoría). Por ello, no puede atribuirse personalmente al representante la autoría del voto, sino que este corresponde a la comunidad". 

De lo anteriormente razonado se desprende, en lo ahora relevante, que (i) la designación del representante de los cotitulares de las participaciones, que no es un representante orgánico, es una carga de estos, pero no un deber inexcusable, en la medida en que la sociedad no puede rechazar el ejercicio de los derechos cuando todos los partícipes o copropietarios lo soliciten unánimemente, incluso si hay representante designado; y (ii) incluso sin esa solicitud unánime de los partícipes, la sociedad puede renunciar a oponerse a otras formas de ejercicio de los derechos del socio, directamente por los socios comuneros (individualmente, cuando ello sea posible, o de forma conjunta). 

Por tanto, en un supuesto como el presente, la falta de designación del representante del art. 126 LSC no podría constituir una causa de nulidad de los acuerdos adoptados en la junta, en la medida en que debe entenderse como requisito "procedimental" que entra dentro del ámbito del art. 204.3.a LSC, sin que pueda calificarse de infracción de carácter "relevante", ni considerarse incurso en ninguno de los otros supuestos de excepción previstos en ese precepto, en los que sí cabe apreciar ese carácter relevante de la infracción (por tratarse de infracciones afectantes a un requisito relativo a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos).

En realidad, la cosa es más sencilla. El ejercicio del derecho del voto atribuido a unas participaciones o acciones es un acto de administración de la comunidad. Por tanto, se decide por mayoría. El art. 126 LSC quiere hacer la vida más fácil a las sociedades para que no tengan que preocuparse por las discrepancias que puedan existir entre comuneros. De manera que queda a su disposición aceptar el voto ejercido por el representante designado por los comuneros o por los mismos comuneros siempre que los que votan esas participaciones o acciones representen la mayoría de la comunidad (v., sentencias y resoluciones sobre esta cuestión con algún comentario en esta entrada del Almacén de Derecho)

Pero, en el caso, 

Lo anterior supone que es la persona o personas designadas la que en las relaciones con la sociedad expresa la voluntad de los comuneros (coherederos) y ejerce sus derechos. Desde este punto de vista, el cómputo de los votos correspondientes al 40% del capital social perteneciente a la "comunidad hereditaria" habría sido correcto si consideráramos que el sentido del voto expresado por los hermanos Pedro Jesús y Bibiana lo era no solo respecto de sus propias participaciones, sino también respecto de las correspondientes a la comunidad hereditaria, en tanto que comuneros que integran la doble mayoría personal y real (de miembros y de cuotas). 

Es cierto que el caso de la litis presenta una relevante singularidad en la medida en que las participaciones sociales del causante D. Jesús Luis habían sido donadas en documento privado de 15 de marzo de 2006... pero... no cabe obviar que... (se) condicionaba expresamente la transmisión de las participaciones sociales de D. Jesús Luis a la previa segregación y entrega de la vivienda familiar, que formaba parte del patrimonio de Sa Solana... Pero incluso si partiésemos a efectos dialécticos de la hipótesis de que ya antes de la ejecución de la sentencia las 1.000 participaciones sociales que habían pertenecido al padre (no solo las 375 de la madre) debían considerarse al tiempo de la celebración de la junta litigiosa propiedad de los hijos, de forma que cada uno de ellos debía ser considerado como titular de una tercera parte del capital social por derecho propio, en ese caso el voto a favor de los acuerdos impugnados si bien no sería del 70% del capital social, sí alcanzaría el porcentaje del 66,66% (al corresponder en esa hipótesis a los hermanos Pedro Jesús y Bibiana , en conjunto, dos tercios del capital social).

Cómo se cuentan los votos y se determina la mayoría cuando hay una comunidad hereditaria entre algunos de los socios

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 406/2023, de 24 de marzo de 2023

En el seno de una sociedad familiar y en medio de un conflicto entre los hermanos, uno de los socios impugna los acuerdos aprobados en la junta general de una SL. De conformidad con el acta notarial, la distribución del capital social era: (i) 40% herederos del padre fallecido (esto es, los tres hijos); (ii) 15% de la madre; (iii) 15% de un hijo; (iv) 15% de una hija; y (v) 15% de otro hijo.

Los acuerdos de la junta se declararon aprobados con los votos a favor de la madre y dos de los hijos, a quienes se les atribuyó el 85 % del capital social, y con el voto en contra del otro hijo a quien se le atribuyó el 15% restante. El hijo que había votado en contra, los impugna. Tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación habían declarados nulos los acuerdos. El TS, sin embargo, estima el recurso de casación y declara válidos los acuerdos adoptados en la junta general de socios.

La sociedad recurrente admite que los votos correspondientes al 15% de las participaciones de la madre no debieron ser computados por el grupo mayoritario como votos favorables a los acuerdos impugnados (en el momento de la junta estaba pendiente de ejecución la sentencia que le obliga a distribuir entre sus hijos las participaciones sociales de su titularidad).

Respecto al cómputo de las participaciones titularidad del padre fallecido (40% del capital social), atribuidas a su comunidad hereditaria sin haber procedido previamente a la designación formal del representante, el TS señala que tal designación es una carga para los cotitulares, pero no un deber inexcusable ya que 

"la sociedad puede renunciar a oponerse a otras formas de ejercicio de los derechos del socio, directamente por los socios comuneros (individualmente, cuando ello sea posible, o de forma conjunta)". Concluye que “en un supuesto como el presente, la falta de designación del representante del art. 126 LSC no podría constituir una causa de nulidad de los acuerdos adoptados en la junta, en la medida en que debe entenderse como requisito "procedimental" que entra dentro del ámbito del art. 204.3.a LSC, sin que pueda calificarse de infracción de carácter "relevante" […]”. 

Por tanto, considera que el cómputo de los votos correspondientes al 40% del capital social perteneciente a la comunidad hereditaria habría sido correcto al considerar que el sentido del voto expresado por los dos hermanos lo era no solo respecto de sus propias participaciones, sino también respecto de las correspondientes a la comunidad hereditaria.

Concluye que, aún excluyendo del cómputo de los votos la participación de la madre, deben computarse a favor tanto los votos correspondientes al 30% del capital de los dos hermanos como los del 40% del capital perteneciente a la comunidad hereditaria del padre, es decir, un 70% del capital social (o, en la mejor de las hipótesis para el demandante un 66,66%, si se atiende a la distribución del capital social por partes iguales entre los tres hermanos en virtud del acuerdo privado de 15 de marzo de 2006). 

En consecuencia, la pretendida nulidad de los acuerdos sociales no supera el test o prueba de resistencia en los términos del art. 204.3.d) LSC: 

"La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible"

Cómputo del plazo de prescripción a partir del momento en que el demandante conoció quién era el administrador contra el que dirigir la acción

"El demandante sostiene que sólo pudo conocer que José Daniel era administrador de SERVICOS SEINCO2004 S.L. en el marco del procedimiento penal tramitado ante el Juzgado de Instrucción 2 de Badalona(diligencias previas 4/2016), en concreto, el 13 de marzo de 2017, fecha en la que declaró como testigo Edemiro , persona que figuraba como administrador en el Registro Mercantil. En su declaración, el Sr. Edemiro manifestó que vendió sus participaciones sociales a Jose Daniel por escritura de 15 de marzo de 2010(documento nueve de la demanda), cesando en ese momento como administrador. A requerimiento del Juzgado, aportó la escritura de cese y nombramiento de administrador. Por tal motivo, sólo a partir de esa fecha, aduce el demandante, pudo ejercitar la acción de responsabilidad. EL recurrente, por el contrario, considera que el actor conocía que el Sr. Jose Daniel era administrador de la sociedad, pues la querella se interpuso, entre otros delitos, por administración desleal. 

Pues bien, ciertamente, la apertura de un procedimiento penal por estafa y administración desleal cinco años después de suscrito el préstamo no suspende el plazo de prescripción, pues no se da la identidad de hechos exigida por el artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Cuestión distinta es si, al computarse el plazo de cuatro años desde que pudo ejercitarse la acción, el demandante sólo pudo hacerlo a partir del 13de marzo de 2017, cuando, contrariamente a lo que resulta del Registro Mercantil, se puso de manifiesto en el procedimiento penal que el administrador, según el Registro, Edemiro, había cesado en marzo de 2010 (un año antes de suscribirse el préstamo), siendo nombrado en esa fecha el demandado José Daniel. 

Ciertamente, en la medida que el Sr. José Daniel intervino en el contrato de préstamo en representación de la sociedad y que la relación se mantuvo en todo momento entre el Sr. Jose Daniel y el Sr. Carlos María, que eran amigos íntimos, cabría considerar que el actor sabía o pudo saber que el demandado administraba SERVICIOS SEINCO 2004 S.L. desde el momento mismo en que se concedió el préstamo. Sin embargo, no es menos cierto que en la querella (documento cuatro de la demanda) se identifica a José Daniel como apoderado de SERVICIOS SEINCO 2004, según poder otorgado por el administrador de la sociedad Edemiro, poder que se acompaña a la querella. Por tanto, no podemos tener la certeza de que el Sr. Carlos María conociera, antes del mes de marzo de 2017, que el demandado tuviera la condición de administrador de SERVICIOS SEINCO 2004 S.L. y, en consecuencia, que estuviera legitimado pasivamente en la acción del artículo 367 de la LSC. Por tanto, computado el plazo de cuatro años desde aquella fecha, la acción no está prescrita".

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de junio de 2022. 

Cómputo del plazo de prescripción del art. 241 bis LSC

Anthony Gross 

... el plazo de cuatro años para la prescripción de la acción, conforme al artículo 940 del Código de Comercio, se computa desde que el cese se inscribe en el Registro Mercantil, salvo que el afectado tuviera conocimiento con anterioridad de la renuncia. En este caso, dado que el cese no llegó a inscribirse en el Registro Mercantil, la acción, mientras estuvo vigente aquel precepto (hasta el 24 de diciembre de 2014), no llegó a nacer. Ahora bien, con la entrada en vigor en esa fecha del artículo 241 bis se inició el cómputo del plazo de cuatro años, tal y como hemos señalado al analizar las situaciones de derecho transitorio, por lo que, interpuesta la demanda en diciembre de 2020 (seis años después), hemos de concluir que la acción está prescrita

 Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de julio de 2022

Responsabilidad del administrador por las deudas sociales ex art. 367 LSC: la buena fe del acreedor social demandante

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de febrero de 2023.  ECLI:ES:APM:2023:2327. Aborda dos temas de interés: el de cuándo se empieza a computar el plazo de dos meses desde la concurrencia de la causa de disolución para que respondan los administradores de las deudas sociales y cuándo los administradores demandados pueden oponer la mala fe del acreedor demandante como excepción a la reclamación de pago de la deuda.

 La cuestión se reduce a determinar cuándo, conforme a la diligencia exigible a los administradores (la de un ordenado empresario, art 225) debían constatar o conocer la concurrencia de la causa disolutoria. En el caso de pérdidas cualificadas , que es la aquí concurrente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( entre otras, sentencias 1219/2004, de 16 de diciembre; 986/2008, de 23 de octubre y 14/2010, de 12 de febrero) entiende que el cómputo de dos meses del art 365LSL tiene lugar desde que los administradores efectivamente conocieron la concurrencia de pérdidas que provoca ese desbalance patrimonial, o la habrían conocido de ajustar su comportamiento al de un ordenado empresario, entre cuyos deberes figura el de informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad ( art 225.3 LSC, anterior art. 127.2 LSA); idea en la que incide la STS 652/2021, de 29 de septiembre "(m)áxime cuando con los actuales sistemas de información la situación contable puede ser conocida por los administradores en cualquier momento" , con descarte expresamente en la STS 1219/2004, de 16 de diciembre de que para poder apreciar la existencia de causa de disolución haya que estar necesariamente al balance global o balance integrado en las cuentas anuales, al resultar "válido para determinar el desequilibrio patrimonial de la sociedad tanto un balance de comprobación como un estado de situación". Se alinea así con la doctrina que acoge un concepto económico de pérdidas, en lugar del estrictamente contable como determinación del resultado, con descarte de la tesis doctrinal según la cual la causa analizada no puede estimarse concurrente hasta el momento en que, una vez finalizado el ejercicio social, los administradores sociales formulan las cuentas anuales que reflejan esa pérdidas, y en su defecto, hasta el último día del plazo para su formulación (tras meses a partir del cierre del ejercicio social, art 253 LSC) . Basta que los administradores conozcan o deban conocer esa situación, que se puede obtener de otros balances o estados contables, unido a datos o circunstancias (reclamaciones judiciales, impagos, etc....) reveladores de ese desequilibrio económico 

Aunque inicialmente el conocimiento del acreedor reclamante de la situación económica de la sociedad en el momento de la generación del crédito ( SSTS 118/2006 , de 16 de febrero y 471/2006, de 28 de abril, del Pleno), o más genéricamente, la actuación del acreedor contraviniendo las exigencias de la buena fe ( STS 100/2003, de 12 de febrero) era motivo atendido por la jurisprudencia, esta línea está superada, de modo que no es relevante el conocimiento de la situación económica de la sociedad por parte de los acreedores demandantes, de la que son buen ejemplo las SSTS 22/2012, de 13 de abril y 395/2012, de 18 de junio, seguida por la STS 733/2013, de 4 de diciembre y reitera la STS 207/2018, de 11 de abril , que remacha que la posibilidad de que el acreedor que ejercita la acción lo hiciera contraviniendo las exigencias de la buena fe precisa, además del conocimiento de la mala situación económica o insolvencia del deudor, la concurrencia de otro tipo de circunstanciales adicionales que "van ligadas a que el acreedor demandante al conceder crédito a la sociedad gozaba no sólo de una situación de conocimiento, sino, sobre todo, de control de la sociedad deudora que ponía en evidencia el riesgo que asumía de la insolvencia de esta. Lo que concurre, por ejemplo, cuando el acreedor es un socio dominante o relevante de la sociedad deudora". Estos requisitos aquí ni se menciona, pero es que, además, las comunicaciones aportada son todas posteriores a la generación de la deuda, por lo que es imposible predicar mala fe

Más sobre la facultad de proclamar el acuerdo por el presidente y la carga de impugnarlo

La consecuencia del ejercicio de cualquier derecho societario en contra de las exigencias de la buena fe es que la sociedad puede desatender la pretensión desleal del socio. Si la buena fe obliga al socio a actuar de una forma determinada, puede exigirse el cumplimiento específico a través de la correspondiente pretensión. 

Mi opinión la he dado en Jesús Alfaro,  Op Ed: La facultad de proclamar adoptado un acuerdo y la carga de impugnarlo, Almacén de Derecho, 2021 con referencia a los trabajos de Iribarren. La doctrina dominante en Alemania considera que el voto desleal de un socio de una sociedad de capital es nulo y, por tanto, el encargado de proclamar los acuerdos (el presidente de la junta, que existe necesariamente en la sociedad anónima alemana pero no es obligatorio en la sociedad limitada) puede no contarlo y proclamar el acuerdo que resulta de haber excluido el voto nulo. 

Y la jurisprudencia, a pesar de una sentencia de 1990 en sentido contrario (Jenne, Verstösse, p 183 ss), también. Es la sentencia del Tribunal Supremo Federal de 9 de julio de 1990, en la que un socio de la sociedad GmbH impugnó un acuerdo social por el que se exigía a los socios el desembolso de las cantidades prometidas restantes. El socio impugnante tenía el 30 % del capital y votó en contra pero la sociedad dio por aprobado el acuerdo por considerar que había votado deslealmente. El Supremo estimó la demanda porque los estatutos establecían, para ese acuerdo, una mayoría reforzada del 80% con esta argumentación: "No es relevante para la decisión [...] si la demandante habría estado obligada a votar a favor… en las circunstancias específicas del presente caso... En la medida en que los consocios no hayan ejercido su derecho, eventualmente existente, de exigir a la demandante que dé su consentimiento al acuerdo social y no hayan obtenido una condena judicial al demandante que le imponga el voto favorable, la mera obligación de votar a favor no puede cambiar el hecho de que el acuerdo no se adoptó con la mayoría cualificada requerida por los estatutos de la demandada." 

Jenne da cuenta de una sentencia del OLG de Hamburgo que funda la solución ahora dominante en Alemania en que la proclamación del acuerdo por parte del presidente de la junta tiene eficacia constitutiva. Incluso, por ejemplo, si el presidente hubiera incluido votos nulos en el cómputo, el que pretendiera anular el acuerdo tendría que presentar la correspondiente demanda de impugnación. Dice Jenne 

“... Este planteamiento diferente en función de que exista o no una proclamación formal del acuerdo se justifica porque la proclamación convierte al acuerdo en provisionalmente vinculante, lo que puede justificarse por la exigencia de seguridad jurídica y la protección de la confianza de las partes. Si, por el contrario, no ha habido proclamación formal del resultado de la votación, no existe tal base para la confianza, razón por la cual no estaría justificado el mantenimiento en vigor tras la expiración del plazo de impugnación. No hay entonces nada contra lo que pueda dirigirse la impugnación. Más bien se trata entonces de saber si ha llegado a existir una decisión de cierto contenido.(pp 217-218)

 Tobias Jenne, Verstösse gegen die mitgliedschaftliche Treuepflicht und ihre Rechtsfolgen, Baden-Baden, 2022

Responsabilidad ex art. 367 LSC. Dies a quo para el cómputo de los dos meses: cuándo pudieron conocer los administradores que la sociedad estaba en causa de disolución

Foto: Pedro Fraile

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de diciembre de 2022

… el dato decisivo para efectuar el cómputo del plazo de dos meses del artículo 367 de la LSC no se puede reconducir, en absoluto, al momento en que el administrador conoce el resultado de las cuentas anuales, dado el deber legal que le incumbe de informarse diligentemente de la marcha de la sociedad y de su situación patrimonial. Por ello, se viene aceptando que los administradores conocen o pueden conocer el desequilibrio patrimonial con los balances trimestrales de comprobación previstos en el artículo 28 del Código de Comercio.

En este caso, atendidos los abultadísimos fondos propios negativos al cierre del ejercicio 2019 (913.077,56, frente a un capital social de 60.110 euros) y por aplicación de la presunción legal del último apartado del 3 artículo 367 de la LSC, ha de presumirse que la obligación se contrajo hallándose incursa la demandada en causa de disolución. La demandada no ha aportado los balances trimestrales, fundamentalmente el del primer trimestre de 2019, lo que nos hubiera permitido valorar en qué situación se encontraba la empresa en los meses inmediatamente anteriores a contraerse la deuda.

Además, el deterioro de la situación patrimonial a lo largo del ejercicio 2019 es extraordinario, dado que las pérdidas ascendieron a 806.437,61 euros, según resulta de las cuentas anuales. Es más, la alarma debió saltar ya en el año 2018, en el que se declararon unos beneficios ínfimos de 5.927,79 euros. En estas circunstancias, estimamos que la causa de disolución acaeció con anterioridad a que la sociedad se endeudara con la demandante y que el desbalance patrimonial pudo ser conocido por los demandados mucho antes de que se aprobaran las cuentas anuales en el segundo trimestre de 2020 y antes, incluso, de contratar con la actora. Por tanto, los demandados incumplieron el deber de promover la disolución de la sociedad o solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes al conocimiento de la causa de disolución por pérdidas del artículo 363.1º, aparatado e), de la LSC, por lo que deben responder de la deuda social

La mayoría de dos tercios para aprobar el contrato entre la sociedad y el consejero delegado se calcula excluyendo el voto del consejero-delegado

Foto: Pilar Canedo

Las normas que fijan las mayorías necesarias para considerar aprobado un acuerdo de un órgano colegiado son exasperantes para los juristas que pretenden que su trabajo es un trabajo intelectual. La razón es muy simple: es imposible cubrir las lagunas recurriendo a argumentos de calado, o sea, basados en la finalidad de la norma. Al final, al margen de los argumentos de interpretación de carácter lingüístico – literal sólo queda la esperanza de la analogía. Y aún así.

El caso del art. 198 LSC es paradigmático. Pero también lo es el del art. 249 LSC que regula la delegación de facultades por el consejo de administración a favor de un consejero delegado o de una comisión ejecutiva y establece que el acuerdo correspondiente sea aprobado, para ser válido, por dos terceras partes de los componentes del consejo. O sea, no de los concurrentes a la reunión, sino de los componentes del consejo. Y, en el párrafo 3, el precepto reitera esa mayoría como necesaria para la aprobación por el consejo del contrato que necesariamente ha de celebrarse entre la sociedad y el nombrado consejero-delegado, el cual, “deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación”.

Una interpretación simple de las normas que se acaban de transcribir conduciría a la conclusión siguiente: para determinar si se ha logrado la mayoría de dos tercios de los miembros del consejo, hay que descontar al consejero-delegado. La razón: la aplicación analógica de lo previsto en el art. 190.2 LSC que, para el caso del socio en conflicto de interés, prevé que se descuente su participación en el capital social “para el cómputo de la mayoría de los votos que en cada caso sea necesaria”

¿Problema resuelto? A mi juicio, sí. Por tres razones.

La primera se refiere a la ratio de la norma que impone esta mayoría exorbitante para la aprobación del contrato con el consejero-delegado. La idea del legislador es que, si se requiere una mayoría de dos tercios de los miembros del órgano para delegar las facultades del consejo, la misma mayoría debe exigirse para aprobar el contrato con el delegado debido a la estrechísima conexión entre la aceptación de la delegación y la remuneración que recibirá el delegado. No puede decirse que el consejo de administración cumpla correctamente sus tareas de supervisión si aprueba la delegación pero no aprueba, con la misma mayoría, la remuneración del delegado.

La segunda es que el consejero-delegado, de acuerdo con el tenor del art. 249.3 LSC in fine, ni siquiera puede participar en la reunión (“deberá abstenerse de asistir a la deliberación…) lo que significa que el legislador no lo considera ‘miembro del órgano colegiado’ a efectos de ese acuerdo.

La tercera y definitiva, a mi juicio, se refiere a la identidad de razón con el art. 190.2 LSC. En efecto, el consejero-delegado puede participar y votar la delegación de facultades (v., art. 228. c) que excluye del deber de abstención los conflictos ‘posicionales’: “designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado” pero no puede ni participar ni votar el acuerdo de aprobación de su contrato, porque, ahora sí, se encuentra en un evidente conflicto transaccional (es parte de ese contrato y participaría en la formación de la voluntad de la sociedad de ‘consentir’ ese contrato). En el caso del art. 190.2 LSC, el legislador ha dejado claro que, cuando un miembro de un órgano colegiado de una corporación está en conflicto de interés y se le priva del derecho de voto, la determinación de las mayorías exigidas para considerar adoptado el acuerdo se realiza excluyendo al miembro conflictuado.

¿Por qué el legislador no ha hecho una referencia al art. 190.2 en el art. 249.3? Porque mientras en el caso de la junta el problema que resuelve el art. 190.2 LSC será, normalmente, relevante y, a veces, decisivo, no ocurre lo mismo en el Consejo de Administración. Así, lo normal es que el socio en conflicto de interés sea un socio con una participación significativa – en sociedades cerradas los socios tienen por lo general una participación significativa – y, no infrecuentemente, un socio con una participación mayoritaria. Si el legislador le prohíbe votar, será muy difícil, si no imposible, alcanzar las mayorías de votos favorables que se requieren a menudo en la ley para determinados acuerdos (v., art. 199 LSC). Este es un efecto pernicioso de las normas que prohíben votar en corporaciones en las que el voto no se emite por cabezas sino en proporción a la participación en el capital social. El otro es que se mayorice a la minoría. Pero en el Consejo de Administración, cada consejero tiene un voto, de manera que la prohibición de votar dirigida por el legislador a uno de ellos no debería dificultar la consecución de las mayorías requeridas aunque éstas sean elevadas. Piénsese en un consejo de 12 miembros. Los dos tercios de 12 serían 8 y los dos tercios de 11 serían también 8 (si calculamos por exceso). En un consejo de 9 serían 6 y si excluimos al consejero-delegado, dos tercios serían también 6. Pero, como ocurre en la mayoría de las sociedades cerradas, cuando el consejo de administración tiene 3, 4 ó 5 miembros, qué regla de cómputo apliquemos se vuelve relevante.

En fin, aún en el caso de que no se aceptase la tesis aquí expuesta, no debería haber inconveniente alguno en que si la mayoría de dos tercios de los miembros no se ha conseguido porque alguno de los consejeros – distinto del consejero-delegado – no ha asistido a la reunión, se pueda recoger a posteriori su voto favorable.

Solicitud de suspensión del plazo para recurrir requiriendo una copia de la grabación del juicio. Resolución del Juzgado que concede la solicitud cando ya ha transcurrido el plazo

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2022 En un procedimiento civil en el que se desestimó la demanda, los demandantes solicitaron una copia de la grabación del juicio y la suspensión del plazo de interposición del recurso de apelación cuando faltaban ocho días para que finalizara dicho plazo. El Letrado de la Administración de Justicia contestó a la solicitud 45 días después, poniendo a disposición de los demandantes la grabación del juicio y estableciendo que les quedaban ocho días para interponer el recurso. Los demandantes presentaron el recurso dentro de ese plazo.

La AP desestimó el recurso por entender que había precluido el plazo para interponerlo, ya que la solicitud de la grabación del juicio no constituye una causa legal de suspensión del plazo para recurrir y la regla general es que, mientras no se acuerde judicialmente la suspensión del cómputo de ese plazo, ésta no se produce. El TS confirma el criterio de la AP y concluye que, si la solicitud de suspensión por la petición de una copia de la grabación de la vista se hace antes de que se consuma el plazo, la resolución judicial que accede a lo solicitado pero cuando ya ha transcurrido el plazo no evita el efecto preclusivo del cumplimiento de ese plazo sin que se hubiera interpuesto el recurso. La diligencia de ordenación que, una vez cumplido el plazo para recurrir, puso a disposición de la parte la copia de la grabación y le reconoció un plazo de ocho días para recurrir no produce efecto de cosa juzgada formal y no impide que la AP pueda apreciar si el recurso fue interpuesto dentro de plazo.

El TS recuerda su doctrina según la cual 

"el tribunal de apelación no queda vinculado por las resoluciones del juzgado que conducen a la admisión del recurso, incluso aunque la parte vencedora no las haya impugnado, porque los requisitos de admisión del recurso son controlables de oficio por el tribunal de apelación”.

No procede, en general, moderar las cláusulas penales incluidas en un contrato de arrendamiento para el caso de que el arrendatario se retrase en desalojar el inmueble

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2022

Dos sociedades firmaron un contrato de arrendamiento de local por un plazo determinado, pactando una cláusula penal a favor del arrendador aplicable en el caso de que el arrendatario no entregase el local en la fecha pactada, tras la terminación del contrato. Se discute en este procedimiento si, una vez resuelto el contrato por transcurso del plazo contractual, procede o no la moderación de la cláusula penal. Cabe destacar que las partes pactaron una adenda posterior al contrato de arrendamiento, modificando su fecha de vencimiento y que, posteriormente, no se pusieron de acuerdo en cómo debía hacerse el cómputo de los años de duración pactados.

Tanto en primera como en segunda instancia se consideró que el contrato de arrendamiento vencía en la fecha que alegaba el arrendador y que procedía aplicar la cláusula penal pactada porque en tal fecha el arrendatario no había entregado el local. No obstante, la AP de Málaga, dando la razón al arrendatario, concluyó que procedía la moderación de la cláusula penal con base en el art. 1.154 del Código civil, que permite al Juez modificar equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida. Argumentó la AP que el arrendatario no había cumplido con su obligación de desalojar el local al término del contrato de arrendamiento debido a la aparente contradicción en la redacción del contrato, sin que constara que por ello había dejado de cumplir con el resto de sus obligaciones contractuales.

El TS, por el contrario, estima el recurso interpuesto por el arrendador y concluye, tras hacer un interesante repaso de la jurisprudencia sobre las facultades moderadoras de la cláusula penal, que no procede la moderación de la cláusula penal. Según el TS, en este caso concreto, las partes reflejaron en el contrato el carácter esencial del plazo de permanencia en el local, sin que cupieran prórrogas de ningún tipo, hasta el punto de que establecieron libremente una cláusula penal para garantizar el cumplimiento de tal pacto y para determinar los daños y perjuicios de su incumplimiento. En este caso, no hay duda de que, llegado el plazo, el arrendatario incumplió de forma total la obligación de devolución del local, por lo que no pueden entrar en juego las facultades judiciales moderadoras previstas en el art. 1.154 del Código civil, ya que no existe un incumplimiento parcial o irregular de la obligación.

El TS va más allá y concluye que no concurre tampoco una situación de ruptura del equilibrio contractual de las partes que determinase la aplicación de la regla rebus sic stantibus, ni concurren los presupuestos para la aplicación de la Ley de Usura. Tampoco demostró el arrendatario la concurrencia de una extraordinaria desproporción de la cláusula penal con respecto a los daños y perjuicios sufridos, algo que, según la jurisprudencia, habría permitido moderar la cláusula penal.

Modificación de la lista definitiva de acreedores por cumplimiento de la contingencia: (i) dies a quo para interponer la demanda incidental; y (ii) la clasificación del crédito procede cuando se cumple la contingencia (no cuando se incluye el crédito como contingente en la lista de acreedores provisional)

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2022

Caja Rural de Gijón concedió un crédito a Frutas y Hortalizas Gayo. Otra sociedad del grupo, Gayo y Bayón, otorgó garantía personal solidaria y garantía hipotecaria sobre varias fincas. Ambas sociedades fueron posteriormente declaradas en concurso. Esta sentencia trae causa de lo discutido en el concurso de la sociedad garante, Gayo y Bayón: En este concurso, se le había reconocido a la Caja Rural un crédito contingente, con la vocación de ser reconocido como ordinario (y subordinado, por la parte de los intereses).

Unos meses más tarde el concurso de Frutas y Hortalizas Gayo (deudora principal) concluyó. Dado que el crédito de la Caja Rural no había sido satisfecho en ese concurso, la Caja Rural solicitó a la Administración Concursal de Gayo y Bayón (garante personal y real) la modificación de los textos definitivos y el reconocimiento de que el crédito contingente había pasado a ser privilegiado especial. La Administración Concursal presentó un escrito en el Juzgado con los motivos por los que se oponía a la clasificación del crédito como privilegiado y, posteriormente, la Caja Rural presentó demanda incidental (que dio lugar a este procedimiento).

Se resuelven en esta sentencia tres cuestiones, la primera procedimental y las restantes, de fondo:

Procedimiento y plazo para solicitar la modificación de los textos definitivos:

Tanto en primera como en segunda instancia se concluyó que había precluido el plazo para solicitar la modificación de los textos definitivos por el acreedor. En ambas instancias se fijó el dies a quo del plazo de 10 días establecido en el art. 97 bis de la Ley Concursal (actual art. 311 TRLC) para la modificación de los textos definitivos en la diligencia de ordenación que, tras el escrito de la Administración Concursal, acordaba pasar las actuaciones al Juez para resolver.

El TS estima el recurso de la Caja Rural y concluye que la demanda incidental se presentó dentro del plazo. Dado que el plazo de 10 días establecido en el art. 311 TRLC es preclusivo (y, transcurrido el mismo, no se podrá hacer valer el derecho más adelante), el TS considera que se requiere la seguridad de que el afectado por la carga de presentar la demanda (el acreedor) conozca con toda certeza el momento a partir del cual comienza el cómputo del plazo. Por tanto, el órgano judicial debe comunicar al acreedor que pretende la modificación el dies a quo del plazo de 10 días para interponer la demanda (tanto si el acreedor está personado en el procedimiento concursal como si no lo está). Como en este procedimiento no se hizo, no puede entenderse que el plazo había precluido.

La clasificación del crédito al tiempo de ser reconocido como contingente carece de relevancia práctica

En este caso, la Administración había reconocido el crédito de la Caja Rural como contingente con vocación de ser clasificado como ordinario (y subordinado, por la parte de los intereses) si se materializaba la contingencia. El TS aclara, no obstante, que esto no impide que, una vez cumplida la contingencia y solicitada la modificación de la lista de acreedores, se le pueda atribuir la clasificación “que les corresponda con arreglo a su naturaleza”, como establece el art. 97.3.4º de la Ley Concursal (actual art. 309.2º TRLC) (en este caso, el acreedor solicitaba que se le reconociera como crédito con privilegio especial). Es en ese momento cuando tiene sentido su clasificación y es, propiamente, el momento de hacerlo según el TS.

Clasificación del crédito como privilegiado especial

El TS confirma que es ésta la clasificación que corresponde, ya que el crédito del fiador estaba garantizado con hipotecas. Aclara, eso sí, que conforme a su reiterada doctrina, la garantía hipotecaria cubre los intereses remuneratorios devengados tanto antes como después de la declaración de concurso (hasta el límite del valor de la garantía), pero en cuanto a los intereses moratorios, solo cubre los devengados con anterioridad a la declaración de concurso.

El informe de Gutiérrez Vicén sobre la posible prevaricación de Batet al privar del derecho del voto al diputado del PP en la convalidación del Decreto-Ley de reforma laboral

 

Foto: Pedro Fraile

A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.

Art. 404 Código Penal

Introducción

En lo que sigue, me limitaré a comentar el Informe de la Secretaría General del Congreso de los Diputados de 11 de febrero de 2022 emitido “en relación con las votaciones correspondientes a la sesión plenaria del 3 de febrero de 2022” en los apartados del mismo que se refieren a la interpretación que el Letrado Gutiérrez Vicén hace del punto Sexto de la Resolución de la Mesa sobre voto telemático de 2012. No es que el resto del Informe sea correcto – lo que dice sobre la comprobación telefónica y su sentido no tiene un pase ni lo que dice acerca de su ‘derogación’ por la pandemia –, es que no me parece importante para justificar la afirmación de que, a mi juicio, Batet prevaricó al impedir al diputado del PP votar presencialmente

Asumo que esta es la versión en vigor de la Resolución de 2012 y que el punto Sexto está en vigor. El punto SEXTO dice:

El diputado que hubiera emitido su voto mediante el procedimiento telemático no podrá emitir su voto presencial sin autorización expresa de la Mesa de la Cámara que, en el supuesto en que decida autorizar el voto presencial, declarará el voto telemático nulo y no emitido.

El informe ha sido publicado por diversos medios de comunicación y supongo que es este.

Resumen

El punto central de mi discrepancia con el Sr. Gutiérrez Vicén es que su informe ignora que lo que tiene de particular la emisión del voto a distancia – telemático – no es sólo ni principalmente el hecho de que se emita desde un lugar distinto al salón de sesiones. Lo más relevante del voto telemático es que se emite anticipadamente. Creo que este extremo no es tenido en cuenta por el Secretario General (la palabra “anticipado” no aparece en el Informe) y creo – lamento tener que creerlo así – que Gutiérrez Vicén ha ocultado dolosamente esta característica del voto telemático en la convicción de que es letal para la fuerza de convicción de su argumentación. Por tanto, he de deducir que Gutiérrez Vicén no ha actuado ‘con independencia de juicio’ sino que se ha portado como lo haría un abogado del Estado en un pleito contra la Administración Pública. Trataré de demostrarlo.

El carácter anticipado del voto telemático

Pero antes debo justificar por qué es esencial el carácter anticipado del voto telemático para decidir si Batet prevaricó.

Las votaciones en el Congreso tienen como función la de expresar la voluntad de la cámara – de un órgano colegiado –.

Un acuerdo es una decisión colectiva adoptada mediante la votación a favor o en contra de una propuesta.

Esta definición vale para cualquier órgano colegiado, sea éste un tribunal, una cámara parlamentaria, un consejo de administración o un patronato de una fundación. Las ‘personas jurídicas’ no tienen voluntad y la forman a partir de la de los individuos que ocupan los puestos en sus órganos.

Por tanto, la regulación de la votación y adopción de acuerdos en un órgano colegiado ha de estar presidida por el objetivo de garantizar la correcta formación de la voluntad del órgano corporativo. Esto significa que las lagunas y las ambigüedades en la regulación correspondiente del régimen jurídico de la adopción de acuerdos ha de regirse por ese principio: maximizar la probabilidad de que el resultado de la votación – el acuerdo – exprese fielmente la voluntad del órgano y, dado que los órganos colegiados adoptan las decisiones por mayoría, que la votación refleje la voluntad de la mayoría.

Estos principios no son idénticos cuando se trata de elecciones. Algunos se han apresurado a defender la prevaricadora decisión de Batet sobre la base de los errores en las elecciones. Pero la adopción de acuerdos por un órgano colegiado y unas elecciones no tienen nada que ver. En unas elecciones donde participan millones de personas, los errores se producen aleatoriamente a favor de uno u otro candidato de manera que, razones de practicidad y seguridad jurídica (y política), abogan por no maximizar la integridad del voto y limitar las posibilidades de repetirlas o de recontar los votos.

Pues bien, cuando se permite el voto anticipado, repito, no el telemático, sino el anticipado, eso significa que es físicamente posible que el que votó digamos en la fecha o en la hora X – 1 pueda votar en la fecha u hora X de forma simultánea y presencial junto a los que no han votado anticipadamente. Por tanto, primera conclusión: si se ha votado anticipadamente, nada impide física o materialmente, que el que ha votado anticipadamente pueda votar presencialmente anulando el voto emitido por anticipado.

Si se ha de privar al diputado de esta posibilidad, ha de haber buenas razones porque el principio que se ha expuesto habla en favor de permitir al diputado cambiar de opinión antes del momento de la celebración de la sesión en la que se procede a votar. Y es que hay potísimas razones, al margen de errores técnicos o humanos, para que alguien que ha emitido su voto en X – 1 pueda votar en X. Por ejemplo, el diputado pensaba votar NO para ‘señalizar’ su enfado con la actitud del gobierno a sabiendas de que su voto era irrelevante porque el gobierno tenía apoyos sobrados, pero, tras emitir su voto anticipadamente, se producen manifestaciones de otros parlamentarios que indican que el gobierno puede perder la votación. Y ese resultado es, para el diputado, aún peor, así que decide votar presencialmente a favor del gobierno. O, imagínese q el gobierno añade un ‘endulzante’ a la propuesta justo antes de que se produzca la votación, endulzante que lleva al diputado a cambiar su opinión sobre la propuesta. O, como ocurrió en 2020 – luego me referiré a ese precedente – que haya votado en 2 de los tres acuerdos y tenga que votar, en todo caso, presencialmente, el tercero. Lo razonable es anular los dos votos anticipados y votar presencialmente los tres acuerdos.

La argumentación del Letrado Gutiérrez Vicén

El Informe se refiere específicamente al punto Sexto de la Resolución de 2012 a partir de la página 9 del mismo. Dice el Secretario General:

… este precepto ha de interpretarse a la luz de los tres elementos sobre los que acabamos de incidir: la indisponibilidad del procedimiento de votación, el principio de no revocabilidad del voto emitido y la consideración del procedimiento de votación telemática como un mecanismo excepcional. Todo ello nos obliga a ser muy cautos a la hora de aplicar las previsiones contenidas en la norma, para evitar poner en una situación de ventaja a quien emite su voto telemáticamente frente a los diputados que lo hacen conforme al procedimiento ordinario e, incluso, frente al resto de votantes telemáticos. En este sentido, del apartado sexto de la Resolución de la Mesa de 21 de mayo de 2012 no cabe deducir, a riesgo de incurrir en una vulneración del principio de igualdad y del derecho de participación política, que se esté estableciendo una segunda oportunidad para el votante telemático, puesto que con ello se le estaría poniendo en una mejor situación tanto respecto al votante presencial, que como hemos dicho no puede rectificar su voto una vez emitido, como respecto al resto de votantes telemáticos que, a diferencia suya, no pueden acudir al Hemiciclo para votar presencialmente, así como respecto a los diputados que en ocasiones anteriores han alegado la no emisión correcta de su voto y no han tenido una nueva ocasión para emitirlo.

Este párrafo contiene, básicamente toda la argumentación del Secretario General para salvar a Batet de la condena por prevaricación. Y, debo decir, que es una defensa muy débil argumentativamente de la presidenta del Congreso.

Crítica de la argumentación del Secretario General

El primer argumento es una petición de principio: da por supuesto lo que ha de ser demostrado. En efecto, el Informe no demuestra que el voto anticipado sea irrevocable. El voto que es irrevocable es el emitido (i) en la sesión y (ii) de modo simultáneo o sucesivo en un espacio y tiempo concretos y delimitados y (iii) por todos los miembros del órgano colegiado, es decir, el emitido “en la votación”. Pero el voto emitido anticipadamente es, por su propia naturaleza y como he dicho más arriba, potencialmente revocable.

Pero la cosa es peor. Porque Gutiérrez Vicén se ‘inventa’ que la irrevocabilidad del voto es aplicable al voto emitido anticipadamente en contra del tenor literal de la norma que está interpretando, a saber, el SEXTO de la Resolución de 2012 que prevé expresamente la posibilidad de que alguien que ha votado anticipadamente pueda hacerlo también presencialmente si la Mesa se lo autoriza y ordena que, en tal caso, se anule el voto emitido anticipadamente. Por tanto, el Informe afirma contra legem que el voto anticipado es irrevocable.

Como nadie saca la oposición de Letrado de las Cortes con tan poca habilidad argumentativa, se verá que el autor del Informe trata de paliar esta brutta figura más adelante diciendo que el SEXTO sólo se aplica cuando el voto anticipado ha sido emitido por culpa de un error técnico, lo cual, como se verá, es absurdo porque convierte al SEXTO en redundante y en contradictorio con el CUARTO.

El segundo argumento no vale mucho más. Alega el Informe el principio de igualdad. Pues bien, para aplicar el principio de igualdad – ¡que haya que explicar esto a un Letrado de las Cortes! – los supuestos de hecho han de ser iguales. No se infringe el principio de igualdad cuando la situación en la que se encuentran los destinatarios de la norma no es igual. Y la situación en la que se encuentra alguien que vota anticipadamente y alguien que vota en el curso de la votación no es la misma. Al contrario, si el que vota anticipadamente lo hace por una razón justificada (recuérdese que la propia Resolución de 2012 señala que el voto a distancia y anticipado es excepcional), que pueda votar presencialmente lo equipara a los otros diputados que pueden sopesar el sentido de su voto hasta el instante mismo de la votación. Por tanto, es razonable – y es el sentido del SEXTO – que, salvo que haya razones en contra, la Mesa autorice al diputado que ha votado anticipadamente a votar presencialmente anulándose el voto emitido por anticipado.

En fin, el último argumento es risible: la igualdad entre los que han hecho uso de la posibilidad de votar anticipadamente no quiebra porque solo algunos hagan uso de la posibilidad que ofrece el SEXTO. ¿Acaso se prohibió a alguien hacer uso de tal posibilidad?

¿Para qué sirve el SEXTO si no permite al que votó anticipada pero válidamente votar presencialmente anulándose el voto anticipado?

De manera que el SEXTO no es una norma excepcional. Al contrario, es una norma perfectamente conforme con el principio de igualdad que salvaguarda la exacta formación de la voluntad del Parlamento.

Lo que viene a continuación en el Informe es una caduta strepitosa de nivel argumentativo. Si el SEXTO no es aplicable en sus propios términos, ¿Qué circunstancias han de darse para que se aplique? Dice Gutiérrez Vicen:

es una previsión normativa que faculta a la Mesa para hacer, cuando lo estime pertinente o necesario para mejor garantizar el ejercicio del derecho de voto, lo que, a priori, y en atención al principio de irrevocabilidad del voto ya emitido, no es posible hacer. Es decir, anular un voto emitido telemáticamente, para permitir que el diputado que, habiendo sido autorizado para votar telemáticamente ya lo hubiera hecho, pueda votar presencialmente.

¿En qué quedamos? ¿Puede o no puede la Mesa autorizar al diputado que ha votado anticipadamente hacerlo presencialmente? La respuesta negativa equivale a una interpretatio abrogans de la norma. O sea que podemos descartarla. El Informe no se atreve a decir que el SEXTO no existe, claro, y comienza su ‘demolición’ diciendo que no otorga un derecho subjetivo al diputado

… no puede entenderse como derecho del diputado, puesto que éste no puede disponer de su voto una vez lo ha emitido, sino como un mecanismo excepcional, cuya previsión se consideró pertinente establecer para dar cobertura jurídica a una situación, también excepcional, y que de no existir tal previsión no sería posible realizar

Si el lector ha sonreído al leer este párrafo, he de decir que le comprendo. La atormentada expresión del Letrado de las Cortes incita, sin duda, a la sonrisa. De nuevo, ¿Qué hay en la norma que indique que la facultad de la Mesa para autorizar el voto presencial anulando el emitido anticipadamente es excepcional? ¿Por qué no ha de reconocerse al diputado un derecho subjetivo a votar presencialmente a pesar de haberlo hecho anticipadamente si lo solicita en tiempo para que su solicitud pueda ser atendida sin perturbar el funcionamiento de la cámara y la integridad de sus decisiones?

Y aquí viene la conclusión del Informe: el precepto sólo se aplica cuando el diputado que haya votado anticipadamente lo haya hecho erróneamente y el error no le sea imputable:

La clave, en consecuencia, no es tanto si la Mesa debe adoptar una decisión en el sentido ahora reclamado, sino más bien que el diputado autorizado a votar telemáticamente no podrá hacerlo de forma presencial sin la previa autorización de aquélla y sin que concurra una declaración expresa de nulidad del voto emitido telemáticamente, si tal emisión ya se ha producido. Pero esta eventual aplicación del apartado sexto, en la línea de lo argumentado, no procede respecto de cualquier votación telemática, sino tan solo en la medida en que resulte preciso para garantizar el derecho de voto en toda su extensión. De ahí que el citado apartado solo pueda invocarse, ha de insistirse, en tanto en cuanto haya de asegurarse el correcto ejercicio del derecho de voto, que no cabrá entender vulnerado y no requerirá de protección adicional si el voto telemático se ha emitido válidamente.

Esta interpretación del SEXTO es insostenible por dos razones

1. Porque hace que la norma no se aplique nunca. A asegurar que el voto emitido anticipadamente ha sido válidamente emitido se dirige el punto CUARTO de la Resolución de 2012 y, a tal efecto, ordena a la presidencia comprobar telefónicamente antes del inicio de la votación en el pleno “la emisión efectiva del voto y el sentido de éste”. Si el SEXTO se refiriese sólo a los casos en los que ha habido un error no imputable al diputado, no se aplicaría nunca por la sencilla razón de que el CUARTO excluye cualquier posibilidad de error que no sea imputable al diputado ya que la presidenta ha de comprobar, telefónicamente, que el diputado ha votado y el sentido en que ha votado. A los efectos de interpretar el SEXTO, que el CUARTO se haya ‘derogado singularmente’ durante la pandemia es irrelevante (simplemente, no es ‘gestionable’ cuando todos los diputados votan a distancia).

2. ¿Qué ocurriría si, al realizar la comprobación telefónica, el diputado dice que el sentido de su voto es otro, no el que le está comunicando la presidenta? (repito que es irrelevante que dicha comprobación esté ‘derogada’ porque se trata de hacer un ejercicio intelectual para mejor interpretar la norma) ¿Debería ésta decirle al diputado que ‘carta en la mesa presa’ y que el sentido de su voto es el que le ha aparecido a ella en la pantalla? ¿Para qué entonces la comprobación telefónica?

Es evidente, pues, que el diputado sigue siendo ‘dueño de su voto’ hasta que se realiza, en el pleno, la votación y que en la comprobación puede comunicar a la presidenta que ha decidido acudir a la votación en pleno. En tal caso, obviamente, la presidenta tendría que considerar no emitido anticipadamente el voto previa convocatoria de la Mesa.

Y es que el SEXTO tiene un supuesto de hecho genérico:

“el diputado que hubiera emitido su voto mediante el procedimiento telemático”.

No distingue si lo ha emitido válida o inválidamente ni las razones por las que el voto puede haberse emitido inválidamente (ubi lex non distinguit). Es más, presume que el voto ha sido emitido válidamente porque ordena a la presidencia que lo acumule a la votación presencial. Solo incluye en su supuesto de hecho que se haya hecho uso de la autorización para votar anticipadamente. Y hay que entender que, en tal caso, lógicamente, no podrá votar presencialmente, porque eso supondría emitir dos votos, para evitar lo cual, el precepto prevé que, si quiere hacerlo, la Mesa lo autorice expresamente y, en tal caso, se declare “el voto telemático nulo y no emitido”.

¿Qué es lo que hace nulo y no emitido el voto telemático? Que el diputado ha pedido y la Mesa le ha autorizado a votar presencialmente. Si, a pesar de no tener la autorización, el diputado votara presencialmente, resulta evidente que prevalecería el voto emitido anticipadamente. Ese es el sentido del SEXTO.

El precedente de la sesión de 22 de junio de 2017

Este precedente habla en contra de la tesis que sostiene Gutiérrez Vicén:

en la sesión plenaria del 22 de junio de 2017, estando autorizada para votar telemáticamente una diputada en relación con tres puntos incluidos en el orden del día, y habiendo emitido su voto en relación con dos de ellos, solicitó a la Mesa de la Cámara que se le permitiera acudir presencialmente para votar de esta forma el asunto que quedaba pendiente. La Mesa, reunida en el Hemiciclo con carácter previo a las votaciones, decidió acceder a lo solicitado por la diputada, si bien, considerando que para una misma sesión no procede que un diputado emita su voto por procedimientos distintos, declaró nulos los votos emitidos telemáticamente. No se invocaba, en definitiva, error alguno, sino que se solicitaba que se permitiera votar presencialmente el punto del orden del día en relación con el que todavía no se había emitido el voto. En este sentido, la decisión de la Mesa de anular los votos emitidos telemáticamente fue la consecuencia y no la causa de la autorización de votar de manera presencial.

El caso es muy interesante. Y no es idéntico, es cierto, al que es objeto de estas líneas. Pero, obsérvese que la conducta de la diputada podía interpretarse como un error. Se le ‘olvidó’ emitir su voto respecto de una de las tres propuestas. De manera que según la tesis de Batet y del Informe que ‘carta en la mesa, presa’, la emisión por su parte del voto respecto de los otros dos puntos del orden del día significa, a contrario, que su voluntad era la de no votar respecto del tercer punto del orden del día. Y si esta era su voluntad, deducida de haber votado respecto de los otros dos puntos, la situación de la diputada era exactamente la misma que la de Casero. La diputada se da cuenta de su error tras haber emitido el voto telemático y pide a la presidencia que le deje votar presencialmente respecto del tercer punto del orden del día y la Mesa, razonablemente, accede. Para evitar incertidumbre y facilitar el cómputo, la Mesa anula los votos anticipados y le permite votar en los tres puntos del orden del día.

No es, como pretende el Informe, porque no se pueda “emitir el voto por procedimientos distintos” si se trata de acuerdos separados los que son objeto de votación, eso es una tontería. ¿No habíamos quedado en que el voto era ‘irrevocable’? ¿Deja de serlo cuando a un diputado se le olvida votar respecto de uno de los acuerdos de los que figuran en el orden del día?

Por tanto, pues, el único precedente disponible contradice al Informe que lo utiliza.

Un argumento escandaloso: la competencia de la presidenta para convocar a la Mesa y el silencio del informe sobre el conflicto de interés que padecía Batet cuando tomó la decisión

El resto del Informe no añade nada a lo ya expuesto. Únicamente, en la página 12 se formula un argumento escandaloso. Y es este que, como es competencia de la presidenta convocar la Mesa, si la presidenta no considera que la Mesa deba ser convocada (diga lo que diga el SEXTO), no tiene obligación de convocarla

Adicionalmente, es preciso poner de relieve que la convocatoria de la Mesa es una competencia exclusiva de la Presidencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35.1 del Reglamento; competencia que, en este caso concreto, ha de contemplarse, además, en relación con las de ordenación de la sesión plenaria y de interpretación del Reglamento que, a la postre, también le corresponden a aquélla de acuerdo con lo previsto en el artículo 32 del Reglamento. Por ello, y aun cuando hubiera sido posible convocar formalmente una reunión de la Mesa, no estaba la Presidencia obligada a hacerlo, no siendo jurídicamente exigible, y no pareciendo además necesario, considerando la forma y el momento (se había iniciado ya la llamada a votación) en que se planteó la posibilidad de anular el voto emitido telemáticamente, y teniendo en cuenta que no se había registrado ninguna incidencia técnica durante la votación, -algo que ha sido confirmado por la Dirección de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones-, así como que en todos los casos precedentes de peticiones análogas se había trasladado, igual que se hizo en este caso y sin más trámite, la imposibilidad de repetir la votación.

El argumento es escandaloso porque el Secretario General se ocupa de destacar las circunstancias que favorecen a Batet (“aun cuando hubiera sido posible convocar…” “se había iniciado ya la llamada a votación”) y oculta las que le perjudican, a saber: que Batet sabía que la convalidación del Decreto-Ley dependía de un voto y, por tanto, que el sentido del voto del diputado Casero iba a ser decisivo para el resultado de la votación y que el Gobierno, 'su' Gobierno, podía perder la votación. Este abracadabrante conflicto de interés que padecía la presidenta del Congreso al adoptar la decisión de no permitir al diputado votar presencialmente convierte su decisión en una decisión prevaricadora porque la hace dolosamente injusta al privar al diputado de su derecho a votar en el sentido que quería hacerlo (“a sabiendas de su injusticia”).

¿Ya no se puede uno fiar ni del Secretario General del Congreso?

La conducta del Secretario General merece un reproche reputacional severo. El Informe es muy ‘malo’ y auguro que, si todavía quedan jueces en Berlín, no se sostendrá ni ante el Tribunal Constitucional ni ante el tribunal penal que juzgue a Meritxell Batet por prevaricación. Pero ha conseguido ya, por anticipado, su propósito: dar material a los medios de comunicación próximos al gobierno para denigrar a la oposición y, lo que es más grave, dar una coartada al tribunal penal para considerar ‘discutible’ y no dolosamente prevaricadora la decisión de Batet. El daño que el Sr. Gutiérrez Vicén ha infligido a la reputación de los Letrados de las Cortes es serio e irreparable.

Y es que, como decía Diez-Picazo, en Derecho, hay res certae y res dubiae. Y sólo respecto de éstas caben opciones o valoraciones alternativas. Que Casero tenía derecho a votar presencialmente salvo que por la Mesa se adujeran razones poderosas para no permitírselo no es una res dubiae.