Mi opinión la he dado en Jesús Alfaro, Op Ed: La facultad de proclamar adoptado un acuerdo y la carga de impugnarlo, Almacén de Derecho, 2021 con referencia a los trabajos de Iribarren. La doctrina dominante en Alemania considera que el voto desleal de un socio de una sociedad de capital es nulo y, por tanto, el encargado de proclamar los acuerdos (el presidente de la junta, que existe necesariamente en la sociedad anónima alemana pero no es obligatorio en la sociedad limitada) puede no contarlo y proclamar el acuerdo que resulta de haber excluido el voto nulo.
Y la jurisprudencia, a pesar de una sentencia de 1990 en sentido contrario (Jenne, Verstösse, p 183 ss), también. Es la sentencia del Tribunal Supremo Federal de 9 de julio de 1990, en la que un socio de la sociedad GmbH impugnó un acuerdo social por el que se exigía a los socios el desembolso de las cantidades prometidas restantes. El socio impugnante tenía el 30 % del capital y votó en contra pero la sociedad dio por aprobado el acuerdo por considerar que había votado deslealmente. El Supremo estimó la demanda porque los estatutos establecían, para ese acuerdo, una mayoría reforzada del 80% con esta argumentación: "No es relevante para la decisión [...] si la demandante habría estado obligada a votar a favor… en las circunstancias específicas del presente caso... En la medida en que los consocios no hayan ejercido su derecho, eventualmente existente, de exigir a la demandante que dé su consentimiento al acuerdo social y no hayan obtenido una condena judicial al demandante que le imponga el voto favorable, la mera obligación de votar a favor no puede cambiar el hecho de que el acuerdo no se adoptó con la mayoría cualificada requerida por los estatutos de la demandada."
Jenne da cuenta de una sentencia del OLG de Hamburgo que funda la solución ahora dominante en Alemania en que la proclamación del acuerdo por parte del presidente de la junta tiene eficacia constitutiva. Incluso, por ejemplo, si el presidente hubiera incluido votos nulos en el cómputo, el que pretendiera anular el acuerdo tendría que presentar la correspondiente demanda de impugnación. Dice Jenne
“... Este planteamiento diferente en función de que exista o no una proclamación formal del acuerdo se justifica porque la proclamación convierte al acuerdo en provisionalmente vinculante, lo que puede justificarse por la exigencia de seguridad jurídica y la protección de la confianza de las partes. Si, por el contrario, no ha habido proclamación formal del resultado de la votación, no existe tal base para la confianza, razón por la cual no estaría justificado el mantenimiento en vigor tras la expiración del plazo de impugnación. No hay entonces nada contra lo que pueda dirigirse la impugnación. Más bien se trata entonces de saber si ha llegado a existir una decisión de cierto contenido.(pp 217-218)
Tobias Jenne, Verstösse gegen die mitgliedschaftliche Treuepflicht und ihre Rechtsfolgen, Baden-Baden, 2022
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