Por Mercedes Agreda
El litigio versa sobre la impugnación de la resolución de la DGRN de 31 de enero de 2018 que confirmó la denegación de la inscripción de los acuerdos de junta de una SA. Un accionista minoritario había solicitado complemento de convocatoria y la presencia de notario. El consejero delegado solicitó la presencia del notario y dio curso al complemento de convocatoria. El registrador rechazó la inscripción de los acuerdos sociales porque: (i) no consta que el Consejo de Administración haya acordado la ampliación de convocatoria y (ii) porque al no constar tampoco el acuerdo del Consejo sobre la presencia del notario, el acta que acompaña a la escritura no es acta notarial de junta, sino mera acta de presencia. La DGRN desestimó el recurso interpuesto por la sociedad confirmando la calificación. El Juzgado de lo Mercantil también desestimó la demanda solicitando la anulación de la resolución de la DGRN.
En relación con el complemento de convocatoria, la AP desestima el recurso. En línea con lo apuntado por la DGRN, señala que aunque la publicación de la ampliación de convocatoria sea un acto debido (cuando haya sido formulada en tiempo y forma por accionista legitimado), eso no significa que sea automático. El órgano de administración debe realizar un control de los presupuestos legales, con cierto "poder de revisión" o de "modulación", e inclusive un control material, sin que sea discrecional; control que, por la trascendencia que implica y la materia sobre la que recae, reside en el órgano de administración, sin posibilidad de delegación en el consejero delegado.
Señala que si el art. 249 bis j) LSC prevé que es indelegable la facultad de convocatoria, elaboración del orden del día y la propuesta de acuerdos, ello es perfectamente trasladable al complemento de la convocatoria, que también implica una configuración del orden del día, al introducir nuevos asuntos. En el caso de cotizadas (que no es el supuesto de la resolución) los órganos delegados podrían adoptar el acuerdo, si se justifica la urgencia (en virtud del art. 529 ter. 2 LSC).
En cambio, respecto a la presencia de notario solicitada por el minoritario (art. 203.1 LSC), la AP no comparte la afirmación de la DGRN sobre que se trata de una facultad comprendida en el art. 249 bis LSC "por resultar evidente que se trata de una obligación vinculada a la convocatoria de la junta y por tanto indelegable por el consejo de administración". La AP entiende que este requerimiento sí puede delegarse, por varios motivos:
1. No se trata de un derecho de la minoría que afecte a la "convocatoria de la junta general de accionistas y la elaboración del orden del día y la propuesta de acuerdos". EL requerimiento de notario es una actuación posterior a la convocatoria y a su contenido.
2. Que el órgano de administración sea quien deba atender ese requerimiento, no significa que, si se trata de un órgano colegiado, su ejercicio no pueda delegarse. Teniendo en cuenta el escaso lapso temporal, exigir el acuerdo del consejo supone incrementar las posibilidades de que se frustre esa petición, perjudicando el derecho del minoritario y provocando también la ineficacia de los acuerdos.
3. Negar ese ejercicio delegado, extendiendo la regla contenida en el art 249bis j) LSC, supone incurrir en un formalismo exacerbado carente de justificación. En este caso, se trata de un acto debido, y aunque no es automático, el ámbito de control es esencialmente formal, sin discreción alguna, ya que se debe limitar a verificar que esa petición de la minoría reúna los requisitos de legitimación (que proceda de socios que representen el porcentaje legalmente establecido, que varía según el tipo social) y temporal (que se verifique con cinco días siguientes de antelación al previsto para la celebración de la junta).
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