Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de junio de 2022.
"Lo que sí constituía un claro motivo en el que se fundaba la impugnación era el de que no figuraba en el orden del día de la junta un asunto a tratar que, a tenor de la normativa societaria, debería obligatoriamente formar parte del mismo cuando de la celebración de una junta general ordinaria se trataba. Nos referimos al relativo a la censura de la gestión social. En la resolución pronunciada en la primera instancia se admite la existencia de esa deficiencia, pero no se le concede trascendencia como causa que pueda justificar el éxito de la impugnación porque se reprocha a la parte actora no haber pedido complemento de la convocatoria, ni haber manifestado su protesta al respecto al inicio de la junta.
Nos referimos a la relevancia que debe concederse a la omisión como asunto del orden del día de "la censura de la gestión social", lo que tuvimos ocasión de analizar en los precedentes que significaron las sentencias de la sección 28ª de la AP de Madrid de fechas 16 de diciembre de 2011, 4 de mayo de 2012, 12 de noviembre de 2012, 1 de marzo de 2013 y 22 de abril de 2016. ... en el orden del día de la junta general ordinaria ha de figurar forzosamente la censura de la gestión social. En consecuencia, la omisión de ese punto en el correspondiente anuncio de la convocatoria... siendo esencial por tratarse de una junta general ordinaria, ha de determinar la nulidad de todo lo acordado que integrara el contenido mínimo de esa clase de evento social (que en este caso se restringe a lo acordado al punto primero del orden del día, que es lo único que se refería a la materia propia de junta general ordinaria).
Solo si se hubiera tratado de un mero defecto formal hubiera resultado ineludible para poder impugnar por este motivo que la comisión del mismo hubiera sido denunciada en el momento oportuno (según impone el nº 5 del artículo 206 del TR de la LSC). Pero es que la deficiencia de la que hablamos es de índole material (pues no resulta disponible cuál deba ser el contenido necesario, completo e inescindible de la junta ordinaria), por lo que no puede utilizarse contra el demandante la falta de denuncia de esta deficiencia, ni con carácter previo ni al inicio del acto de la reunión, como una circunstancia que pudiera obstar su derecho a impugnar.
Tampoco consideramos ajustado al caso que se le censurara al demandante el ejercicio de los derechos de modo contrario a la buena fe (en contravención de la exigencia general del artículo 7 del C. Civil), por el hecho de no haber denunciado este problema y utilizarlo luego como argumento de impugnación. Lo que ocurrió es que el órgano de administración no sometió a un evento social todo lo que inexcusablemente la ley le exigía que debiera ser llevado a él y como consecuencia, además, no se adoptó acuerdo alguno sobre lo que debería haber sido el contenido necesario de una junta ordinaria, que solo se vio en parte.
No resulta admisible que se intente justificar la omisión de lo que constituía una inexcusable obligación inherente al ejercicio de su cargo por parte de los miembros del órgano de administración, con el forzado reproche dirigido al demandante de no haber reaccionado ante ello, pues, estuviese más o menos diligente al respecto, lo que no resulta admisible es que el responsable del defecto cometido trate derivar hacia otro lo que sólo le es atribuible a su propia incuria y produce además, de modo objetivo, consecuencias inadecuadas en el seno del desarrollo del funcionamiento social. Es la propia sociedad la que no puede empeñarse en tratar de justificar la omisión de los asuntos preceptivos en la convocatoria, pues ello provocó que se omitiera el análisis de un asunto de preceptivo tratamiento en la junta ordinaria, cual es el examen y votación sobre la gestión social, con lo que se incurrió en un palmario incumplimiento de la legalidad, que no sólo tuvo incidencia formal, sino también influencia material y práctica en el propio desarrollo del evento social, donde se obvió la formación de una manifestación determinada de la voluntad social sobre lo que se precisaba, junto con los demás asuntos propios de una junta ordinaria, de un pronunciamiento explícito por parte de los socios".
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