viernes, 28 de abril de 2023

Gowex: los deberes del asesor registrado y la falsedad de los datos suministrados al mercado por un emisor (art. 120 LMV)


Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2023.

La recurrida E&YSC alega que nunca realizó labor de comprobación alguna sobre la veracidad de la información facilitada por Gowex al MAB porque no era su función. Esta tesis, según la cual la función del asesor registrado era solamente de asesoramiento y supervisión de la regularidad formal de la información que el emisor comunicaba al MAB (y que la entidad rectora de este sistema hacía pública para que pudiera ser conocida por los inversores), no es aceptable. Incluso con anterioridad a la reforma del art. 120 LMV por la Ley 5/2015, el asesor registrado debía asegurarse de que la información de la empresa no solo cumplía la normativa sino que además no omitía datos relevantes ni inducía a confusión a los inversores (circulares 5/10 y 10/10). 

En las ampliaciones de capital de Gowex de los años 2011 y 2012, E&YSC realizó una declaración en el documento que Gowex remitió al MAB (y este publicó para que pudiera ser consultado por los potenciales inversores) en la que afirmó que el documento elaborado por Gowex para la ampliación de capital "cumple con las exigencias de contenido, precisión y calidad que le son aplicables, no omite datos relevantes ni induce a confusión a los inversores". Dados los términos en que están redactadas estas declaraciones, no puede interpretarse que esas "exigencias de contenido, precisión y calidad" sean exclusivamente formales ni que esa afirmación de que no omite datos relevantes ni induce a confusión a los inversores venga referida también exclusivamente a aspectos formales. 

Lo grosero de la actuación de los administradores de Gowex (resultados anormalmente abultados y previsiones de ingresos irreales para el sector en el que operaba, operaciones vinculadas con empresas creadas por los administradores de Gowex no declaradas, reiteración de datos falsos respecto de sus clientes y sus contratos, gasto anormalmente bajo en auditoría de cuentas, comunicaciones de "hechos relevantes" carentes del mínimo detalle sobre la retribución a recibir o la duración del contrato, etc.), hasta el punto de que un tercero radicado en un tercer Estado y sin acceso directo a la documentación interna de Gowex pudo detectar el fraude, y la persistencia de esta actuación fraudulenta durante todo el tiempo en que E&YSC actuó como asesor registrado de Gowex, pone en evidencia que el asesor registrado fue negligente en el cumplimiento de las funciones que tenía asignadas en el reglamento y las circulares del MAB al no realizar las actuaciones necesarias para asegurarse de que la documentación comunicada por Gowex al MAB reunía las exigencias de contenido, precisión y calidad exigibles y que no omitía datos relevantes ni inducía a confusión a los inversores.  

Esta actuación negligente... determina que el precio de las acciones de Gowex estuviera artificialmente inflado, de modo que cuando se conoció la situación real de la empresa, los accionistas sufrieron un grave perjuicio porque el valor de sus acciones se desplomó (y constituye)... el título de imputación de los daños relacionados causalmente con su conducta.... 

... el hecho de que en el contrato suscrito entre Gowex y E&YSC para la prestación por este de sus servicios como asesor registrado se incluyera una cláusula de exención o limitación de responsabilidad frente a terceros, carece de relevancia. En primer lugar, porque una cláusula contenida en el contrato suscrito entre dos partes no puede tener el efecto que se pretende respecto de terceros que no han participado en el contrato. Además, se trata de un contrato normado, por lo que el asesor registrado no puede pretender eximirse de las obligaciones que establece la normativa que regula su actuación... 

Lo determinante para que exista tal responsabilidad es que el asesor registrado haya incumplido las obligaciones que le impone la regulación del MAB... y que ese incumplimiento haya causado un daño a terceros que le sea imputable jurídicamente.

La afirmación de la sentencia de la Audiencia Provincial de que el carácter no doloso de la actuación de E&YSC supone que no debe resarcir los daños puramente económicos con base en el art. 1107.II del Código Civil no es correcta. Lo que se prevé en tal precepto legal, que la jurisprudencia ha considerado desde antiguo también aplicable a la responsabilidad extracontractual ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1989 y 24 de noviembre de 1995, entre otras), no es una diferenciación entre daños puramente económicos y daños de otra naturaleza, sino entre los daños y perjuicios previstos o que se hayan podido prever y que sean consecuencia necesaria del incumplimiento, de los que el incumplidor responde en todo caso ( art. 1107.I del Código Civil), y todos los daños y perjuicios que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación, de los que el incumplidor solo responde en caso de actuación dolosa ( art. 1107.II del Código Civil). 

En el presente caso, era previsible que la falta de control adecuado de la información facilitada por el emisor para ser puesta a disposición de los inversores podía provocar una formación incorrecta del precio de sus acciones y un daño a los inversores cuando se conociera la información correcta y que tal circunstancia afectaría al precio de las acciones. 

Es cierto que la reforma del art. 120 LMV por la Ley 5/2015, al prever que cuando el reglamento de un sistema multilateral de negociación prevea la intervención de un asesor registrado, este "deberá velar porque los emisores cumplan correctamente, tanto desde la perspectiva formal como sustantiva, con sus obligaciones de información frente a la sociedad rectora y frente a los inversores", supone una innovación respecto de la redacción anterior de la LMV, que no contemplaba siquiera la figura del asesor registrado. Sin embargo, tal innovación no se produce respecto de la regulación de tal figura en el reglamento y las circulares del MAB anteriores a dicha reforma legal. 

... En esta regulación reglamentaria del MAB... la información a la que venía referida la actuación del asesor registrado estaba destinada no solo a la entidad rectora del MAB sino también a los inversores... 

... La sentencia de la Audiencia Provincial objetó la cuantía del daño que los demandantes alegaron haber sufrido como consecuencia del desplome de las acciones de Gowex tras destaparse el fraude por la publicación el informe Gotham. 

Respecto de los 654,63 euros de las 37 acciones de Gowex compradas por D. Juan Luis el 2 de julio de 2014, cuando el precio se había desplomado por la publicación del informe Gotham, ha de concluirse que falta la relación de causalidad entre la actuación de E&YSC y el daño sufrido por el demandante, pues este compró cuando ya se había publicado el informe que desvelaba el fraude y, por tanto, la incorrección de la información transmitida por Gowex al MAB a la que venía referida la actuación del asesor registrado. Por tanto, no procede condenar al pago de indemnización alguna por esas acciones compradas el 2 de julio. 

Respecto de la objeción relativa a que se ignora si los demandantes han podido percibir alguna cantidad como cuota de liquidación por sus acciones, la premura en la interposición de la demanda como consecuencia del carácter extracontractual de la responsabilidad del asesor registrado frente a los inversores determina que, en el momento de interposición de la demanda, se ignorara el resultado del concurso de Gowex. Tampoco se ha alegado por ninguna de las partes que dicho concurso haya concluido. Sin perjuicio de las pocas expectativas que cualquier socio puede tener a la percepción de cantidad alguna como cuota de liquidación de su participación en el capital social de una sociedad en un concurso de estas características, la falta de conclusión del concurso de Gowex no puede impedir que los demandantes reciban una indemnización adecuada al daño sufrido. 

Por eso, procede condenar a E&YSC al pago de la indemnización consistente en el precio pagado por los demandantes por sus acciones... detraída la cuota de liquidación que hayan podido percibir si la liquidación concursal de Gowex ha finalizado ya y se ha pagado alguna cantidad en tal concepto a los socios, o bien con cesión a E&YSC del crédito que los demandantes tuvieran por tal concepto en el referido concurso, si el mismo aún no hubiera concluido.

La estimación prácticamente total de la demanda determina que las indemnizaciones acordadas devenguen el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda

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