Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de abril de 2022.
En 1999, determinados socios de BAEHESA otorgaron una opción de compra sobre sus acciones a NUEVA RUMASA (para los jóvenes, la compañía que montó Ruiz-Mateos tras la expropiación de Rumasa y que conocidamente se dedicaba a este tipo de actividades: ofrecer a socios minoritarios la posibilidad de venderles sus acciones para, de ese modo, obligar a los mayoritarios a comprárselas si no querían ver cómo un socio tan indeseable entraba en el círculo societario).
Los socios minoritarios realizaron la denuntiatio correspondiente a BAEHESA dado que los estatutos de ésta contenían un derecho de adquisición preferente a favor de los demás socios y de la sociedad. La sociedad ejercitó el derecho de adquisición preferente previa renuncia de los demás socios. El art. 9º.5 de los Estatutos sociales establecía como precio de las acciones para el caso de discrepancia entre el ofrecido por el tercero – en este caso Nueva Rumasa – y el que considerara el beneficiario del derecho de adquisición preferente, el que fijara un auditor que valoró el 18 % del capital ofrecido en 761 mil euros.
El Juzgado dio la razón a los socios minoritarios que impugnaron el informe de valoración del auditor, es decir, anuló los acuerdos de la junta y consideró que la denuntiatio había sido correcta. La sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial de Lérida y declarada firme en 2009.
Como la sentencia firme se limitaba a declarar nulo el acuerdo de ejercicio del derecho de adquisición preferente por parte de la sociedad, la junta, en 2009, reiteró el acuerdo de ejercer el derecho de adquisición por el precio que determinase el auditor de cuentas de la compañía. El acuerdo fue impugnado nuevamente. El JM dictó sentencia en 2012 en la que se decía que la sociedad venía obligada – desde 2000 – a comprar las acciones y que debía procederse a fijar el valor de éstas a fecha de noviembre de 1999 que fue el determinado por Deloitte en 29 millones de euros.
La sociedad puso una querella contra los socios minoritarios por estafa. Los minoritarios fueron absueltos pero, en los hechos probados de la sentencia absolutoria se lee
Ha resultado acreditado que los acusados Pedro Enrique y Belén, socios de la empresa BENITO ARNÓ E HIJOS S.A., con un 18% del accionariado entre ambos, en octubre de 1999 contactaron con la empresa NUEVA RUMASA S.A. a partir de varios anuncios insertados por ésta en la prensa dirigidos a accionistas minoritarios de compañías que quisieran vender sus acciones. En fecha 27 de octubre de 1999 los acusados suscribieron con NUEVA RUMASA S.A. a través de su apoderada Bernarda , escritura pública de opción de compra sobre la totalidad de sus acciones en BENITO ARNÓ E HIJOS S.A. por un total de 1.989.250.000 pesetas, de las cuales declaraban recibidas a cuenta 198.925.000, opción a ejercitar en el plazo de tres meses a partir de que decayeran los derechos de adquisición preferente del resto de la sociedad, debiendo, en caso de que los accionistas o la propia sociedad ejercitaran el derecho de adquisición preferente, devolver aquéllos la cantidad supuestamente recibida a cuenta. Dicho contrato de opción de compra no respondía a la realidad, por cuanto NUEVA RUMASA S.A. no estaba interesada en la adquisición de tales acciones, ni los acusados percibieron cantidad alguna a cuenta de ello, siendo que el referido contrata fue otorgado por los acusados Pedro Enrique y Belén de común acuerdo con NUEVA RUMASA S.A. con el único fin de forzar a los socios mayoritarios o a la propia sociedad a adquirir las acciones de aquéllos, acordándose que por ello obtendría NUEVA RUMASA S.A., un porcentaje del precio que en definitiva pudieran percibir los mismos.
O sea, que la declaración en un proceso penal, como hechos probados del carácter simulado absolutamente de la opción de compra de las acciones por parte de Nueva Rumasa obliga a revisar todo el procedimiento relativo al ejercicio del derecho de adquisición preferente por parte de la sociedad. Es de destacar que los socios minoritarios se defendieron alegando que el carácter simulado de la opción de compra era irrelevante porque, según los estatutos, “el precio de la acción sería fijado por su valor real en el momento de ofrecerse la transmisión” y que la sociedad se ratificó en su voluntad de ejercer el derecho de adquisición preferente cuando el derecho de opción de Nueva Rumasa ya no estaba en vigor (10 años después).
El Juzgado de lo Mercantil anuló todo.
El juez de instancia aprecia falta de causa en el contrato de opción de compra de 27 de octubre de 1999 dado que no se pagó el precio de la opción, NUEVA RUMASA no realizó ningún estudio sobre la viabilidad de la compañía y por cuanto, a partir de la prueba practicada, llega a la conclusión que la oferente no tenía intención ni capacidad económica para adquirir las acciones. Por todo ello acuerda la nulidad del contrato. La nulidad del contrato, además, comporta la nulidad de todo el proceso de adquisición preferente de las acciones, por traer causa directa de un contrato viciado y declarado nulo
La Audiencia de Barcelona revoca la sentencia de instancia y dice, entre otras cosas:
… la jurisprudencia señala reiteradamente que los hechos probados de la sentencia penal constituyen un medio de prueba muy cualificado a valorar conjuntamente con los demás elementos de convicción aportados en el ulterior proceso civil ( SSTS de11 de octubre de 2006 y 6 de febrero de 2020 ). Pues bien, la Sentencia de la Audiencia de Lleida tiene por acreditado que los Sres. Pedro Enrique y Belen contactaron con NUEVA RUMASA a partir de los anuncios insertados por esta dirigidos a accionistas minoritarios de compañías que quisieran vender sus acciones; que NUEVA RUMASA no estaba interesada en adquirir las acciones ni los acusados percibieron cantidad alguna por la opción; y, en definitiva, que el "contrato de opción de compra no respondía a la realidad", suscribiéndose con la única finalidad de forzar a la sociedad o a otros socios a adquirir las acciones de los minoritarios en BAEHSA.
Concluye, en consecuencia, que el contrato de opción carecía de causa y, por tanto, es nulo. Y que esa nulidad no prescribe ni caduca pero no puede fundar las pretensiones de los demandantes de que se propague a los actos y acuerdos que integran el proceso de adquisición preferente porque la sociedad sabía o sospechaba fuertemente respecto del carácter simulado de la opción cuando adoptó el acuerdo de ejercer el derecho de adquisición preferente y, sobre todo, cuando lo ratificó 10 años después.
Habían transcurrido diez años desde la opción de compra concedida a NUEVA RUMASA. De hecho, el ejercicio de la opción había decaído, tanto por la voluntad expresada por BAEHSA de adquirir las acciones como por la expiración del plazo de tres meses contemplado en el contrato. Si ya en el año 2001 la sociedad demandante no otorgaba crédito alguno al supuesto interés de NUEVA RUMASA en acceder al capital de BAEHSA, diez años después y en plena crisis económica tal posibilidad resultaba del todo punto inverosímil. No existe dato ni indicio alguno del que resulte que ese supuesto interés de NUEVA RUMASA, manifestado en el año 1999, se mantuviera en el año 2009. Esto es, pudiendo la actora desistir de su propósito inicial de adquirir las acciones de los Sres. Pedro Enrique y Belén , dado que la oferta de NUEVA RUMASA había decaído y no era verosímil, optó, libre y voluntariamente, por ratificarse en el ejercicio del derecho de tanteo. La justificación dada por el Consejo para la adopción del acuerdo -impedir la entrada en el accionariado de terceros extraños a la familia Arnó y mantener el carácter estrictamente familiar de la empresa, sin mencionar a NUEVA RUMASAno desvirtúa la anterior conclusión.
… En definitiva, sólo al conocer el resultado en primera instancia del procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Mercantil de Lleida (que se encuentra suspendido en segunda instancia por prejudicialidad civil, a resultas de lo que se decida en este pleito), que tuvo como objeto principal -y único punto de discrepancia entre las partes9 JURISPRUDENCIA la valoración de las acciones de los demandados en una venta libremente aceptada, la sociedad demandante, yendo contra sus propios actos, interpuso la demanda que nos ocupa, en la que se pretende invalidar todo el proceso de adquisición preferente de las acciones
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