En la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de septiembre de 2022 se lee, en relación con el derecho de información, que si se ejerce en forma de pregunta que se realiza bajo el punto del orden del día de "ruegos y preguntas", esto es, al final de la junta y tras las votaciones correspondientes, la infracción del derecho (en el caso, que los administradores no se molestaran en responder a la preguntante ni en la junta ni después) no es causa de anulación de los acuerdos adoptados. La Audiencia se basa en dos ideas: el carácter instrumental del derecho de información respecto del derecho de voto y la reforma de 2014 del derecho de información que restringió su virtualidad impugnatoria en la nueva redacción del art. 204.3 y del 197.5 LSC.
Y en la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 29 de septiembre de 2022, se explica la desestimación de una demanda de impugnación de acuerdos sociales por infracción del derecho de información en su forma de exhibición documental (art. 272.3 LSC) porque el demandante no había ejercitado su derecho conforme con la buena fe:
En el caso presente no solo no hay el mínimo aviso, sino que a las 17,00 de la tarde del día anterior a la junta (a celebrar a las 9.30 horas de la mañana), se persona la socia a ejercitar el derecho de exhibición, por lo que si no se pudo llevar cabo no fue por causa imputable a la sociedad, sin posibilidad alguna de reacción por la misma, atendido el momento en que se pretendió. Es esta la ratio decidendi de la sentencia, que compartimos. No se puede por ello tildar como un ejercicio ordinario, como pretende la recurrente, pues si hubiera tenido real interés hubiera pedido su exhibición de otra manera. No deja de resultar llamativo que se pidiera el examen documental la tarde anterior a la junta cuando de ordinario esta exhibición implica después una labor de sosegado estudio por personal técnico, que no casa con una diligencia escasamente intentada diez horas antes de someter las cuentas a debate y votación.
Más que a un ejercicio adecuado del derecho del art 272.3 LCS, la puesta en escena descrita en la demanda apunta a la búsqueda preconcebida de un motivo para impugnar unos acuerdos, enmarcado en un enfrentamiento total con el otro socio, sin dar la mínima posibilidad de reacción a la sociedad. En definitiva, si no se exhibieron antes de la junta los documentos contables fue por voluntad o indiligencia de la socia, por lo que debe asumir sus consecuencias, sin que esa falta de exhibición pueda considerarse infracción del derecho de información
Y respecto a este derecho reconocido en el art. 272.3 LSC y su infracción, dice la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia de 27 de septiembre de 2022.
No se discute que la sociedad no permitió al socio impugnante, que explícitamente lo solicitó y que cumple con el requisito de capital (tiene un 20 %), el acceso a los documentos que sirven de soporte a las cuentas. Por consiguiente, que existe violación del derecho de información es, en nuestra opinión, incuestionable. El hecho de que ese derecho del socio pueda ser restringido en los estatutos, cosa que no ocurre en el supuesto enjuiciado, no significa que también pueda ser restringido por la sociedad cuando le plazca en el caso de que no exista restricción estatutaria. Y tampoco creemos que sea admisible la restricción con causa justificada, como sostiene la demandada. Se trata de un derecho que la LSC le reconoce al socio y que la sociedad debe respetar y no respetó. Los términos en los que el mismo se solicitó y en los que fue denegado no permiten estimar que haya existido causa que pueda justificar la denegación. El juzgado ha rechazado de forma muy justificada las alegaciones de la parte demandada y poco más podemos añadir nosotros.
A ello debemos añadir que tampoco puede justificar la denegación de ese derecho el hecho de que las cuentas fueran auditadas....
en este caso ni siquiera es preciso el examen de la relevancia, esto es, que entre la vulneración del derecho del socio y el acuerdo exista una correlación tal que justifique la nulidad.
Y respecto del requisito de la esencialidad del art. 204.3 b) LSC
... no debe tomar como referencia si el resultado habría sido distinto en el caso de no haber existido la violación del derecho de información, sino que a lo que hay que atender es a si el socio se encontraba en las condiciones adecuadas para ejercitar de forma razonable el derecho de voto. Y buena prueba de que es ese el concepto que aplica la resolución recurrida se encuentra en el hecho de que haya considerado que no existía esencialidad frente a los acuerdos distintos a los relativos a la aprobación de las cuentas justificándolo en cada caso. Si lo hubiera concebido como predeterminación del resultado no habría hecho esa justificación acuerdo por acuerdo porque el resultado habría sido siempre el mismo.
Ninguna de las razones expuestas puede justificar que se denegara el derecho de información al socio. Primero, porque no solo se produjo información por parte de la administradora en la junta, sino que también se recabó de la junta la ratificación de los acuerdos adoptados por su parte respecto del concurso de sociedades del grupo. Y segundo porque el hecho de que la información y los acuerdos del órgano de administración no fueran respecto de la propia sociedad sino respecto de filiales participadas muy mayoritariamente por la sociedad no justifica que no exista derecho de información del socio. El derecho de información no se limita a los actos de la propia sociedad, sino que también se extiende a los de las sociedades participadas cuando tengan incidencia efectiva, como en el caso ocurría, sobre el patrimonio de la matriz.
Ahora bien, que exista derecho de información del socio y que el mismo resultara conculcado no es razón suficiente para anular los acuerdos impugnados, sino que es preciso establecer entre esa denegación y los acuerdos un juicio de instrumentalidad o relevancia... no consideramos que exista la referida instrumentalidad o relevancia entre el acuerdo impugnado y la información denegada. Un socio medio, parámetro al que hay que referir el enjuiciamiento, habría acudido al mecanismo de información establecido en el art. 197.2 LSC, esto es, habría solicitado la información que precisaba durante la junta. Y, aunque sea cierto que el objeto de este punto del orden del día no sea solo informativo, sí que hemos de coincidir con la resolución recurrida en que es sustancialmente informativo porque los actos del órgano de administración eran válidos y eficaces sin la ratificación solicitada. Por tanto, no creemos que concurra la esencialidad que examinamos y no creemos que esté justificada la anulación del acuerdo correspondiente...
Creemos que resulta innegable el derecho del socio a conocer las condiciones en las que la sociedad contrata con el auditor. Ahora bien, ello no es suficiente para acordar la nulidad del acuerdo; ese derecho de información, en nuestra opinión, es autónomo y no resulta instrumental respecto del acuerdo de nombramiento de auditor por parte de la sociedad
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