Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2023.
... En julio de 2013, la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (en adelante, AEAT o la Agencia Tributaria) inició una inspección fiscal por fraude de IVA. En el marco de esa investigación, el 4 de febrero de 2014 se celebró una reunión entre inspectores de la AEAT y una empleada del departamento fiscal de Cableuropa, en la que ésta fue informada de la existencia de un fraude tributario que implicaba a varios de sus proveedores, ... un esquema de cómo funcionaba un fraude carrusel de IVA...
A mediados de marzo de 2014... se daba traslado de la intención de la AEAT de iniciar actuaciones contra Cableuropa, porque consideraban que su comportamiento no había sido diligente, como demostraba que las operaciones fraudulentas hubieran continuado durante el año 2014.
El 30 de abril de 2014 se celebró una reunión entre inspectores de la AEAT y directivos de Cableuropa en la que se requirió a estos para que cortaran la línea de negocio con los proveedores investigados, lo que en ese momento no fue atendido... Cableuropa no... cortó el negocio con los proveedores afectados por la investigación.
El 17 de julio de 2014 y tras nuevos requerimientos e informaciones de la AEAT, hubo una nueva reunión entre funcionarios de la Agencia Tributaria y directivos de Cableuropa, en la que éstos manifestaron ya su voluntad de colaborar en el sentido requerido. El 29 de enero de 2015 se firmó un acta de conformidad... se acordó... que las cuotas repercutidas a Cableuropa por tales proveedores y que no habían sido ingresadas en el Tesoro Público, no podrían ser deducidas por Cableuropa.
Cableuropa formuló una demanda contra... miembros de su consejo de administración... en ejercicio de la acción social de responsabilidad y... solicitaba la condena de los demandados al pago de 140.040.000 €, importe en que cifraba los daños ocasionados por diversos conceptos a la compañía, a consecuencia de la defectuosa gestión del negocio mayorista internacional de reventa de voz de la compañía (Área RIV, en lo sucesivo).
... la sentencia de primera instancia desestimó la demanda... Cableuropa presentó un recurso de apelación, en el cual circunscribió su pretensión a los siguientes conceptos, con renuncia a los demás incluidos en la demanda: (i) importe de la liquidación recogida en el acta de la Inspección de Hacienda del Estado, de 29 de enero de 2015, por la que se regulariza la situación tributaria de la apelante en lo relativo a la no deducibilidad de cuotas de IVA no ingresadas en los periodos de liquidación correspondientes al periodo comprendido entre enero de 2011 y agosto de 2014, que refleja una deuda tributaria a cargo de Cableuropa de 72.286.927 € (IVA deducido, intereses y recargos); y (ii) 256.390 €, correspondientes a sobrecostes internos.
La Audiencia Provincial estimó en parte el recurso de apelación y, consecuentemente, la demanda. Consideró que la conducta denunciada consistía en la omisión deliberada de controles y no en la simple negligencia y ello en dos períodos: a partir de julio de 2013 y a partir de febrero de 2014. Respecto del primer período, no consideró que los demandados hubieran sido informados del riesgo de implicación en un fraude fiscal, por lo que no apreció la existencia de relación de causalidad. Respecto del segundo período, sí que apreció que, dada la existencia de una investigación por fraude de IVA, los demandados dejaron conscientemente de ejercitar los controles necesarios o lo hicieron de forma contraria a los deberes de diligencia. Y añadió que el móvil o finalidad de esa omisión no tenía transcendencia a los efectos de la determinación de su responsabilidad. En cuanto al daño, consideró que únicamente resultaba exigible el importe correspondiente a las cuotas de IVA deducidas entre febrero de 2014 y agosto de 2014
... la sentencia recurrida se ciñe perfectamente a lo pretendido. A la vista de lo alegado en la demanda y en el recurso de apelación, argumenta que se imputan a los consejeros dos incumplimientos: (i) el del deber de diligencia, establecido en el art. 225 LSC; y ii) culpa in vigilando, en relación con la operativa instaurada en el desarrollo de la línea de negocio por parte de los empleados del área en cuestión, conectada al régimen de responsabilidad vicaria del empresario del art. 1903 CC. Y respecto del incumplimiento del deber de diligencia, aclara que la conducta denunciada consiste en la omisión de los controles en el Área de RIV, si bien matiza que, en todo caso, la conducta, tal y como se configuraría en la demanda, debía ser deliberada, por lo que "únicamente cabrá establecer dicho juicio de responsabilidad a partir de la constatación de una omisión deliberada, pues en estos términos se perfiló expresamente la conducta relevante en la demanda
- Por lo demás, basta con leer pausadamente la sentencia para comprender que se establece como día inicial el 4 de febrero porque, según la Audiencia Provincial, fue en esa fecha cuando se tuvo conocimiento por la sociedad de que se estaba investigando el fraude del IVA, pese a lo cual los consejeros no adoptaron una conducta decidida contra los proveedores que formaban parte de la actividad fraudulenta. Y la fecha final coincide con la de la del periodo de deducibilidad del impuesto... a lo que condena la Audiencia es al pago de una indemnización equivalente al importe de las deducciones realizadas indebidamente en el período de referencia, de conformidad con lo establecido en el acta de la AEAT. En tanto que ese fue el perjuicio irrogado a la sociedad, que perdió tales deducciones por provenir de una causa ilícita -la trama fraudulenta-.
En cuanto a la alegación del Sr. Eliseo relativa a que la responsabilidad no puede extenderse más allá de la fecha de su cese del cargo, la imputación de responsabilidad tiene su origen en lo acontecido el 4 de febrero de 2014, cuando todavía ostentaba el cargo. Lo que la Audiencia valora jurídicamente para considerar incorrecta la conducta de los consejeros es que, partir de ese momento, pese a la información recibida, optaron por una actitud de absoluta pasividad, omitiendo cualquier medida relevante para evitar que Cableuropa se viese involucrada en el fraude carrusel de IVA. Aunque el recurrente cesara en el cargo el 23 de julio de 2014, la investigación por un fraude de IVA ya estaba abierta, él lo conocía y, según declara probado la sentencia recurrida, no adoptó o promovió las medidas oportunas en el Área de RIV para evitarlo, por lo que se siguieron produciendo los efectos perjudiciales para el patrimonio social hasta finales de agosto de 2014.
... si los consejeros hubieran adoptado los controles necesarios, la Agencia Tributaria no habría obligado a Vodafone a hacer frente a una regularización fiscal que ascendió a más de 72 millones de euros; y es ahí donde reside el nexo causal.
... La Audiencia Provincial razona que la situación cambia a partir de febrero de 2014 porque es cuando la Agencia Tributaria informó a Cableuropa de que estaba investigando un fraude carrusel de IVA...
no puede considerarse infringida la regla de la protección de la discrecionalidad empresarial, porque la actuación de los consejeros no conllevó ninguna decisión estratégica y de negocio, sino que consistió en una actitud omisiva en relación con la adopción de controles en el Área de RIV y el cese de la relación negocial con los proveedores implicados en el fraude. Tampoco realiza la Audiencia Provincial un juicio ex post facto (sesgo retrospectivo), sino que constata que, una vez que los administradores estuvieron advertidos de la trama fraudulenta para eludir el pago del IVA, no adoptaron las medidas necesarias para impedirlo. Pasividad que también constituye un incumplimiento del deber de diligencia, conforme a la jurisprudencia de esta sala (sentencias 732/2014, de 26 de diciembre, y 665/2020, de 10 diciembre)
en la reunión del 4 de febrero de 2104 no intervino ningún consejero, ... solo puede afirmarse con seguridad que los consejeros tomaron pleno conocimiento de los hechos cuando recibieron la presentación que prepararon el 28 de abril siguiente las responsables del departamento fiscal, en la que se les daba traslado de la intención de la AEAT de iniciar actuaciones contra Cableuropa. Antecedente inmediato de la reunión del 30 de abril entre inspectores de la AEAT y directivos de Cableuropa, en la que se requirió a estos para que cortaran la línea de negocio con los proveedores investigados. Requerimiento que en ese momento no solo no fue atendido, sino que, por el contrario, la sociedad siguió realizando negocios con los proveedores investigados y no comunicó a la AEAT las investigaciones que estaba realizando sobre sus propios empleados... consideramos que los consejeros incurrieron en la negligencia señalada por la Audiencia Provincial no el 4 de febrero, sino el 30 de abril de 2014, por lo que debemos estimar estos motivos de casación, al único efecto de reducir el periodo relevante... En su virtud, la condena de los consejeros demandados se concreta en el pago solidario del importe correspondiente a las cuotas de IVA que no pudieron deducirse por Vodafone, por el acta de conformidad con la AEAT, entre el 30 de abril de 2014 y 31 de agosto de 2014... el deber de diligencia de los administradores conlleva un deber de cumplimiento normativo -en este caso, de orden fiscal o tributario-, dicho deber debe ir precedido del conocimiento de la posible infracción legal o estatutaria, por lo que el comportamiento de los consejeros demandados únicamente resultaría relevante a efectos de responsabilidad a partir del momento en que tuvieron algún conocimiento del riesgo fiscal en que estaba incurriendo Cableuropa.
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