El caso del cambio del domicilio social de Tripadvisor de Delaware a Nevada: la impugnación del acuerdo social por abusivo

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La pretensión de Elon Musk de trasladar el domicilio social de Tesla desde Delaware a Tejas ha vuelto a poner de moda las "re-incorporaciones" que lo estuvieron y mucho en los años ochenta y noventa del pasado siglo por su relevancia para explicar la existencia de competencia entre los Estados norteamericanos por atraer sociedades a su derecho, su registro y sus tribunales. 

Estos casos ponen de manifiesto, en primer lugar, que, como viene sosteniendo Garcimartín desde hace algún tiempo, el cambio de domicilio social - incluso cuando es al extranjero o desde el extranjero - debe verse como una modificación de los estatutos. Visto así, es más facil enjuiciar la validez del acuerdo social correspondiente. El socio que no esté de acuerdo con el cambio del domicilio social deberá alegar, según el art. 204 LSC, que el acuerdo es contrario a la Ley, a los estatutos o al interés social, o que es abusivo, esto es, perjudica a la minoría. 

Parece bastante evidente que, si se cumplen las reglas sobre el procedimiento para la modificación del domicilio social, estos casos se litigan porque el acuerdo es uno de esos que, 

"sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios."

Y el caso Tripadvisor que narra Barzuza en el trabajo que se indica al final de estas líneas lo prueba. El traslado del domicilio social en el caso de Tripadvisor se adopta "por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios". Parece, además, aplicable el art. 190.3 LSC: el socio mayoritario que vota el acuerdo correspondiente habrá de cargar con la prueba de la conformidad del mismo con el interés social ya que se encuentra, como se verá inmediatamente, en conflicto de interés.

En cuanto al consejo de administración que hizo la propuesta a los accionistas, hay que decir que los miembros del consejo de administración están sujetos plenamente a sus deberes fiduciarios cuando realizan propuestas a la junta y, por tanto, faltan a sus deberes los administradores que aprueban propuestas de acuerdos que saben o debían saber que son perjudiciales para los accionistas. 

¿Cómo argumentó la Chancery de Delaware que estábamos ante un acuerdo impugnable por perjudicial para los socios minoritarios y que se había aprobado gracias a los votos decisivos de los mayoritarios en conflicto de interés? 

Reproduzco algunos párrafos del trabajo de Barzuza porque son suficientemente expresivos. La demanda de impugnación decía que 

La cuestión central en este caso es si los fiduciarios (administradores y socios de control) de una corporación de Delaware, aún obligados por el Derecho de Delaware y el deber de lealtad, pueden usar su control sobre la corporación para obligar a la compañía y a sus accionistas minoritarios a renunciar a todas las protecciones de la ley de Delaware, con el único propósito de blindar al socio de control y administrador en conflicto de cualquier responsabilidad por el ejercicio de sus funciones... "[e]s injusto que un socio de control elimine unilateralmente la capacidad de los accionistas dispersos para demandarle a él y a los consejeros designados por él.

Por tanto, los demandantes dibujaron el acuerdo de traslado como un acuerdo que beneficiaba personalmente a Maffei - el socio mayoritario de Tripadvisor con un 44 % de los derechos de voto - y que perjudicaba a los socios minoritarios privándoles de la tutela judicial frente a desmanes de los administradores sin compensación alguna. 

Lo interesante es que la Chancery de Delaware, a través del juez Laster rechazó la pretensión de la demandada de que se inadmitiera la demanda, esto es, consideró que la demanda tenía "mérito" como para que se dictase una sentencia sobre el fondo pero no suspendió el acuerdo social, de manera que Tripadvisor podía continuar con el traslado del domicilio social. Es decir, que para Laster, el "remedy" adecuado en un caso así era simplemente indemnizatorio (Palkon v. Maffei febrero de 2024). Se ve que los jueces norteamericanos tampoco tienen la funesta manía por la nulidad de los jueces de lo social en España. 

Entre la entire fairness review y la business judgment rule

En Delaware, la cuestión se plantea en términos de si procede revisar la validez del acuerdo en términos del entire fairness review o - en el otro extremo - debe reconocerse discrecionalidad a la mayoría y a los administradores para decidir lo que les parezca - business judgment rule -.

Dijo Laster y nos relata Barzuza que estamos ante una decisión que debe someterse al test de su conformidad con la "equidad" (o sea, el mismo test que consagra la combinación de los artículos 204.1 y 190.3 en derecho español

La verdadera cuestión para determinar el estándar de revisión es si una decisión confiere un beneficio material a los fiduciarios que la tomaron.

(en España diríamos si el mayoritario sufría un conflicto de interés al votar) 

En este caso, es razonable inferir en la etapa de alegaciones que el traslado del domicilio social conferirá un beneficio material a los demandados fiduciarios que las aprobaron. Los administradores demandados justificaron el traslado con el argumento de que se trataba de reducir o eliminar el riesgo de litigios. En los materiales de la junta se discutieron esos temas y se mencionaron casos pasados... y se dijo a los accionistas que los administradores estaban recomendando el traslado de domicilio social para reducir o eliminar el riesgo de litigio.

Cuenta Barzuza que el juez Laster añadió que los derechos básicos del accionista incluyen el derecho a vender las acciones (derecho a realizar el valor económico); el derecho a votar (derecho a participar en el gobierno del patrimonio social o derechos de control) y el derecho a litigar (aquí, somos más cursis y diríamos el derecho a la tutela judicial efectiva lo que es claramente un error, porque no es un derecho y porque lo que recoge el art. 24 CE es una protección frente a la conducta de los poderes públicos). Si la decisión del mayoritario le beneficia y, a la vez, empeora la posición de los accionistas dispersos en alguna de estas vertientes, parece razonable someter el acuerdo a la full fairness review, esto es a una revisión de su corrección procedimental y equidad sustancial. Porque los derechos económicos y los derechos de control sin posibilidad de enforcement por un tribunal de justicia no son nada. Como dice Amaral, añade Laster, "sin protección jurídica, la inversión del accionista se convierte en una donación a los accionistas de control"... El Derecho de Delaware debería vigilar "tanto las operaciones societarias o modificaciones estructurales que reducen las acciones de las que disponen los accionistas como las que reducen sus derechos económicos o derechos de gobernanza".

Laster entra en el análisis de cómo afecta el traslado del domicilio social de Tripadvisor a Nevada y concluye que la protección judicial de sus derechos es "sensiblemente menor" a la que proporciona el Derecho de Delaware, por lo que hay que comprobar si la decisión tomada por la mayoría de los accionistas de Tripadvisor se tomó siguiendo un procedimiento equivalente al de una negociación entre partes independientes lo que el juez niega. Resulta que Maffei votó con sus acciones a favor del traslado del domicilio social y solo un 5 % de los accionistas dispersos votaron a favor. O sea, que no se logró que votara a favor del acuerdo la "mayoría de la minoría" (MFW por sus siglas en inglés), voto favorable que es un indicio poderosísimo - si se ha proporcionado información completa a los accionistas antes de votar - de que el acuerdo no es abusivo. El derecho de Delaware - y véase el art. 529 duovicies LSC sobre las operaciones vinculadas - exige, además, que la propuesta de acuerdo haya sido aprobada por una comisión del Consejo de Administración formada por consejeros independientes. Este segundo requisito de validez de las operaciones en las que el mayoritario incurre en un conflicto de interés es importante para lo que se señalaba más arriba respecto de los deberes fiduciarios de los administradores cuando adoptan acuerdos en el Consejo de Administración cuyo contenido consista en la formulación de propuestas de acuerdos de la Junta. 

Michal Barzuza, Nevada v. Delaware: The New Market for Corporate Law, 2024

La revisión de la relación de canje en las fusiones en Alemania y en los EE.UU.

foto: @thefromthetree

La protección de la minoría en una fusión puede hacerse a través de una property rule, una liability rule y a través de una full fairness review.

A través de una “regla de propiedad” que consistiría en exigir el consentimiento del minoritario, esto es, imponer una regla de unanimidad para decidir sobre las fusiones. Ningún derecho hace tal cosa en los últimos tiempos.

Una “regla de responsabilidad” consistiría en permitir tomar la decisión de la fusión por mayoría porque, como cualquier otra decisión estratégica o de negocio, corresponde a la mayoría y está amparada por la business judgment rule ya que, en la medida en que no haya relación entre la mayoría y la sociedad con la que se fusiona, hay que suponer que la fusión aumenta el valor de la compañía y no está justificado someter a un escrutinio jurídico los “motivos” de la mayoría para adoptar tal decisión. Pero, para asegurar la indemnidad de la minoría discrepante, hay que asegurarles que recibirán el valor completo de su participación en forma de acciones de la absorbente o en dinero. A tal fin sirve la fijación de la relación de canje y el derecho del socio discrepante a impugnarla.

Por último, cuando la fusión es, además, una operación vinculada porque el socio mayoritario de la absorbida es socio también de la absorbente, la mayoría no estaría protegida por la business judgment rule y debe someterse la operación a una revisión de su equidad como se haría con cualquier otra operación vinculada.

Este esquema es el que explica – nos dice Engert – el derecho de Delaware que ofrece al minoritario dos vías para garantizar el valor de su participación: una pretensión contra los administradores por infracción de sus deberes fiduciarios al promover y aprobar la fusión y, si el socio mayoritario está a ambos lados de la fusión – porque tiene una participación significativa en la otra sociedad participante en la fusión – una revisión completa de los términos de la fusión y del procedimiento para la fijación de dichos términos. Además, se reconoce a los socios discrepantes una suerte de derecho de separación (appraisal rights) por el valor razonable de las acciones.

En Alemania, sin embargo, la regulación del derecho de separación incentiva el oportunismo por parte de los socios minoritarios. ¿Por qué? Dice Engert que por las siguientes razones:

1º Los accionistas minoritarios no tienen derecho a paralizar la fusión pero sí a que un tribunal revise la relación de canje y, en su caso, a que se condene a la sociedad absorbente a realizar a su favor un “pago adicional” si se entiende que la relación de canje no es justa para los accionistas de la sociedad absorbida. Es decir, no es que tengan un derecho de separación, sino que tienen un derecho a la mejora de la relación de canje.

2º Lo que incentiva los comportamientos oportunistas por parte de estos accionistas es que no tienen nada que perder poniendo la demanda de revisión de la relación de canje. Porque no cabe la – digamos – reformatio in peius ya que el tribunal no puede condenar a modificar la relación de canje en perjuicio de los accionistas demandantes. Por lo tanto, en el peor de los casos se desestima la demanda y, como el demandante no ha de abonar las costas de la sociedad demandada, el riesgo de demandar es bajo. Ni siquiera hace falta haber votado en contra de la fusión. Además, la sentencia tiene eficacia para todos los accionistas que pueden, con base en ella, reclamar el pago de la cantidad suplementaria de dinero que haya determinado el juez. El coste de los evaluadores corren a cargo de la sociedad.

3º Lo peor – dice Engert – es que las sociedades absorbentes saben que los accionistas de la absorbida acudirán al juez para pedir la revisión de la relación de canje, lo que les induce a realizar ofertas más bajas, esto es, previendo que se va a impugnar la relación de canje, la fijo “dolosamente” en la forma menos favorables posible para tales accionistas.

Al inducir a los accionistas a impugnar incluso condiciones de fusión perfectamente adecuadas, el derecho a revisar la relación de canje impide a la sociedad absorbente hacer una oferta justa en primer lugar. Esta asimetría genera la propia injusticia que el procedimiento de valoración pretende corregir

4º Este problema es muy serio – añade Engert – porque el margen de apreciación de los expertos en la valoración de empresas es muy ancho, lo que hace poco costoso para el absorbente justificar casi cualquier relación de canje y, sabiendo que habrá que nombrar otro experto en el proceso, para utilizar al que sea más barato en la valoración utilizada para fijar la relación de canje

En términos financieros, la posibilidad de reclamar judicialmente la revisión de la relación de canje equivale a un derecho de opción a recibir una cantidad de dinero determinada por la diferencia entre la relación de canje determinada por el tribunal y la determinada en el acuerdo de fusión. Y es una opción que los accionistas reciben prácticamente gratis dadas las normas sobre costas

La minoría necesita interponer la demanda para realizar esa opción. Y la mayoría tiene incentivos para establecer una relación de canje inferior a la justa ya que ha de restar el valor de la opción de la minoría, más el coste del procedimiento judicial que el legislador ha cargado sobre él.

El sistema alemán, pues, dice Engert, deja peor a todos porque desincentiva, ex ante, la presentación de ofertas de adquisición o incentiva la presentación de ofertas a precios más bajos de los que, en otro caso, estaría dispuesto a ofrecer el adquirente. Pasa, en este punto, lo mismo que ocurría con las OPAs hostiles: cuantas más barreras se establezcan, menor será el número de OPAs que se presenten, aunque, las que se presenten, lo hagan a precios más altos.

Y sugiere una reforma legal que aproxime el modelo alemán al de Delaware. Así, el tribunal debería poder fijar una relación de canje peor que la establecida en el acuerdo de fusión para los demandantes. El problema es que, si se extiende a todos los accionistas, resultarían perjudicados aquellos que no hubieran litigado. De ahí que Engert proponga atribuir a los jueces, no una función de determinación de qué relación de canje es adecuada en su cuantía, sino una de revisión del proceso a través del cual las sociedades fusionadas han llegado a dicha relación de canje. Es decir, revisar si los administradores de la absorbida tenían los incentivos adecuados para pelear “a cara de perro” por obtener una relación de canje favorable a sus accionistas (lo que puede dudarse, por ejemplo, si van a recibir alguna ventaja u ocupar puestos de administración en la sociedad absorbente) y si las negociaciones entre las dos sociedades se han llevado a cabo con limpieza e independencia. En este punto, Engert recuerda la reforma de 2003 que reforzó la independencia del auditor que “valida” la relación de canje y limitó el papel del juez a revisar el informe de ese auditor en lugar de encargar otros. El efecto de dicha reforma fue que

En una muestra de 262 procedimientos, la media de las condenas a pagar una cantidad suplementaria disminuyó considerablemente, pasando de un 26,3% de suplemento en efectivo (como porcentaje de la contraprestación original ofrecida) a un 14,1% . Incluso hay pruebas limitadas que sugieren que los minoritarios recibieron ofertas más elevadas de los adquirentes como cabría esperar basándose en el análisis anterior

Incluso cuando la fusión es una operación vinculada, los tribunales de Delaware deniegan la “full fairness review” si la sociedad demandada puede probar que el socio conflictuado no intervino en la negociación y que los términos de la fusión fueron determinados por un comité independiente, esto es, formado por consejeros no ligados al socio mayoritario. Dice Engert que siempre es preferible evitar que los jueces tengan que decidir qué es un precio de mercado. Siempre es preferible que el control judicial verse sobre el procedimiento que llevó a determinar dicho precio asegurando que existió fair dealing porque la operación fue negociada en ausencia de conflictos de interés y como la que habría tenido lugar entre partes independientes. Pero…

Desgraciadamente, el Tribunal Constitucional Federal ha limitado este enfoque al insistir en que el juez no puede limitarse a revisar la limpieza del proceso de negociación. Ahora bien, lo que esta afirmación del TC impide es que el juez se limite a estampillar el precio acordado, no que descarte una valoración más matizada de cómo se han alcanzado los términos d la fusión

Engert, Andreas, How (Not) to Administer a Liability Rule—The German Appraisal Procedure for Corporate Restructurings (November 2, 2020)

Las indemnity letters libradas por la sociedad a favor de su administrador

En este trabajo, Enrique Gandía aborda el examen de los distintos tipos de 'cartas de indemnidad' que se emiten en beneficio de administradores sociales. De los distintos tipos que trata, me interesa sólo el caso de la garantía emitida por la sociedad y dirigida a su administrador en la que le promete que le dejará indemne de cualquier responsabilidad en la que incurra frente a un tercero por conductas realizadas en el ejercicio de su cargo. Es decir, se trata de cubrir la eventual responsabilidad externa del administrador social (la que se exige bajo la llamada 'acción individual de responsabilidad' art. 241 LSC). 

A mi juicio, la calificación jurídica de estas indemnity letters es sencilla. Estamos ante una cláusula contractual incorporada al contrato de administración (art. 249.3 y 4 LSC), esto es, al contrato que existe entre el administrador y la sociedad anónima o limitada (que el administrador sea un órgano o que forme parte de un órgano no es óbice para afirmar que existe una relación contractual entre el administrador y la sociedad) que 'deroga' en beneficio del administrador la regla del art. 1729 CC. Este precepto obliga al mandante a dejar indemne al mandatario de las consecuencias del cumplimiento del encargo por éste (incluidas, por tanto, las reclamaciones de terceros) y, añade, siempre que el mandatario haya actuado "sin culpa ni imprudencia". En este marco, es fácil calificar a estas indemnity letters simplemente como una cláusula del contrato de administración que cubre la 'responsabilidad civil' (v., art. 73 LCS para la descripción del contenido) en la que pueda incurrir el administrador en la ejecución de sus funciones. 

Como señala Gandía, sin embargo, esta indemnity letter puede ser muy 'barata' de emitir para la sociedad o el socio mayoritario porque, en general, la sociedad responde, junto al administrador, frente al tercero y éste no puede ser indemnizado 'dos veces' por el mismo daño. Si el daño al tercero del que responden conjuntamente la sociedad y su administrador ha sido causado por éste en infracción - no sólo del deber de cuidado frente al tercero que está detrás del art. 1902 CC sino también - de sus deberes frente a la sociedad, esta indemnity letter debe implicar la renuncia por parte de la sociedad a repetir contra el administrador si, finalmente, ha sido la sociedad la que ha indemnizado al tercero. Gandía considera que "una exoneración de la responsabilidad interna... no puede llevarse a cabo en una simple carta de indemnidad". La razón es que 

"el órgano de administración carece de competencias en esta materia, por lo que sería necesario, en todo caso, un pronunciamiento de la junta [art. 160, letra b), LSC]. Pero es que tampoco bastaría un acuerdo ordinario ratificando la carta previamente suscrita por los administradores, porque con ello se estaría alterando de manera estable y duradera el contenido de su posición fiduciaria, que es una parte esencial del contrato de sociedad, sin las formalidades y garantías establecidas en la Ley para la modificación de los estatutos (arts. 285 y ss. LSC). 

Más aún, en la medida en que con la introducción de una cláusula de exoneración la sociedad estaría disponiendo total o parcialmente de sus pretensiones indemnizatorias frente a aquellos, e indirectamente de la legitimación que la Ley le otorga a la minoría para el ejercicio de la acción social (art. 239 LSC), se ha sostenido que el acuerdo de modificación de los estatutos sólo podría aprobarse sin oposición de la minoría, por analogía con lo previsto para la renuncia o la transacción (art. 238.2 LSC). No obstante, entre ambas situaciones hay una gran diferencia: en efecto, una cosa es que, ante una actuación dolosa o negligente y a la vista de las circunstancias concomitantes, los socios decidan abdicar ex post del derecho al resarcimiento de los daños, y otra muy distinta es que acuerden variar ex ante y con carácter general el régimen de responsabilidad de los administradores. Lo que se discute, en el primer caso, es si a la sociedad le merece la pena poner en marcha un pleito que, a la postre, puede resultar excesivamente oneroso en términos económicos o reputacionales. En el segundo, están en juego, en cambio, las condiciones bajo las cuales los socios accedieron a entrar en sociedad. Por tanto, la previsión de una cláusula que, de un modo u otro, altere la responsabilidad de los administradores por infracción del deber de diligencia únicamente podrá llevarse a cabo en los estatutos originales, o bien mediante una modificación posterior aprobada con el consentimiento de todos los socios.

Este juicio sobre las indemnity letters parece excesivo. Quizá proviene de que, previamente, el autor ha renunciado a profundizar en la 'naturaleza jurídica' de estas cartas de indemnidad en el sentido que he expuesto más arriba.

Tengo la impresión, pero el asunto merece un examen más detenido, que incluir una cláusula en el contrato con el administrador por la que se deroga el art. 1729 CC en los casos de reclamaciones de terceros no puede equivaler a "variar ex ante y con carácter general el régimen de responsabilidad de los administradores" hasta el punto de que, para su válida introducción en el contrato de administración sea necesario, nada menos que ¡una modificación estatutaria aprobada por todos los socios!

Veamos con algo más de detalle en qué tipo de casos resultará de aplicación esta promesa de indemnidad. El supuesto de hecho es que el administrador causa un daño a un tercero - no a la sociedad - y éste le reclama su indemnización porque el daño es imputable personalmente al administrador. Si el tercero reclama también a la sociedad y la sociedad indemniza al tercero, para que la sociedad pueda repetir contra el administrador, tendría que probar que la conducta dañosa del administrador no sólo supuso una infracción de un deber de cuidado (duty of care) que el ordenamiento impone personalmente a los administradores para proteger los bienes y derechos de los terceros, sino también la infracción del deber de diligencia o lealtad que el administrador 'debe' a la sociedad. 

Gandía pone el ejemplo de un administrador que realiza unas manifestaciones públicas denigratorias para un competidor (mi ejemplo favorito es el de la antiquísima serie de televisión 'La ley de Los Ángeles' donde un productor de cerveza estadounidense hace correr la especie de que los mejicanos - que estaban entrando exitosamente en el mercado con su cerveza - se orinaban en la cerveza). Dice Gandía que si el administrador es condenado junto con la sociedad al pago de una indemnización al competidor y es la sociedad la que paga, 

"podría repetir luego esos cien mil euros al administrador responsable mediante el ejercicio de la acción social, con lo que, al final, la indemnización recaería sobre el autor material del daño. Mas si es el administrador el que paga al tercero, el posterior reembolso de la sociedad equivaldría a una renuncia a esa acción de repetición y, por ende, a una exoneración de la responsabilidad social (sería, en definitiva, la sociedad la que acabaría asumiendo el daño derivado de una mala gestión del administrador).

En primer lugar, - y esto lo reconoce Gandía - no es evidente que, en un caso así, la sociedad pueda repetir contra el administrador. En la mayor parte de los casos, la conducta dañosa para el tercero realizada por el administrador no generará responsabilidad de éste frente a la sociedad porque estará amparada por la business jugdment rule. Piénsese en la omisión de medidas de seguridad especialmente exigentes o en que los daños los haya causado la conducta de algún subordinado. En el caso, el administrador tenía razones para pensar que las manifestaciones no eran denigratorias o simplemente creía de buena fe que su contenido era verdadero. El estándar de responsabilidad frente a los terceros (el duty of care) no es idéntico al patrón de responsabilidad interno (business judgment rule). Frente al tercero, el estándar o patrón de conducta y el estándar de responsabilidad coinciden (responsabilidad extracontractual). Frente a la sociedad, el estándar de conducta - actuación diligente y leal - y el estándar de responsabilidad - negligencia o dolo - no coinciden por la existencia de la business jugdment rule. Gandía: 

Así las cosas, el compromiso asumido por la sociedad sólo será válido cuando, a pesar de haber incurrido en responsabilidad ante el tercero, el administrador hubiera actuado cumpliendo sus deberes de diligencia y lealtad, es decir, cuando la responsabilidad externa no vaya acompañada de una responsabilidad interna o societaria. Piénsese, por ejemplo, que el beneficio obtenido por la sociedad hubiera sido superior al coste de la indemnización al tercero, o que la conducta del administrador estuviese amparada por la regla de protección de la discrecionalidad empresarial (art. 226 LSC)....  Por seguir con el supuesto anterior: imaginemos que existen serias dudas de que las manifestaciones vertidas por el administrador cumplan realmente con los requisitos del artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal para ser consideradas prohibidas y que el administrador hubiera actuado en todo momento de buena fe, en la creencia subjetiva de que obraba en el mejor interés de la sociedad, y que lo hubiese hecho, además, debidamente asesorado por su equipo jurídico. Si, aun así, el competidor denigrado consigue una sentencia favorable y la sociedad es condenada al pago de una indemnización, ésta no podría repetir después contra el administrador, dado que estaría cubierto por la business (rectius, legal) judgment rule (art. 226 LSC). Por eso mismo, tampoco habría inconveniente en que la sociedad asumiese el reembolso de la indemnización si quien la paga es el administrador. Después de todo, no estaría haciendo más que asumir el coste de una actuación realizada en su propio beneficio, ampliando el ámbito de aplicación de la regla del juicio empresarial a la responsabilidad externa. 

Pero, ni siquiera en los casos en los que el daño al tercero lo ha causado una actuación negligente (perturbadora) del administrador, en el sentido de  infractora del deber de cuidado frente a ese tercero y del deber de diligencia frente a la sociedad, podemos dejar de lado que la actuación del administrador se ha realizado en beneficio e interés de la sociedad. Y, no cabe duda de que el administrador podría reclamar de la sociedad como parte de su retribución, un seguro de responsabilidad civil o que se le abonen como parte de su remuneración las primas correspondientes a un seguro de responsabilidad civil que cubra este riesgo. Creo que estaremos de acuerdo en que la contratación de tal seguro o el pago por la sociedad al administrador de las primas correspondientes no requieren de una modificación de los estatutos y del consentimiento de todos los socios pero, materialmente, equivalen a la emisión por la sociedad de una indemnity letter. Es más, como concluye Gandía siguiendo a Roncero, 

... el interés económico de la carta de indemnidad será, por lo general, bastante escaso. Ya que si el administrador y la sociedad responden solidariamente, lo normal es que el tercero únicamente se dirija contra el administrador cuando la sociedad sea insolvente, y en esa circunstancia el compromiso de indemnización devendría ilusorio. De ahí que, en la práctica, la utilidad de la carta quede reducida a los supuestos, si es que los hay, en los que el administrador no responda frente al tercero junto con la sociedad123).

Si es así, el administrador que acepta una indemnity letter en lugar de la contratación de un seguro de responsabilidad civil con una compañía de seguros está haciendo un favor a la sociedad. 

Enrique Gandía, Las “garantías de indemnidad” en favor de los administradores de sociedades de capital, Revista de Derecho Mercantil, 325(2022)

Y más sobre el art. 160 f) LSC

Segismundo Álvarez y Jaime Sánchez han publicado un cuidado trabajo sobre el artículo 160 f) LSC que resulta admirable por la claridad - refutabilidad - de su análisis y lo ponderado de sus valoraciones. Lo resumimos a continuación con algunos comentarios en los que subrayaremos las discrepancias. De las cuestiones tratadas por los autores nos hemos ocupado en el blog, especialmente, en esta entrada y en otras que se indicarán más abajo.

Remedios a disposición del socio minoritario cuando se modifica de facto el objeto social

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Introducción

La cuestión acerca de si la modificación de facto del objeto social da derecho al socio discrepante a separarse ex art. 346 LSC ha dado lugar a un trabajo de Guerrero Lebrón y también a uno de Iribarren. El primero ya lo comenté en el blog y procedo ahora a resumir el de Iribarren añadiendo algunos comentarios. Debo adelantar que la cuestión tiene un gran interés teórico. 

Como explicaré al final de esta entrada, aunque de forma incompleta, tentativa y provisional, este caso debe ponerse en relación con los de sequía de dividendos, es decir, con los de impugnación del acuerdo de aplicación del resultado cuando el socio discrepante pide, no solo que se anule el acuerdo de reservar los beneficios por abusivo, (rectius, una conducta contraria a la buena fe en la ejecución del contrato de sociedad por parte de la mayoría, a mi juicio) sino que se condene a la sociedad a repartir. Ambos casos constituyen, a mi juicio, ejemplos señeros de la especificidad de la sociedad anónima (o la limitada) como corporación societaria, esto es, como un tipo especial de corporación cuyos miembros están vinculados con ésta por un 'doble vínculo': los accionistas (y los socios de una sociedad limitada) son miembros de una corporación y son parte de un contrato de sociedad, de forma semejante a como los mutualistas son miembros de una corporación y parte de un contrato de seguro (o los de una cooperativa de un contrato de trabajo). No ocurre lo mismo con los miembros de una asociación. Ningún vínculo jurídico distinto de la membrecía en la corporación que es la asociación une a los asociados. No hay un contrato de sociedad entre los miembros del Real Madrid Club de Fútbol. 

No lo puedo desarrollar todavía, pero creo que esta aproximación permite resolver muchos problemas que, hasta ahora, parecen intratables. En particular, determinar correctamente qué normas del contrato de sociedad se aplican a las corporaciones societarias y cuáles, no. Desde esta perspectiva, por ejemplo, la regla de la mayoría no es una regla excepcional. Es la regla 'naturalmente' aplicable a cualquier corporación. Como la sociedad anónima es una corporación, sus órganos colectivos deciden por mayoría. Pero la sociedad anónima y la limitada, en el caso normal, se constituyen (la corporación se constituye) como efecto de la celebración de un contrato, el contrato de sociedad que no se extingue cuando se produce la inscripción en el Registro Mercantil y tenemos una sociedad anónima inscrita. Los accionistas siguen siendo socios y parte de un contrato de sociedad que les vincula no sólo con la corporación - de la que son miembros - sino entre sí aunque los lazos entre los socios aparezcan mediados por la organización corporativa. Por tanto, las reglas del contrato de sociedad (art. 1665 ss CC y art. 116 ss C de C) siguen aplicándose a la sociedad anónima y limitada en todos los aspectos 'contractuales'. La aplicación simultánea a la sociedad anónima de las reglas corporativas y de las reglas societarias obliga a determinar cuándo - a qué instituciones del derecho societario - deben aplicarse unas y otras. Y veremos que esto es lo que ocurre, igual que con la sequía de dividendos, con la modificación de facto del objeto social (y quizá también en el caso de pactos parasociales omnilaterales). El análisis que sigue indica que la cuestión que enfrenta al socio que desea separarse y a la mayoría que acepta una modificación sustancial o sustitución del objeto social producida de facto es una cuestión contractual; no corporativa. Por tanto, para su solución deben aplicarse las reglas e instituciones del Derecho de Contratos y, en particular, las normas sobre el contrato de sociedad. 

Parte Iribarren de la doctrina mayoritaria:

no puede afirmarse que haya habido un cambio en el objeto social por 

“la mera realización de actividades no comprendidas en el objeto social o el abandono de las antiguas… ni siquiera cuando las nuevas actividades reemplacen a las integradas en el objeto social (sustitución) o una parte considerable del patrimonio de la sociedad quede afectado a actividades distintas de las recogidas en los estatutos (modificación sustancial). Para ello es necesario… la reforma de la cláusula estatutaria del objeto social mediante la adopción del correspondiente acuerdo por la junta. En tanto dicho acuerdo no se adopte, los actos desviados y las actividades al margen del objeto social constituyen un incumplimiento de los estatutos”.

De modo que los remedios que procederán serán los que desata el incumplimiento estatutario: acciones frente a los administradores, impugnación de los acuerdos del consejo de administración – si lo hay y si los hay – e impugnación de los acuerdos de la junta. Pero no la separación del socio (v., infra). Cuando semejante incumplimiento de los estatutos por parte de los administradores cuenta con el respaldo de la mayoría, la destitución de los administradores no es posible ni se pueden dar instrucciones a los administradores para que se atengan al objeto social. A la minoría sólo le queda la responsabilidad –y es difícil que se hayan producido daños -. De ahí que parezca razonable que, en tales circunstancias, el socio minoritario pueda exigir a la junta que adopte el acuerdo de modificación de los estatutos correspondiente para adaptarlos al objeto social realmente ejercitado por la compañía y, en su caso, poder impugnar el acuerdo negativo adoptado por la junta que rechaza su propuesta. 

Iribarren propone considerar 

las actuaciones de los administradores al margen del objeto social 

como una infracción del deber de lealtad, encajable en el art. 228 a) LSC porque los administradores estarían ejercitando sus facultades “con fines distintos de aquellos para los que les fueron concedidas” (desviación de poder o, más bien, extralimitación: “El interés de la sociedad… solo se satisface dentro del objeto social”). Esto es discutible ya que la infracción – dolosa – de los estatutos puede realizarse por los administradores en el mejor interés de la sociedad, esto es, con el objetivo de maximizar el valor del patrimonio. Dada la ausencia de interés personal en el asunto, no parece que estemos ante una infracción del deber de lealtad. 

Iribarren tampoco parece muy seguro de esta calificación de la conducta de los administradores. Así, en su opinión, 

“la actuación más allá del objeto social… traslada el riesgo empresarial de los socios a los administradores”, 

es decir, a su juicio, fuera del objeto social, los administradores no están protegidos por la business judgment rule: 

“Dedicar el patrimonio común a actividades no contempladas en el objeto supone per se una actuación ilícita de los administradores que, si desemboca en un daño para la sociedad da lugar a su responsabilidad…” 

Y en eso creo que se puede estar de acuerdo pero es contradictorio con situar la extralimitación del administrador en el marco del deber de lealtad. La referencia a la business judgment rule – y a que el administrador no está protegido por ella aunque las actividades fuera del objeto social sean “estratégicas o de negocio” indica, precisamente, que estamos en el ámbito del deber de diligencia. Es decir, un administrador que emprende negocios fuera del sector de actividad al que se refiere el objeto social está asumiendo riesgos que no están, en principio, cubiertos por el encargo que le hacen los socios y, por tanto, es correcto decir que “actúa a su propio riesgo”. Pero no que actúa deslealmente. Su objetivo puede ser – y normalmente será – el mismo que cuando se mantiene en el marco del objeto social estatutario (v., Cándido Paz-Ares, ¿Existe un deber de legalidad de los administradores? RDM 330(2023), p 1 ss).

En cuanto a los acuerdos de la junta 

relativos a esta actividad de los administradores fuera del objeto social estatutario, Iribarren señala que un acuerdo por el que se instruye a los administradores (art. 161 LSC) para que realicen alguna actividad fuera del objeto social debería ser impugnable como contrario a los estatutos aunque excepcionalmente “cabría admitirlos como acuerdos de derogación singular de los estatutos” cuando se trate de instrucciones referidas a un negocio singular (no lo serán cuando instruyan a los administradores para que inicien una nueva línea de negocio o actividad). 

La infracción de los estatutos puede resultar igualmente de cualquier instrucción de la junta a los administradores relativa a la disposición o aportación del patrimonio social (p. ej., si se ordena a los administradores que aporten activos esenciales para el desarrollo del objeto social a una sociedad que se dedica a otra cosa siempre que no estemos ante una operación de filialización y a pesar de la desgraciada doctrina de la STS de 10 de marzo de 2011 que consideró la filialización como sustitución del objeto social. Concluye Iribarren que “los acuerdos de la junta que permiten la filialización o conversión de sociedades operativas en holding, sin alteración de las actividades realizadas, no podrían ser impugnadas por la infracción de la cláusula estatutaria del objeto social”).

El caso que ha ocupado más recientemente a los tribunales es el de la sociedad cuya junta – cuyos socios mayoritarios – ‘apoya’ la modificación del objeto social operada de facto por los administradores. Esto es, los administradores se separan sistemáticamente de los negocios que describe la cláusula de objeto social y realizan de forma permanente otras actividades. Los socios lo saben y dan su conformidad tácita. Pues bien, en este caso, el socio minoritario debe poder exigir a la junta que adopte el acuerdo dirigido a modificar el objeto social. 

Es decir, es razonable que  

exijamos a la mayoría que se comporte de forma coherente con sus propios actos:

 “si… consintió la sustitución o modificación sustancial del objeto social… lo coherente… y.. conforme con la buena fe es apoyar la correspondiente modificación estatutaria”.

El ‘consentimiento’ de la mayoría a la modificación del objeto social de facto puede resultar, por ejemplo, de la aprobación de una venta o compra de activos que sólo encuentre racionalidad en el ejercicio de otras actividades como principales de la empresa social y que no estén en la cláusula de objeto social. O del aumento de capital dirigido a financiar dichas actividades. O de la solicitud por los administradores a la junta de la ratificación de medidas extraordinarias de administración que suponen una modificación de facto del objeto social. 

En tales casos, el socio minoritario puede promover la celebración de una junta y la adopción del acuerdo de modificación de los estatutos. Es el caso de la SAP Barcelona 27 de julio de 2015 y de la SAP Pontevedra de 12 de noviembre de 2019. En ambos casos, la mayoría rechazó la modificación estatutaria propuesta por la minoría para adaptar los estatutos al objeto social realmente practicado. Explica Iribarren que se trataría de un acuerdo negativo impugnable. Los acuerdos negativos son impugnables 

“bien cuando produzcan algún efecto jurídico que quepa eliminar mediante la impugnación, o bien (como en este caso) cuando se trate de propuestas realmente aceptadas pero no reconocidas como tales o que con seguridad lo habrían sido de no haber existido vicio”. 

En estos casos, sostiene Iribarren, si la mayoría hubiera actuado de forma coherente (venire contra factum proprium) habría debido votar a favor de la modificación estatutaria. La pretensión del minoritario no es, en estos casos, la típica de la impugnación de acuerdos: la remoción, sino “el reconocimiento o la adopción judicial del correspondiente acuerdo positivo, esto es, aquí de la modificación del objeto social”. Una pretensión declarativa. Véase la similitud del supuesto con el de la anulación de un acuerdo de aplicación del resultado. 

La Audiencia de Pontevedra – nos cuenta Iribarren – consideró que “los jueces no pueden suplir la voluntad social” ni la minoría puede pretender “el gobierno judicial” de la sociedad “adoptando decisiones que la junta general no ha estimado oportuno adoptar”. De modo que al socio minoritario no le quedaban más opciones que las acciones de responsabilidad o acudir al “abuso de derecho”. 

Iribarren considera que no se sustituye a la voluntad de la mayoría en casos como éste. Precisamente, la minoría ha tenido que demostrar que la mayoría ha modificado o ha dado su consentimiento a la modificación del objeto social; que la sociedad está desarrollando actividades de forma permanente o estable y significativa en volumen como para afirmar que estas actividades forman parte de su objeto social. En tal caso, lo que pide el minoritario al juez es que obligue a la mayoría a ser coherente y a que vote a favor de que los estatutos reflejen el objeto social efectivamente practicado: “más que suplir la voluntad social, el papel del juez consiste aquí en asegurar que dicha voluntad prevalezca”.

Además, Iribarren parece mostrarse de acuerdo con Guerrero Lebrón al admitir que asiste al socio minoritario un derecho de separación por modificación del objeto social de facto “cuando la modificación de hecho es cualificada, es decir, cuenta con el amparo de la mayoría…”. 

Dice que el obstáculo que representa el art. 346 LSC que se refiere a los socios que no hubieran votado a favor de la modificación del objeto social es más aparente que real porque el socio minoritario no ha podido votar ni “en favor” ni en contra “del correspondiente acuerdo” precisamente porque la mayoría se ha negado a llevar el acuerdo a la junta. Y que la ley no exige que la modificación sea “irreversible” porque no lo exige la ley para las modificaciones de iure de los estatutos. 

Inmediatamente, Iribarren refuerza su conclusión apelando al abuso de derecho y, después, a la doctrina sobre los “justos motivos” de separación considerando como tales – sin necesidad, por tanto, de un acuerdo negativo por medio – el ejercicio estable por la sociedad de un objeto social diferente del fijado en los estatutos. Y,  finalmente, 

“el respaldo de la mayoría a la modificación de hecho del objeto social… constituiría la conducta vinculante que sería más tarde traicionada por la oposición al ejercicio por el socio del derecho de separación. La prohibición de actuar contra los propios actos serviría… para paralizar dicha oposición a la pretensión del socio de ejercer el derecho de separación” imputando “a la sociedad demandada que se opone a la separación del socio los actos propios de los socios mayoritarios”.

Algunas observaciones

La crítica que puede realizarse a la propuesta de Iribarren es que está aplicando indebidamente la doctrina de los actos propios. Es decir, si se pretende aplicar esta doctrina, entonces no estamos ante una extensión analógica de las normas aplicables a la modificación sustancial o sustitución del objeto social (art. 346 LSC) a la modificación o sustitución que se produce “de facto”, sino de proporcionar al socio minoritario los remedios adecuados y proporcionales para que reaccione ante una conducta desleal – contraria a la buena fe – por parte de la mayoría. Como se verá inmediatamente, este planteamiento de la cuestión lleva a rechazar que quepa separarse cuando se produce una modificación sustancial o sustitución del objeto social incluso cuando ésta – ‘practicada’ por los administradores – se realiza con la anuencia o con la aprobación de la mayoría de los socios.

No voy a entrar a discutir si, en un caso como este, en realidad, lo que sostiene Iribarren es que la junta ha “acordado ya” modificar el objeto social pero no ha manifestado su consentimiento a la modificación estatutaria en la forma prevista legalmente y, por tanto, lo que pide el minoritario es, simplemente, que el juez condene a la sociedad a “rellenar la forma” de las modificaciones estatutarias. Eso parece decir Iribarren cuando afirma que 

“la modificación del objeto social es un negocio formal. Así, es perfectamente lógico afirmar la existencia de una voluntad de los socios mayoritarios favorable a la modificación del objeto social, pero que, sin embargo, no sea apta para producir de derecho la mencionada modificación… la deslealtad se circunscribe a aquel socio que no respalde la modificación de los estatutos cuando consintió la modificación de hecho… (por ejemplo, cuando la junta decidió) la venta de un activo esencial sin el que no se pueda desarrollar la actividad comprendida en el objeto social”

Recuérdese que la doctrina de los actos propios no sanciona per se la incoherencia en el comportamiento de alguien. Como concreción del deber de comportarse de buena fe, esta doctrina exige que la conducta incoherente haya defraudado la confianza de un tercero. 

Aplicado al caso, esto significa que el socio minoritario no tiene derecho a que se condene a la mayoría a adoptar el acuerdo de modificación de los estatutos aunque su conducta sea incoherente porque ha tolerado o aprobado la modificación de facto del objeto social pero se niega a adoptar el acuerdo de modificación de los estatutos para que reflejen el objeto social realmente practicado.

Se entiende por qué la Audiencia de Pontevedra se negaba a sustituir a la mayoría. Estimar su pretensión le obligaría a imponer a la sociedad una redacción concreta de la cláusula estatutaria descriptiva del objeto social. Se explica que los demandantes, en el caso decidido por la Audiencia Provincial de Pontevedra, alegasen, precisamente, que su pretensión no iba dirigida a obligar a la mayoría a adoptar el acuerdo social de modificación de los estatutos (que ya había ‘consentido’ la mayoría en la interpretación de Iribarren) sino a que se les reconociera su derecho de separación por modificación sustancial del objeto social. 

Porque es este derecho el que se ve afectado por la conducta incoherente de la mayoría. El socio minoritario tiene derecho a esperar que si la mayoría decide sustituir o modificar sustancialmente el objeto social, podrá separarse. Ahora bien, precisamente porque la ley exige una modificación formal de los estatutos sociales, el socio minoritario que quiera separarse debe intentar, en primer lugar, la modificación estatutaria. Si la mayoría se niega a la modificación y resulta probada la sustitución o modificación sustancial de facto del objeto social, la conclusión que habrá que extraer no es que el juez puede obligar a la mayoría a modificar los estatutos, sino que el socio minoritario tendrá derecho a separarse. Cuando lo ejercite, la mayoría no podrá denegárselo, ahora sí, porque tal denegación sería contraria a la buena fe. 

Ahora bien, dado este fundamento de la pretensión del socio minoritario, habría que exigir, además, que la modificación sustancial o sustitución del objeto social (por tanto, no cualquier modificación de facto del objeto social es relevante) de facto sea confirmada. Con "confirmada" quiero decir que no basta con que la mayoría haya tolerado o incluso incitado a los administradores a la sustitución o modificación sustancial del objeto social. Es necesario, además, que la mayoría haya sido “requerida” por la minoría para ‘curar’ el incumplimiento estatutario y haya rechazado hacerlo. Será esta conducta la que legitime la acusación de que está actuando en contra de las exigencias de la buena fe si la negativa a modificar formalmente los estatutos sólo puede interpretarse como un mecanismo para impedir al socio minoritario el ejercicio de un derecho. Esta negativa de la mayoría refleja que su voluntad de sustituir el objeto social es suficiente para fundar la confianza del socio minoritario en que puede separarse de la sociedad. Pero si la mayoría se niega porque discrepa del socio minoritario respecto a cualquier extremo de la modificación estatutaria, ningún juez puede estimar una "pretensión de cumplimiento" semejante. Por ejemplo, la mayoría puede creer, de buena fe, que no se ha producido una modificación sustancial del objeto social; o que se trata de una derogación singular de los estatutos; o que el socio que ahora protesta estuvo de acuerdo en autorizar a los administradores a emprender ese negocio o que no vale la pena modificar formalmente los estatutos hasta ver si se consolida la nueva línea de negocio etc. Y, en último extremo, no pesa sobre la mayoría un deber "de legalidad" frente a la minoría que le obligue a aprobar las reformas estatutarias que no vengan impuestas por la ley. 

En otros términos, la negativa de la mayoría sólo será reprochable en supuestos extremos, cuando la negativa a modificar los estatutos sea el instrumento que emplea la mayoría para privar al socio minoritario del derecho a separarse que le atribuye la ley. 

Por tanto, 

1º el acuerdo negativo de no modificar la cláusula estatutaria que describe el objeto social no es impugnable. 

2º El socio minoritario no tiene derecho a imponer a la mayoría una modificación estatutaria para adaptar el objeto social de los estatutos al realmente practicado por la sociedad, ni siquiera cuando esta modificación o sustitución de facto sea prolongada en el tiempo e irreversible (porque se hayan vendido, por ejemplo, los activos que permitirían el desarrollo de la actividad que figura en los estatutos). 

3º En general, el socio sólo tiene derecho de separación por modificación sustancial o sustitución del objeto social cuando se haya adoptado el correspondiente acuerdo social. No hay derecho de separación cuando se produce una modificación sustancial de facto del objeto social. El derecho de separación del socio debe reconocerse excepcionalmente, cuando la conducta de la sociedad rechazando el ejercicio del derecho de separación por parte del socio deba calificarse como contraria a la buena fe. 

4º Es contrario a la buena fe rechazar el ejercicio del derecho de separación por parte del socio cuando 

a) la sociedad ha modificado sustancialmente o ha sustituido de facto el objeto social y

b) esta modificación es irreversible o 

c) el socio ha intentado, previamente al ejercicio del derecho de separación "curar" la infracción estatutaria bien dando la oportunidad a la sociedad de modificar el objeto social o bien instruyendo a los administradores para que se atengan al objeto social estatutario. 

Miguel Iribarren, Modificación de hecho del objeto social y coherencia de los socios con sus propios actos, Estudios homenaje a Alberto Bercovitz, Valencia 2023, p 2273 ss 

Harris sobre la sociedad anónima y la empresa. Continúa la confusión

Lucien Freud, madre leyendo

De las ideas de Lynn Stout y Margaret Blair sobre la sociedad anónima, la corporación y la empresa nos hemos ocupado en varias ocasiones. Ni la teoría de sistemas, ni la confusión entre empresa y corporación ni siquiera la idea de que las partes del contrato de sociedad que da lugar a las sociedades anónimas incluyan a los que aportan los factores de la producción son buenas bases para explicar la corporación. En este breve trabajo, Harris desmonta convincentemente que la historia de las sociedades anónimas se explique adecuadamente sobre estas bases.

Comienza Harris explicando que el Derecho de Sociedades se monta históricamente sobre la base de la compagnia y de la commenda. A nuestro juicio, a estas dos figuras – que Harris describe adecuadamente (“el principal problema que la commenda trataba de mitigar era un problema de agencia, no de producción en equipo”) – hay que añadir la del condominio naval. La razón se encuentra en que, si bien en el comercio terrestre, la compagnia explica el contrato entre varios comerciantes (originalmente miembros de una misma familia) y el patrimonio que se dedica al comercio, en el caso de la commenda – la forma contractual que sirve al comercio marítimo – el contrato de commenda en sus múltiples variantes no explica la propiedad del barco, esto es, del “capital fijo” utilizado para desarrollar este comercio (apartados 10 y 11). Los barcos empleados para transportar por mar la mercancía eran propiedad de varios individuos a través del condominio naval (rederei en Alemania, share venture en Inglaterra, rederij en los Países Bajos, luoghi en Génova, partido do meio en Portugal, la barca catalana…). La sociedad anónima surge cuando se utiliza la figura de la corporación – que hasta el siglo XVII se había utilizado para crear patrimonios separados en el ámbito de la Iglesia, las instituciones de base territorial – ciudades, pueblos, colonias – y las agrupaciones de individuos que compartían una profesión – consulados, gremios – para empresas mercantiles – comercio a larga distancia – que requieren un elevado capital fijo y el concurso de muchos financiadores de ese capital fijo (los accionistas) y, por tanto, separar la financiación de la gestión de la aventura comercial amén de mayor duración del contrato (que no podía limitarse a un solo viaje porque eran necesarios activos de gran coste que sólo podían amortizarse si se empleaban en muchos viajes).

Las relaciones entre el deber de diligencia y el de lealtad y los peligros de imponer deberes fiduciarios a discreción

Lucio Fontana, Concetto Spaziale, 1964-65

Dice Goldberg que, aparentemente, el deber de diligencia que pesa sobre, por ejemplo, los administradores de una sociedad, no tiene nada de especial. Lo “especial” de un administrador es su deber de lealtad (anteponer el interés de la sociedad a cualquier interés propio o de un tercero). Cuando se trata de ejecutar diligentemente las propias obligaciones, en nada se diferencia un administrador social del farmacéutico que nos entrega la medicina de la receta (obligación contractual) o de la obligación de un conductor de conducir con cuidado y respetando las reglas de tráfico (obligación ex lege o extracontractual):

“La cuestión no es que los fiduciarios sean malos candidatos para imponerles deberes de diligencia. Tiene todo el sentido, por ejemplo, exigir a los que gestionan patrimonios de otros en trust que lo hagan prudentemente. La cuestión es que no parece haber nada particular en el deber de diligencia de los fiduciarios comparado con el de cualquier otro”.

Como es la regla general en Derecho de daños, la responsabilidad de un fiduciario que infringe su deber de gestionar diligentemente el patrimonio ajeno es por culpa, no objetiva. La diligencia exigible no es la subjetiva, esto es la que despliega en sus propios asuntos (quam in suis) sino objetiva (la que cabe esperar de un administrador social en esas circunstancias (aunque en las sociedades de personas, y si los socios fungen como administradores, el estándar de diligencia es subjetivo).

La conclusión de Goldberg, sin embargo, es que lo que distingue al deber de diligencia de un fiduciario es “la forma en que interactúa con el deber de lealtad”.

Es obvio que la responsabilidad por los daños causados por negligencia del fiduciario puede suprimirse por pacto. Goldberg lo expresa diciendo que, aunque se haya liberado de responsabilidad por negligencia al fiduciario, eso no significa que el fiduciario deje de “deber” un comportamiento diligente. Significa solo que no se le puede pedir judicialmente que indemnice los daños causados por su negligencia. Pero las demás pretensiones que puedan dirigirse contra un fiduciario negligente (destitución o terminación del contrato en el que se basa la posición de fiduciario) seguirán vigentes. Goldberg concluye que la libertad de pacto para alterar las reglas de responsabilidad es mayor en las relaciones fiduciarias que en otros ámbitos del Derecho de daños. Pero no convence porque no compara cosas comparables. Compara con casos de responsabilidad por daños personales causados a consumidores o usuarios (que suele estar regulado imperativamente) o, en general, con relaciones extracontractuales. Con lo que debería comparar es con la regulación de otras relaciones contractuales no fiduciarias. Por ejemplo, un contrato de obra. Y, en tal caso, probablemente no haya diferencias respecto del ámbito en el que la libertad de pactos puede modificar la responsabilidad de los contratantes por daños derivados de conductas negligentes.

Añade Goldberg que EE.UU. es muy particular en cuanto que sus tribunales “han adoptado reglas de decisión que infraaplican sistemáticamente el deber de diligencia”. Se refiere a la business judgment rule. Aunque, a primera vista, la afirmación parece una barbaridad – todos los derechos occidentales tienen una u otra forma de regla de la discrecionalidad empresarial (art. 226 LSC), es cierto que, como he explicado en otro lugar, en los Estados Unidos, la regla exime a los administradores sociales de responsabilidad por culpa porque actúa como una presunción de que, cuando se trata de decisiones de negocio, los administradores actúan diligentemente y de buena fe. En Europa Continental, la regla es menos protectora de los administradores porque se limita a proporcionar a éstos una forma de defenderse frente a una demanda de responsabilidad por negligencia: justificando que su decisión se tomó con los requisitos del art. 226 LSC. Pero no hay más especialidades. De nuevo Goldberg pretende que los mismos estándares en esta materia se apliquen a relaciones extracontractuales y a relaciones contractuales. Frente a cualquier tercero, todos tenemos el deber de no dañar (neminem laedere). Frente a la contraparte de un contrato, tendremos el deber que pactemos y, a falta de pacto, los que sean necesarios para asegurar la consecución de los objetivos de ambas partes al celebrar el contrato (art. 1258 CC).

“Con excepciones importantes, los intereses que los fiduciarios deben servir y avanzar… son de carácter financiero”.

Es así, en efecto, con los administradores sociales. Pero no con los patronos de una fundación o con los miembros de la junta directiva de una asociación. Sería más aceptable la afirmación si dijera “de carácter patrimonial”. Y eso tendría lógica porque el fiduciario tiene, normalmente, a su cargo gestionar el patrimonio de otro, de manera que sus decisiones discrecionales (adoptadas de buena fe y en el mejor interés de su principal o beneficiario), serán decisiones relativas a los bienes y derechos, a los créditos y deudas que forman el patrimonio cuya gestión se le ha encargado. Pero no creo que eso tenga que ver con que

“los tribunales, normalmente, afirman deberes de diligencia menos amplios cuando se trata de dinero”

en comparación con

“cuando se trata de la integridad física de otras personas, o su libertad de actuación, la posesión y uso de bienes concretos, la reputación o el bienestar emocional”.

En realidad, la diferencia es entre daños económicos y daños de otro tipo. Si los daños económicos son perfectamente indemnizables, podemos ser menos estrictos en la exigencia de que la gente se comporte diligentemente, es decir, de manera que se minimice – eficientemente – la probabilidad de causar un daño. Pero con los otros tipos de daños, lo que sucede es que, a menudo, no son perfectamente indemnizables (el que se ha quedado sin una mano, se ha quedado sin una mano por mucha indemnización económica que le asignen).

Lo que Goldberg pretende con este análisis es sugerir que podemos ser “blandos” con la negligencia de aquellos sujetos sobre los que pesan deberes de lealtad. Esta idea había sido explicada – justificada – por Paz-Ares en su trabajo de 2004. Las justificaciones más plausibles son que los mecanismos de mercado – la competencia entre fiduciarios – son muy “potentes” controlando la negligencia. Un administrador negligente no aguanta mucho en el cargo. Y el salario que perciben les incentiva a trabajar duro y con cuidado. Es decir, los administradores sociales tienen poderosos incentivos para ser diligentes, de manera que el Derecho puede retirarse de la escena. Goldberg lo expresa así:

Irónicamente, puede ser el deber de lealtad del fiduciario (y los deberes relacionados con el de lealtad, como el de informar al principal, de llevanza de la contabilidad etc.) lo que lleva a tribunales y legisladores a ser más tolerantes y menos exigentes con los deberes de diligencia permitiendo la eliminación de la responsabilidad por su incumplimiento en un contrato. Tomando como ejemplo el caso de un trustee, tal vez se deba en parte a que un trustee está obligado a actuar en el mejor interés de su beneficiario y a abstenerse de autocontratar, y a que este deber está relacionado con otros deberes, incluidos los deberes de información y transparencia, y estos deberes son exigibles de muy variadas formas, incluyendo acciones de exhibición de la contabilidad de modo que los tribunales están dispuestos a permitir que el fiduciario y el beneficiario, en circunstancias normales, reduzcan el deber de diligencia y se abstengan de revisar agresivamente el cumplimiento de dicho deber por parte del fiduciario”.

Es decir que, para Goldberg, es el deber de lealtad el que “permite” al Derecho ser blando con el deber de diligencia. Como también ha explicado Paz-Ares, exigir estrictamente el deber de diligencia podría ser contraproducente como conocemos bien al estudiar la discrecionalidad de juicio empresarial – business judgment rule –: si los administradores son responsables de los daños que cause cualquier negligencia por su parte y estos daños pueden ser muy elevados – y llevarlos a la ruina – serán mucho más conservadores en su gestión de lo que prefieren los accionistas.

El caso de los padres respecto de los hijos se explica, en la línea de Paz-Ares y no en la de Goldberg: los padres tienen poderosos incentivos “puestos” en sus cabezas por millones de años de evolución – la supervivencia de los genes de los padres depende de que los hijos lleguen a la edad adulta y se reproduzcan – para ser diligentes en el cuidado de sus hijos, de modo que sería grotescamente injusto e ineficiente que los jueces revisaran ex post las decisiones de los padres respecto de sus hijos para determinar si habrían podido adoptar otra que habría evitado el daño que se ha materializado. A lo que hay que añadir – dice Goldberg – que se produciría una intensa interferencia del Estado en la vida familiar si permitiéramos a los hijos presentar demandas contra sus padres por haberlos criado de forma “negligente”.

Aborda entonces

el caso Canterbury,

según el cual, un médico actúa negligentemente si no obtiene el consentimiento informado de su paciente antes de someterlo a un tratamiento arriesgado. Dice Goldberg que no está clara la relación entre la obligación de obtener el consentimiento informado del paciente y un presunto deber fiduciario del médico (que lo tiene, pero que, como el de otros profesionales, se funda en la asimetría informativa – “doctor, estoy en sus manos” – entre paciente o cliente y profesional). En realidad, el consentimiento informado está vinculado

"a la idea de que, en ausencia de circunstancias especiales, es el paciente quien tiene derecho a decidir sobre lo más conveniente para su salud. Esta idea de "soberanía" del paciente parece contradecir la afirmación según la cual un médico, al preguntar al paciente, esté cumpliendo con sus deberes fiduciarios, en parte porque tales deberes típicamente están destinados a tratar situaciones en las que el bienestar del beneficiario depende en gran medida del ejercicio de su experiencia y poderes discrecionales por parte del fiduciario. La idea central de la doctrina del consentimiento informado, por el contrario, parece ser que los médicos necesitan tomar medidas que permitan a los beneficiarios tomar el mando cuando se trata de tomar decisiones sobre la atención médica que recibirán”

Es más, el consentimiento informado parece justo lo contrario del ejercicio de su juicio discrecional, de buena fe y en el mejor interés del paciente por parte del médico. Es el paciente el que ejercita su juicio y lo hace en su propio interés. Por tanto, el deber del médico no debería calificarse como fiduciario. Es obvio que, al proporcionar la información correspondiente, el médico ha de actuar de buena fe (revelando de forma completa, veraz y comprensible la información relevante para que el paciente adopte una decisión) pero no puede decirse que, como es específico del deber de lealtad de un fiduciario, al proporcionar tal información esté ejerciendo discrecionalidad de juicio.

El caso de Moore contra el Dr.Golde (Universidad de California) 

El médico de Moore, el Dr. Golde, descubrió que ciertas células en el cuerpo de Moore tenían un valor comercial potencial. Durante todo el tratamiento, (de una leucemia) que incluyó una esplenectomía seguida de años de cuidados postoperatorios, Golde recolectó sangre y tejido de Moore. Durante este tiempo, Golde, en colaboración con otros, emprendió los trabajos para obtener una patente y comenzar un negocio rentable para desarrollar aplicaciones clínicas a partir de las células. Golde nunca informó a Moore de sus objetivos comerciales y de investigación. El tribunal consideró que el tratamiento médico real de Golde de la enfermedad de Moore era apropiado, pero concluyó que Moore podía demandar a Moore porque éste no le había revelado todas estas circunstancias

Dice Goldberg que en un caso como éste, – en el que no hay daño – el ocultamiento de la información tiene menos que ver con el deber de diligencia que con el de lealtad. Y podemos estar de acuerdo, pero no con el deber de lealtad de un fiduciario, sino con el deber ex bonae fidei que se deben recíprocamente los contratantes en una relación no necesariamente fiduciaria. La cuestión es si Moore tenía derecho a participar de los beneficios que obtuviera Golde de la explotación de sus células y tejidos. Y del mismo modo que no creemos que pueda decirse que Amazon o Google o Facebook tienen una posición fiduciaria en relación con sus usuarios en lo que a los datos que recogen y explotan se refiere, tampoco creemos que Golde tuviera un deber de lealtad respecto de Moore al respecto. Lo que tiene – y tienen también las plataformas – es un deber de comportarse de acuerdo con las exigencias de la buena fe (art. 1258 CC) que le obliga a usar los datos o los tejidos o las células para el fin para el que Golde o Amazon o Google o Facebook pueden esperar, razonablemente y tras un juicio de buena fe, que se corresponde con la voluntad común de las partes. Y es obvio que si yo me someto a un tratamiento médico para curarme de una patología y el médico me dice que hay que extraerme sangre, células o muestras de tejidos, tengo derecho a creer que solo se utilizará para curarme, no para proveer al médico de un insumo que necesita en su negocio de biotecnología. Por tanto, si el médico quiere hacer tal cosa, debe requerir mi consentimiento que me permitirá decidir si le regalo mis células o si debe hacerme participar en las ganancias de su explotación comercial o si prefiero que las conserve y vendérselas a otro (que es lo que vino a decir un juez en su voto particular en la sentencia que resolvió el asunto). Es una exageración comparar, como hace Goldberg, este caso con el famosísimo Meinhard v. Salmon y decir que el doctor

“Golde se había quedado con una oportunidad de negocio que, dadas las circunstancias, estaba obligado a compartir con su paciente”.

No. Golde no tenía ninguna obligación de entrar en sociedad con su paciente. Sólo de “comprarle” las células o el tejido y de no utilizarlas en caso de que Moore se negara. No hay un monopolio bilateral ni ningún fallo de la contratación que exija sustituir al mercado. Si Golde quería las células de Moore, que se las “comprara”. Y tanto más cuanto que el hecho de que Golde tuviera expectativas de aprovechar comercialmente las células de Moore aumentaba el riesgo de que el paciente fuera sometido a tratamientos innecesarios para curarlo pero convenientes para obtener “insumos” para su aventura empresarial. Si no queremos inducir a los médicos a convertir a sus pacientes en ratas de laboratorio, más vale que atribuyamos a los pacientes un derecho absoluto sobre sus células, su sangre y sus tejidos. Y, naturalmente, una acción por enriquecimiento injusto sería apropiada.

Goldberg, John C. P., The Fiduciary Duty of Care (May 21, 2018)

¿Por qué no puede regresar la sociedad contra el administrador exigiéndole el reembolso de las multas por cártel?

Foto: Lumbier

Los tribunales alemanes y británicos han decidido en este sentido en dos casos de los últimos años. Pero la doctrina – alemana – considera que, en general, el pago de una multa a la que es condenada una empresa por una infracción de una norma es un daño cuya indemnización puede reclamarse por la sociedad al administrador en ejercicio de la acción social de responsabilidad.

La respuesta corta: porque si permitimos a la sociedad que reclame del administrador – en ejercicio de la acción social de responsabilidad – el pago de las multas que se hubieran impuesto a la sociedad por participar en un cártel (o por cualquier otra infracción del Derecho de la Competencia), la integridad de la norma imperativa (en este caso, las normas del Derecho de la Competencia) se vería en peligro, es decir, se corre el riesgo de distorsionar los incentivos de las empresas para cumplir con las normas de Derecho de la Competencia. Además, un contrato hipotético entre el administrador y la sociedad – el contrato de administración – no incluiría nunca la obligación del administrador de dejar indemne a la sociedad de las multas que se impusieran a la sociedad.

¿Cómo deben decidir los administradores cuando en la sociedad hay accionistas ordinarios y accionistas privilegiados y sus intereses colisionan?

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Los tribunales de Delaware han respondido a esta pregunta en la misma forma que lo hicieron cuando se ocuparon del conflicto entre socios y acreedores: los administradores no ostentan deberes fiduciarios frente a los accionistas privilegiados en lo que a su condición de privilegiados se refiere. Los privilegios son derechos contractuales que han de ser respetados de buena fe por los órganos sociales y ejercidos también de buena fe por los accionistas privilegiados. Los accionistas ordinarios - y los administradores como fiduciarios - han de actuar en el mejor interés de todos los accionistas y - de acuerdo con las exigencias de la buena fe - tener en cuenta los intereses de los accionistas privilegiados, en los términos del art. 204.1 II, esto es, la mayoría ha de abstener de actuar en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

El caso es espectacular. Resumidamente, un fondo de inversión, ODN,  suscribió acciones rescatables de Oversee.net. El derecho de rescate era ejercitable a los cinco años pero sólo si la sociedad disponía de la liquidez suficiente. Los administradores se comprometían a hacer todo lo razonable, cumpliendo con sus deberes fiduciarios, para que ODN pudiera ejercer su derecho de rescate. 

ODN adquirió más acciones de la compañía hasta hacerse con el control y la gestionó, desde entonces, de forma que se asegurarse que, llegado el momento del ejercicio del derecho de rescate, la compañía dispusiera de la liquidez necesaria para pagarle el valor total de sus acciones. A tal efecto, procedió a vender buena parte de los activos de la compañía y a ligar la retribución de los administradores a la maximización de la liquidez en las fechas del rescate. El resultado fue que los ingresos de la compañía se redujeron muchísimo porque las unidades de negocio que los producían fueron vendidas para hacer caja. El señor Hsu, accionista ordinario, demandó a ODN y a los administradores de la compañía por infracción de sus deberes fiduciarios y pidió la indemnización correspondiente. 

En el análisis de la motion to dismiss, la Chancery de Delaware sostuvo que los administradores, "en un mundo con muy diferentes tipos de acciones... y de accionistas", los deberes fiduciarios se soportaban frente a "los accionistas en su conjunto" en cuanto titulares residuales del patrimonio social y como un "colectivo indiferenciado", esto es, sin tener en cuenta los privilegios que tuvieran otorgados. 

Añadió que la protección de los privilegios debía asignarse, no a los deberes fiduciarios sino a las reglas sobre cumplimiento de los contratos. 

Y que el deber fiduciario de los administradores se concreta en que

los administradores actúen con prudencia, lealtad y buena fe para maximizar el valor del patrimonio social a largo plazo en beneficio de los proveedores de capital social presuntamente permanente

porque también se presume que la compañía estará en funcionamiento por un tiempo indefinido y con esa perspectiva es con la que un inversor se convierte en accionista de una corporación. 

Esta es la justificación de por qué la perspectiva de maximización del valor de la compañía es el largo plazo. Porque para eso es para lo que se constituye una corporación mercantil (si la perspectiva de los accionistas es de un plazo determinado, lo normal será que constituyan una sociedad de personas o una joint-venture). Que determinados accionistas tengan un horizonte temporal fijo para sus inversiones es irrelevante. Y tampoco significa que los administradores no deban proponer y el socio mayoritario votar por la disolución y liquidación de la compañía si las perspectivas de negocio indican que la continuación del negocio producirá pérdidas o beneficios por debajo de inversiones alternativas del capital. 

También señaló que los administradores no pueden trasladar a los accionistas la toma de decisiones sobre la gestión de la compañía que les corresponden a ellos legalmente. La razón es sutil: hacerlo implicaría favorecer los intereses de determinados grupos de accionistas - los de control - en perjuicio del interés común. En efecto, sabemos que un administrador - aunque sea 'dominical' - no puede recibir 'instrucciones privadas' de un accionista; que no puede ser remunerado por un accionista y sabemos que esas prohibiciones tratan de conjurar el riesgo de que el administrador anteponga el interés de ese accionista que tiene ascendencia sobre él o que le remunera sobre el interés en maximizar el valor del patrimonio social. Por esta razón, los deberes fiduciarios no son adecuados para "proteger derechos particulares" de un grupo de accionistas, porque avanzar intereses particulares "divide" la lealtad de los administradores y les impide maximizar el interés común. Si el administrador hace prevalecer los intereses del accionista privilegiado sobre el interés social, habrá infringido sus deberes fiduciarios. 

La cuestión se torna difícil cuando existe un conflicto entre el deber fiduciario, hacer prevalecer el interés común de todos los accionistas, y un deber de cumplir un contrato que vincula a la compañía - 

En tal caso, prevalece el deber de cumplir el contrato (salvo que la propia celebración del contrato fuera contraria a los deberes fiduciarios y la contraparte del contrato no sea un tercero de buena fe). Como he explicado en otro lugar, es así como debe analizarse la cuestión del cumplimiento normativo y la responsabilidad social corporativa, y no mediante la extensión de los deberes fiduciarios de los administradores a otros stakeholders distintos de los accionistas. 

Y el núcleo de la dificultad se encuentra en que, a menudo, las obligaciones asumidas por la sociedad por contrato dejan a los administradores un margen de actuación discrecional en lo que a la ejecución de dicho contrato se refiere. El Tribunal dice que los deberes fiduciarios pueden imponer a los administradores el incumplimiento del contrato aunque eso lleve consigo la obligación de indemnizar. Es decir, que si los administradores deciden incumplir el contrato con un tercero porque consideran, de buena fe, que es lo mejor para la compañía (imagínese que cumplir con el contrato pone a la compañía en un gravísimo riesgo de iliquidez que provoque la insolvencia), los administradores no habrían infringido sus deberes de diligencia y lealtad frente a la compañía y no estarían incursos en responsabilidad aunque, finalmente, la compañía hubiera tenido que pagar una elevada suma en concepto de indemnización de daños.  

En el caso, los demandantes fundaban la infracción del deber de lealtad de los administradores en que habían gestionado la compañía "con el objetivo de maximizar el valor del derecho de rescate" del accionista privilegiado en lugar de maximizar el valor de la compañía. Y, añade el tribunal, que en la propia descripción de la obligación de rescate de las acciones privilegiadas en los estatutos sociales se establecía que 

si la compañía no tiene suficientes fondos disponibles para rescatar las acciones preferentes, la obligación del consejo de administración de allegar nuevos fondos para ejecutar dicho rescate está limitada por sus deberes fiduciarios". (“If the funds of the [Company] legally available for redemption of shares of [Preferred Stock] on any Redemption Date are insufficient to redeem the total number of shares of [Preferred Stock] . . . (ii) the [Company] thereafter shall take all reasonable actions (as determined by the [Company's] Board of Directors in good faith and consistent with its fiduciary duties) to generate, as promptly as practicable, sufficient legally available funds to redeem all outstanding shares of [Preferred Stock], including by way of incurrence of indebtedness, issuance of equity, sale of assets, effecting a [merger or sale of assets] or otherwise . . . .”)

La conclusión del tribunal es que los administradores, al vender buena parte de los negocios de la compañía "comprometieron la capacidad de la compañía para generar valor a largo plazo" y, con ello, infringieron su deber de lealtad o, rectius, está justificado revisar toda la conducta de los administradores bajo el estándar de la entire fairness review: la decisión adoptada por los administradores de hacer todo lo que fuera necesario para generar fondos que permitieran el rescate de las acciones preferentes equivalió a una liquidación de facto de la compañía. Los administradores no están protegidos por la business judgment rule porque estaban incursos en un conflicto de interés (algunos de ellos habían sido designados o tenían vínculos significativos por el accionista privilegiado y la cuantía de su remuneración dependía de lo que recibiera este accionista como rescate por sus acciones privilegiadas). Además, 

la compañía se apartó radicalmente de su histórica estrategia empresarial. Hasta 2011, la compañía enfatizó el crecimiento a largo plazo a través de reinversiones y adquisiciones. La Compañía no acumuló... grandes reservas de efectivo. Esto solo cambió a medida que se acercaba la fecha de ejercicio del derecho de rescate... .  

En segundo lugar, la magnitud de las desinversiones de la compañía sugiere un esfuerzo intencional para crear un fondo (de liquidez en beneficio del accionista privilegiado) Entre 2012 y 2014, la Compañía vendió tres de sus cuatro líneas de negocio y la "joya de la corona" de la única línea de negocio que le quedaba. Varias de estas ventas se llevaron a cabo a precios muy por debajo de lo que la Compañía había pagado para adquirir los activos y en momentos en que la gerencia creía que las condiciones eran desfavorables.... En enero de 2012, la compañía vendió dos de sus cuatro líneas de negocios por 15,4 millones cuando había pagado 46,5 millones para adquirir algunos de esos activos en 2007... Una inferencia razonable en esta etapa es que los directores buscaron generar efectivo para los próximos reembolsos, incluso si ese curso era desfavorable para las perspectivas a largo plazo de la Compañía y los intereses de su capital indiferenciado.

Los consejeros externos - no ligados al accionista privilegiado - no actuaron como tales y favorecieron los intereses del accionista privilegiado (tenían, además, vínculos con el accionista privilegiado que no pueden considerarse insignificantes y que explican su comportamiento). Por ejemplo, cuando éste pidió un rescate de 45 millones, los directivos de la compañía dijeron que no había fondos de tal magnitud porque la compañía debía reservar al menos 10 millones. Los consejeros independientes pidieron a los directivos que revisaran esta cuantía que, convenientemente para el accionista privilegiado, se redujo a 2 millones: Al tomar estas medidas, (los consejeros independientes)... trataron a (l accionista privilegiado)... como si fuera un acreedor con un derecho a ejecutar los activos de la compañía".  El Tribunal concluye que los consejeros externos "actuaron de mala fe", esto es, a sabiendas de que las medidas adoptadas perjudicaban el interés social. 

El accionista privilegiado organizó un "comité" con mayoría de consejeros externos para supervisar la transacción, pero el Tribunal dice que no es suficiente para restaurar la aplicabilidad de la business judgment rule. Hubiera sido necesario que el mayoritario se hubiera abstenido de intervenir en las decisiones y que éstas se hubieran aprobado por una "mayoría de la minoría", esto es, que las enajenaciones de activos se hubieran aprobado por los accionistas ordinarios. Al margen de que, como hemos visto, los consejeros externos tenían vínculos significativos con el accionista de control.

A diferencia de otro caso famoso de Delaware que expuse en esta entrada, en este, los accionistas ordinarios no estaban "out-of-the-money", es decir, dada la estructura de financiación, la compañía habría podido rescatar las acciones rescatables en el futuro y todavía quedaría valor para los accionistas ordinarios si la compañía se hubiera gestionado razonablemente porque las acciones rescatables no tenían derecho a un dividendo cumulativo (que se acumulara a la cuantía del rescate si no se pagaba).

Otro aspecto notable de esta sentencia es que se condena también al socio mayoritario Oak Hill lo que implica que se afirma que pesan deberes fiduciarios sobre él, no solo sobre los administradores porque Oak Hill indujo a los administradores a tomar las decisiones perjudiciales para el interés social y que le beneficiaban a él en particular (v., art. 204.1.I LSC). Entiéndase bien, la sentencia no decide definitivamente sobre el asunto. Es una decisión preliminar acerca de si debe desestimarse de plano la demanda o enjuiciarla. 

Frederick Hsu Living Tr. v. ODN Holding Corp., C.A. No. 12108-VCL (Del. Ch. Apr. 24, 2017)