LA CNC EDITA UNA GUIA PARA QUE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS REDACTEN MEMORIAS DE COMPETENCIA

Que son los poderes públicos (legislador, administraciones públicas locales, regionales y nacionales) los principales "productores" de restricciones a la competencia es algo que debería ser evidente para cualquiera. La lucha contra las restricciones públicas es muy difícil porque las normas que las contienen tienen el mismo valor que las normas - Ley de Defensa de la Competencia - que las combaten.

.

Que las Administraciones Públicas debieran acompañar cualquier proyecto de regulación de una Memoria de competencia sería deseable, al menos, por tres razones: (i) porque haría más engorrosa la elaboración de una nueva regulación y, por lo tanto, desaceleraría la producción normativa marginalmente; (ii) porque obligaría a los que redactan las normas a tomar consciencia de los efectos que cada nueva regulación puede tener sobre el bienestar de los ciudadanos en cuanto consumidores y (iii) porque facilitaría la impugnación judicial - o constitucional - de las normas en cuanto que las restricciones a la competencia constituyen, en la mayor parte de los casos, limitaciones de derechos fundamentales (art. 33 y 38, art. 10... CE) y, en consecuencia, sometidas a reserva de ley y control de su proporcionalidad. Que sea obligatoria la elaboración de una Memoria que analice el impacto por razón de género de las disposiciones normativas (art. 24.1 b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno) y no una sobre el impacto de la norma en la competencia resulta, cuando menos, sorprendente (bueno, quizá no tan sorprendente).

.

La Guía está bien. Es breve, clara y con abundantes ejemplos (aunque podría haberse incluido una referencia precisa a las regulaciones correspondientes). Y la referencia a la Directiva de servicios es oportuna. Echamos de menos una referencia, dentro de las normas que crean barreras de entrada, a la creación de rentas haciendo obligatoria la intervención de terceros en las operaciones económicas. Esas normas actúan de manera semejante a los requisitos de entrada reflejados en la guía. Nuestro ordenamiento está plagado de exigencias de informes, dictámenes y certificados que han de proporcionar terceros particulares o la propia Administración y que alargan y hacen más costosas las transacciones con poca ganancia para el interés público y mucha para determinados grupos (de particulares o de funcionarios). O de la obligatoria intervención de un tercero para efectuar una transacción: la obligatoriedad de la actuación procesal a través de procurador o de escritura pública o de inscripción en un registro público son ejemplos señeros). Como dijo Lluch (o yo se lo oí a él), tal vez sea "el chocolate del loro, pero bandadas de loros comen mucho chocolate"

.

RESERVAR ACTIVIDADES A UNA PROFESIÓN SOLO LO PUEDE HACER EL LEGISLADOR

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2007 ha dicho

.
"La determinación de cuando un aspecto de la regulación del ejercicio de una profesión es lo suficientemente relevante como para considerarlo incluido en la reserva de ley es, sin duda, una cuestión siempre discutible. Pero puede servir como criterio hermenéutico recordar el fundamento político y constitucional de la reserva de ley, que no es otro que la reserva a los representantes de los ciudadanos, por encima de las potestades normativas del Poder Ejecutivo, de la regulación de todas aquellas cuestiones que el poder constituyente ha considerado de mayor trascendencia. Así, la Constitución ha considerado que tanto la determinación de que una profesión deba ser titulada como la regulación del ejercicio de la misma ha de recaer en el poder legislativo, lo que significa que ha considerado tales decisiones como de gran relevancia para la sociedad, tanto por la restricción que suponen del principio de libertad de elección de profesión u oficio o, incluso, y de la propia libertad de empresa (arts. 35.1 y 38 CE ) ... como para garantizar debidamente los intereses generales a los que sirven tales profesiones. Pues bien, teniendo presente ese marco interpretativo sin duda puede considerarse que -en principio cualquier restricción de las citadas libertades en beneficio exclusivo de una determinada profesión afecta al núcleo mismo de las razones que justifican que el ejercicio de las profesiones tituladas se haya reservado al legislador: debe ser éste, máximo representante de los ciudadanos, quien asuma la responsabilidad de juzgar cuando el interés público y las razones técnicas justifican que una determinada actividad sólo sea ejercida por una determinada profesión".

ROUBINI: LA REGULACIÓN FINANCIERA NECESARIA PERO ¿IMPOSIBLE?

Según publica el Financial Times dice N. Roubini - el que predijo la crisis - que

• self-regulation..., in effect, meant no regulation;
• market discipline... does not exist when there is euphoria and irrational exuberance;
• internal risk management fails because – as a former chief executive of Citi put it – when the music is playing you gotta stand up and dance.
• rating agencies... had massive conflicts of interest and a
• supervisory system dependent on principles rather than rules.

we now need more binding rules on liquidity, capital, leverage, transparency, compensation and so on...

.

But the design of the new system should be robust enough to counter three types of problems with rules: A tendancy toward

• ‘regulatory arbitrage’ should be bourne in mind, as bankers can find creative ways to bypass rules faster than regulators can improve them.
• ‘jurisdictional arbitrage’ as financial activity may move to more lax jurisdictions. And finally,
• ‘regulatory capture’ as regulators and supervisors are often captured - via revolving doors and other mechanisms - by the financial industry...

Según Roubini, las siguientes ideas ("capital ideas" de las finanzas del último cuarto del siglo XX) se han demostrado erróneas: .

• “efficient market hypothesis” that deluded itself about the absence of market failures such as asset bubbles;
• “rational expectations” paradigm that clashes with the insights of behavioral economics and finance;
• “self-regulation of markets and institutions” that clashes with the classical agency problems in corporate governance that are thenselves exacerbated in financial companies by the greater degree of asymmetric information -how can a chief executive or a board monitor the risk-taking of thousands of separate profit-and-loss accounts?
• distortions of compensation paid to bankers and traders.
• securitization reduces systemic risk rather than actually increase it;
• risk can properly priced when the opacity and lack of transparency of financial firms and new instruments leads to unpriceable uncertainty rather than priceable risk.

La importancia del Derecho supletorio

Los efectos del Derecho supletorio son extremadamente importantes. El número de pacientes mantenidos artificialmente vivos es mucho más elevado si uno tiene que declarar expresamente que no desea que lo mantengan vivo conectado a una máquina (de manera que, si no lo hace, lo mantienen conectado) que, salvo que así lo exprese, no se le prolongue la vida artificialmente. El número de pactos de no competencia en compraventa de empresas será muy inferior si se considera implícito por efecto del art. 1258 CC que si se entiende lo contrario. Cuáles sean los efectos de la regla supletoria depende de muchas circunstancias pero, básicamente, lo decisivo es si el coste para los individuos de derogar la regla dispositiva es elevado o no. Una primera consecuencia de este razonamiento es que, como regla general, la norma supletoria/dispositiva debería responder a lo que la mayoría de los individuos decidirían o pactarían si pensasen - negociasen sobre la cuestión (los costes totales de derogar la norma se minimizan). Por ejemplo, en relación con la donación de órganos para transplantes. Léase el siguiente párrafo

.

"In the U.S., the waiting list for organs has grown from 13,000 in 1987 to 44,000 in 1996; meanwhile, the number of potential donors has decreased. Over one-third of those on the waiting list will die before an organ is found. Why do so few people bother to opt into organ donation programs? Is it simply that they have a preference not to donate? Few people see it as immoral if they choose not to donate their organs upon death or release the organs of deceased family members. Since people are allowed to make their own choices regarding their body, perhaps people are making the right decision, consistent with their preferences. According to Baron (1998), however, the issue is more complicated than that. Baron (1998) points out that the omission bias leads people to believe that they are being completely moral even if they pursue their narrow self-interest, as long as they obey a list of prohibitions. This explains the interesting finding that people tend to feel bad if they do something that causes harm, but do not feel so bad if they fail to do something that would have kept harm from occurring. Clearly, this suggests that individual preferences are not entirely consistent. Furthermore, this suggests that a change in how our organ donation system operates could save countless lives while still allowing individuals to make unconstrained choices that are consistent with their view of their own preferences. In the current organ donation system, the default is that a person’s organs will not be donated. Those who wish to donate need to “opt-in” to the donation system. If the United States switched to a system in which all eligible Americans donated their organs by default unless they noted otherwise (“opt-out”), we could reduce unnecessary deaths due to organ shortages virtually overnight (Bazerman, Baron and Shonk 2001; Johnson and Goldstein 2003). Indeed, this simple policy change could save the lives of 6,000 U.S. citizens every year, twice the number who died as a result of the attacks on 9/11. The evidence for this is striking: Johnson and Goldstein (2003) document that European countries with an opt-in program similar to that of the United States have donation rates that fall between 4% and 28%. In contrast, European countries with opt-out programs have rates ranging from 86% to 100%. Even if changing the U.S. organ donation system resulted in an increase only half the size of what is suggested by the European experience, no organ shortage in the United States would exist". 

Malhotra, Deepak K. and Bazerman, Max H., Economics Wins, Psychology Loses, and Society Pays (2005)

¿ES LA LEY GENERAL DE PUBLICIDAD UNA NORMA A EFECTOS DE APLICACIÓN DEL ART. 15 LCD

de modo que siempre que exista una violación de la LGP se estaría infringiendo el art. 15.2 LCD?

Así lo afirma la SAP Madrid 24-I-2008 donde puede leerse: “sí se aprecia infracción del artículo 15.2 de la Ley de Competencia desleal, que considera como tal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto regular la actividad concurrencial, y no por la infracción del artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal pues el ilícito no puede construirse sobre la base de la infracción de otras normas de dicha ley, en tanto que la infracción de cualquiera de los tipos se convertiría, por definición, en una infracción del artículo 15.2 , lo que carece de cobertura legal y no tendría el menor sentido, pero sí por la infracción de la Ley General de Publicidad, habiéndose estimado que la publicidad de las demandadas es ilícita y engañosa (artículos 3 .b. y e., y 4), normas que tienen por objeto regular la actividad concurrencial en cuanto disciplinan la promoción de bienes, servicios, derechos y obligaciones en ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional”.

.

A nuestro juicio, es discutible, sobre todo en relación con aquellos tipos de la LGP que tienen su correspondiente (más general) en la LCD. Así, y como dice también la sentencia, tan poco sentido tiene afirmar que hay infracción de normas reguladoras de la competencia en un acto de engaño del art. 7 de la LCD como en un acto de publicidad engañosa de los prohibidos por el art. 4 LGP. Al aplicar las normas de la LCD a un caso de este tipo, el precepto de ésta que ha de aplicarse es el artículo 7 y no el art. 15 LCD. La conclusión puede ser distinta para los casos de ilicitud de la publicidad fundados en que la publicidad vulnere “los valores y derechos reconocidos en la constitución” o la que “infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios” (art. 3 a y e).

¿QUÉ JUICIO DE PROPORCIONALIDAD REALIZA LA JURISPRUDENCIA COMUNITARIA?

En una Sentencia publicada el 4 de febrero de 2009, el TPI ha desestimado el recurso de Omya contra una decisión de la Comisión Europea dictada en el marco de un procedimiento de control de concentraciones que duró un año y medio (desde la fecha de firma del contrato hasta la Decisión de la Comisión Europea) señalando que la Comisión Europea no abusó de sus poderes ni decepcionó la confianza legítima ni actuó de mala fe en sus requerimientos de información y en las decisiones de suspender el procedimiento en tanto dichos requerimientos eran cumplidos por la empresa notificante. La Sentencia tiene interés, entre otras razones, por lo que se refiere al principio de proporcionalidad. Aquí están las afirmaciones de la jurisprudencia comunitaria al respecto:

.

Sentencia TPI OMYA / Comisión

34. Lastly, it is true that the exercise by the Commission of the powers conferred on it by Article 11 of Regulation No 139/2004 is subject to compliance with the principle of proportionality, which requires measures adopted by Community institutions not to exceed the limits of what is appropriate and necessary in order to attain the objectives pursued. In particular, it is necessary that an obligation imposed on an undertaking to supply an item of information should not constitute a burden on that undertaking which is disproportionate to the requirements of the inquiry ...

Sentencia TPI EASYJET/ Comisión

133 According to consistent case-law, the principle of proportionality requires measures adopted by Community institutions not to exceed the limits of what is appropriate and necessary in order to attain the objectives pursued; when there is a choice between several appropriate measures recourse must be had to the least onerous, and the disadvantages caused must not be disproportionate to the aims pursued...

Sentencia TPI Verein für Konsumenteninformation v Commission

102 An institution must therefore retain the right, in particular cases where concrete, individual examination of the documents would entail an unreasonable amount of administrative work, to balance the interest in public access to the documents against the burden of work so caused, in order to safeguard, in those particular cases, the interests of good administration"

.

¿Es una deducción correcta la que afirma que, también en Derecho comunitario el juicio de proporcionalidad se subdivide en un juicio de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto? Si es así - como parece deducirse de la última sentencia citada - la Comisión Europea debería limitar sus requerimientos de información realizando también una ponderación entre las probabilidades de que, sin la información, el resultado sea una decisión equivocada - autorización de una concentración que debía ser prohibida o autorización sin compromisos cuando deberían haberse incluido compromisos - que cause como consecuencia una reducción significativa de la competencia en los mercados afectados y la carga que supone para los ciudadanos afectados (i) cumplir con el requerimiento de información - centenares de cuestiones y millones de datos muchas veces - (ii) ver retrasada la ejecución de una transacción económica perfectamente legítima y tutelada por derechos fundamentales. Porque el daño para la competencia puede ser, en muchos de estos casos, muy inferior al interés de los particulares en llevar a cabo compras de empresas y poder ejecutarlas en un tiempo y a un coste razonable.

INTERPRETACIÓN ESTRICTA DEL ARTÍCULO 65 LSRL: BASTA CONSTITUIR UNA SOCIEDAD CON IDENTICO OBJETO PARA INFRINGIR LA PROHIBICIÓN DE COMPETENCIA

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2008 ha establecido, como doctrina, que se infringe el art. 65 LSRL si los administradores constituyen una sociedad con el mismo objeto social, aunque ésta no desarrolle ninguna actividad y se disuelva con anterioridad a la presentación de la demanda. No hace falta demostrar que el comportamiento de los administradores ha causado daño o que los administradores han competido efectivamente con la sociedad. La Sentencia cita la STS de 6 de marzo de 2000 en la que "la sociedad constituida no pudo adjudicarse proyecto alguno". Y añade el Tribunal Supremo que esta doctrina se aplica "salvo que se demuestre, valorando las circunstancias, que no existe contraposición de intereses".

La demanda pedía la nulidad de un acuerdo social que mantenía en sus puestos como administradores a las dos personas que habían constituido la sociedad competidora. La sentencia del Tribunal Supremo implica que el acuerdo era nulo y que los administradores debían cesar (art. 65.2 LSRL). ¿Es la solución legal - y jurisprudencial - practicable si los administradores ostentan, como será normal, la mayoría del capital o tienen el apoyo de la mayoría del capital?

SOBRE LAS LEYES Y LOS COSTES QUE IMPONEN A LOS PARTICULARES

“Les lois ne sont pas de purs actes de puissance ; ce sont des actes de sagesse, de justice et de raison. Le législateur exerce moins une autorité qu’un sacerdoce. Il ne doit point perdre de vue que les lois sont faites pour les hommes et non les hommes pour les lois ; qu’elles doivent être adaptées au caractère, aux habitudes, à la situation du peuple pour lequel elles sont faites ; qu’il faut être sobre de nouveauté en matière de législation, parce que, s’il est possible dans une institution nouvelle, de calculer les avantages que la théorie nous offre, il ne l’est pas de connaître tous les inconvénients que la pratique seule peut découvrir ; qu’il faut laisser le bien, si l’on est en doute du mieux ; qu’en corrigeant un abus, il faut encore voir les dangers de la correction même ; qu’il serait absurde de se livrer à des idées absolues de perfection dans des choses qui ne sont susceptibles que d’une bonté relative ; qu’au lieu de changer les lois, il est presque toujours plus utile de présenter aux citoyens de nouveaux motifs de les aimer ; que l’histoire nous offre à peine la promulgation de deux ou trois bonnes lois dans l’espace de plusieurs siècles […]”,

Portalis, Discours préliminaire au Code civil.

Parece plenamente aplicable, por ejemplo, a la Ley de Sociedades Profesionales, que ha generado enormes costes a los particulares sin ganancia alguna para el interés público al imperativizarse su régimen, obligando a las sociedades profesionales a adaptar sus estatutos a la misma y sancionando con la disolución de pleno derecho la falta de adaptación.

CUÁNDO SE DEBE Y CUÁNDO NO SE DEBE REDUCIR UNA CLÁUSULA PENAL

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de mayo de 2008 realiza una interpretación que nos parece muy adecuada del art. 1154 CC:

"Como apunta la doctrina, la finalidad del art. 1154 CC no reside en rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada (STS 13 de julio de 1984 ) sino en que las partes, al pactar la pena, pensaron en el caso de incumplimiento total y evaluaron la pena en consideración a esta hipótesis, de modo que si el incumplimiento no ha sido total resulta lógico pensar que en la intención de las partes no se deba íntegramente la pena, sino en proporción al pago parcial. En nuestro caso no parece que se cumpla este presupuesto, sobre todo si atendemos a la naturaleza de la obligación cuyo cumplimiento se pretendía garantizar con la pena, que no era de dar o hacer, sino de no hacer. El hecho de que la prohibición de competencia se extendiera en el tiempo, no permite hablar de un incumplimiento parcial cuando la infracción ocurre al cabo de un año y medio... pues la pena no se pensó en atención a un posible incumplimiento inmediato, sino contando con que el mismo pudiera acaecer en cualquier momento dentro del tiempo convenido... En conclusión, la cláusula penal se pactó libremente, los demandados afectados por esta prohibición debían ser conscientes de ello, y de hecho lo eran a juzgar por la clandestinidad en que desarrollaron su conducta, y a pesar de ello consciente y libremente asumieron el riesgo quebrantando la prohibición, luego procede su imposición en toda su extensión, sin limitación alguna. A este respecto conviene remarcar que ambos demandados deben asumir las consecuencias de sus propios actos: si cobraron una suma importante de dinero por la venta de sus respectivas participaciones en la actual IDAGLAS y se comprometieron durante un tiempo a no hacer competencia para asegurar la consolidación del fondo de comercio, conviniendo una cláusula penal para caso de incumplimiento, que es una parte significativa del precio recibido por la venta, no hay razón para que la verificación del quebrantamiento de la prohibición de no competencia dé lugar a la condena de los quebrantadores al pago de la pena convenida".

Además, contiene una interesante discusión sobre los límites temporales de validez de las cláusulas de no competencia en los casos de adquisición de empresas.

NO PAGAR DERECHOS DE AUTOR NO CONSTITUYE INFRACCIÓN DE NORMAS A EFECTOS DEL ARTÍCULO 15 LCD

HP demandó a LEXMARK (otro fabricante de impresoras) por competencia desleal consistente en infracción de normas (art. 15 LCD) alegando que no había pagado la remuneración por copia privada lo que, dado el carácter significativo de este canon que están obligados a pagar todos los fabricantes de impresoras, le habría proporcionado una ventaja competitiva en el mercado. El demandante alegó ambos apartados del art. 15 (infracción de normas reguladoras de la competencia y prevalimiento de una ventaja competitiva obtenida mediante la infracción de una norma). En cuanto al apartado primero, el prevalimiento se habría consumado al ofrecer Lexmark precios significativamente más bajos por sus impresoras que los que hubiera podido ofrecer si hubiera incluido el canon por copia privada en su cálculo.

La Audiencia Provincial de Madrid en una notable sentencia de 17 de julio de 2008 rechaza que haya existido "infracción de norma" a efectos del art. 15 LCD por dos razones. En primer lugar, porque el hecho de que Lexmark no hubiera pagado "todavía" el canon porque no hubiera alcanzado un acuerdo con la entidad que gestionaba los derechos no implica que exista una infracción del art. 25 LPI que establece la obligatoriedad del pago del canon por copia privada por parte de Lexmark. Solo cuando dicho impago es definitivo por alguna razón (la sentencia realiza una ilustrativa comparación con el impago de impuestos y recuerda que Lexmark y la entidad de gestión estaban negociando) podría entenderse obtenida la ventaja competitiva. En segundo lugar, porque el precepto que se dice infringido ni regula la competencia - art. 15.2 LCD - ni establece una obligación de derecho público que se imponga a los competidores. Por el contrario, atribuye un derecho subjetivo a los autores en forma de remuneración. De manera que la par conditio concurrentium no se ve afectada relevantemente por el respeto o no de dicho derecho. Si un empresario vende más barato porque no paga a sus acreedores, será cuestión de éstos tolerarlo o perseguir judicialmente a su deudor, pero los competidores no pueden pretender que "pague sus deudas" por la misma razón que no pueden pretender que los acreedores le demanden para conseguir el cobro de sus créditos. Solo el titular del derecho puede reaccionar "O, lo que es igual, la infracción inconsentida del derecho subjetivo no altera la "par conditio concurrentium" en mayor medida en que lo alteraría la infracción consentida... ".

¿NULIDAD DE LOS PACTOS DE NO COMPETENCIA POSTCONTRACTUAL INCLUIDOS EN UNA SOCIEDAD CIVIL?

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de junio de 2008 ha declarado que una cláusula contenida en los estatutos sociales de una "sociedad civil particular" dedicada a la prestación de servicios de auditoría y consultoría que rezaba como sigue

"todos "los socios partícipes se obligan a que si alguno de ellos es separado de la sociedad o se separa voluntariamente, no podrá dedicarse al mismo objeto ni a la misma actividad de la sociedad ni de los clientes de ésta durante el término de dos años, y no podrán, en ningún caso, realizar servicios para clientes que sean de la sociedad civil particular, ni para clientes de los clientesde la S.C.P., sin previo consentimiento de la Junta". A renglón seguido dispone que "en contraprestación, la SCP se obliga a indemnizar a los socios que se separen con la cantidad equivalente a quince días de salario por año trabajado con un máximo de tres mensualidades. Para calcular el importe de un día de salario, se sumarán todas las cantidades facturadas por el socio a la sociedad durante los dos últimos años naturales, y se dividirá por el número de días que ha ostentado la condición de socio durante el periodo computado".

es nula por suponer una restricción desproporcionada e injustificada del derecho a trabajar y de la competencia.

Discutible. 1º si la cláusula se aplicaba solo a casos de separación o exclusión, como parece, los socios pueden evitar su aplicación disolviendo la sociedad unilateralmente, ya que se trata de una sociedad civil y no se dice que fuera contraída por tiempo determinado (art. 1705 CC), en cuyo caso, la cláusula no sería aplicable. Si se había celebrado por tiempo determinado, la cuestión sería que los socios no habrían podido separarse ni disolver la sociedad antes del término pactado. Por tanto, la cláusula no limitaba desproporcionadamente el derecho a trabajar.

2º el legislador ha considerado válido el pacto de no competencia postcontractual por dos años que se incluya en un contrato de agencia, para negar cuya validez podrían alegarse los mismos argumentos que en el caso.

EL TRIBUNAL SUPREMO QUIERE SABER SI EL LEGISLADOR NACIONAL PUEDE ORDENAR QUE LOS JUECES CONTROLEN LOS PRECIOS Y LAS PRESTACIONES

El Tribunal Supremo ha preguntado al Tribunal de Justicia, en el marco de un procedimiento en el que el demandante es Ausbanc y la demandada la Caja de Ahorros de Madrid y como cuestión prejudicial, que se pronuncie sobre lo siguiente:

¿El artículo 8 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe ser entendido en el sentido de que un Estado miembro puede establecer, en su legislación y en beneficio de los consumidores, un control del carácter abusivo de aquellas cláusulas cuyo control excluye el artículo 4.2 de la misma Directiva?
En consecuencia, ¿el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, puesto en relación con el artículo 8 de la misma, impide a un Estado miembro establecer en su ordenamiento, y en beneficio de los consumidores, un control del carácter abusivo de las cláusulas que se refieran a "la definición del objeto principal del contrato" o "a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarle como contrapartida", aunque estén redactadas de manera clara y comprensible?
¿Sería compatible con los artículos 2, 3.1.g) y 4.1 del Tratado Constitutivo una interpretación de los artículos 8 y 4.2 de la antes citada Directiva que permita a un Estado miembro un control judicial del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por los consumidores y redactadas de manera clara y comprensible, que definan el objeto principal del contrato o la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida?

La verdad, no entendemos el sentido del planteamiento de la cuestión prejudicial. Aunque hubiera de interpretarse la Ley de Defensa de los consumidores y Usuarios en tal sentido, sería, no ya contraria al Derecho comunitario, sino derechamente inconstitucional.
____________

ESPAÑA CONDENADA POR INCUMPLIR LA 2ª DIRECTIVA DE SOCIEDADES

El TJCE ha publicado su sentencia de 18 de diciembre de 2008 por la que se declara que la legislación española infringe la 2ª Directiva de sociedades en cuanto que el art. 158 LSA atribuye derecho de suscripción preferente en los aumentos de capital no solo a los antiguos accionistas sino también a los titulares de obligaciones convertibles - la Directiva obliga a reconocer este derechos solo a los antiguos accionistas - y en cuanto que el art. 293 LSA solo se remite al art. 158 y no al art. 159 LSA y en esa medida la Ley española parece no permitir que se suprima por la Junta de accionistas el derecho de suscripción preferente, no solo para los accionistas sino también para los titulares de obligaciones convertibles.

Por el contrario, el TJCE considera que el art. 159 LSA no infringe la Directiva porque permita a la Junta acordar la emisión de las nuevas acciones - en un aumento de capital en el que se suprima el derecho de suscripción preferente - a cualquier precio.

El TJCE sigue en todos los puntos la opinión de la Abogado General.

En otra entrada habíamos explicado que la demanda de la Comisión no debía prosperar, en lo que al art. 159 LSA se refiere que - dice el TJCE - refuerza la protección de los antiguos accionistas en comparación con la que establece el art. 29.4 de la Directiva que solo exige que los administradores elaboren un informe justificando la supresión del derecho y el precio de emisión de las nuevas acciones "y no fija límite mínimo al respecto". Añade que el art. 159 LSA no es contrario al principio de igualdad de trato de los accionistas (art. 42 Directiva) en cuanto permitiría emitir acciones a un precio inferior a su valor real porque no está probado que la posición de los antiguos accionistas y los suscriptores de la emisión sea idéntica y, sobre todo, porque tal interpretación es contradictoria con el hecho de que el art 29.4 exija que el informe de los administradores justifique el precio de emisión de las nuevas acciones. Si las nuevas acciones han de emitirse a un precio igual a su valor real, no sería posible justificar ningún otro precio y, por tanto, el informe carecería de sentido: "exigir que el precio de emisión de las nuevas acciones no sea inferior a su valor de mercado tendría como consecuencia que, aun cuando ese precio estuviera justificado en el informe de los administradores, la junta general no podría aplicarlo sin infringir el principio de igualdad de trato del artículo 42 de la Segunda Directiva"

En lo relativo al derecho de suscripción preferente de los obligacionistas, la argumentación del tribunal es formal:

- la 2ª Directiva no prevé que los accionistas deban "compartir" el derecho de suscripción preferente con ningun otro grupo de titulares de valores emitidos por la sociedad y, por lo tanto, la legislación nacional no puede atribuir el derecho en pie de igualdad con los accionistas a otros grupos.

- Y como el 293 no se remite al 159 sino solo al 158, hay incumplimiento de la Directiva porque no basta para cumplir con la Directiva con que la interpretación constante y general de una norma coincida con la Directiva "A este respecto, procede recordar que, según jurisprudencia reiterada, la necesidad de garantizar la plena aplicación del Derecho comunitario no sólo obliga a los Estados miembros a modificar sus legislaciones de manera que sean conformes con el Derecho comunitario, sino que también exige que lo hagan mediante la adopción de disposiciones jurídicas que puedan crear una situación suficientemente precisa, clara y transparente para permitir a los particulares conocer todos sus derechos e invocarlos ante los órganos jurisdiccionales nacionales (sentencia de 18 de enero de 2001, Comisión/Italia, C‑162/99, Rec. p. I‑541, apartado 22 y jurisprudencia citada)".

¿LA SOCIETAS EUROPEAE DESPEGA?

Se acaba de publicar en ssrn un interesante artículo de Eidenmüller/Engert/Hornuf ("Incorporating Under European Law: The Societas Europaea as a Vehicle for Legal Arbitrage") en el que se concluye que la SE no se utiliza principalmente como un instrumento por las empresas europeas para hacer arbitraje (elegir las normas más favorables) entre los distintos derechos europeos sino, básicamente, por las empresas alemanas para huir de la cogestión obligatoria en Alemania:

" The most striking finding clearly is that the SE has become a vehicle to reduce the effects of mandatory co-determination on the board level or to avoid such co-determination altogether"-

Pero todo el mundo esperaba que eso ocurriera. Lo sorprendente hubiera sido que hubiéramos asistido a una carrera entre las multinacionales por adoptar esta forma societaria.

Los autores se muestran optimistas respecto a la futura utilización de esta figura societaria. Este optimismo puede ponerse en duda ya que no hay razones para pensar que el ritmo de constitución de nuevas SE se mantenga en el futuro (unas 200 hasta junio de 2008., de ellas, la mayor parte en Alemania y la República Checa) Por el contrario, es razonable pensar que haya un uso mayor de una figura nada más ponerse en vigor (si la figura respondía a alguna demanda insatisfecha del mercado) y es razonable pensar, igualmente, que las "competidoras" de la SE (fusión transfronteriza, sociedades anónimas nacionales más flexibles, sociedad privada europea) se hagan "más fuertes" en comparación con la SE por lo que cabría vaticinar una languideciente decadencia de la figura.

CITA DE STEVEN WEINBERG

"Religion is an insult to human dignity. With or without it, you'd have good people doing good things and evil people doing bad things, but for good people to do bad things, it takes religion." Steven Weinberg