Damien Rice, Eskimo
“Reading and thinking. The beauty of doing it, is that if you’re good at it, you don’t have to do much else" Charlie Munger. "La cantidad de energía necesaria para refutar una gilipollez es un orden de magnitud mayor que para producirla" Paul Kedrosky «Nulla dies sine linea» Antonio Guarino. "Reading won't be obsolete till writing is, and writing won't be obsolete till thinking is" Paul Graham.
jueves, 21 de abril de 2016
Ostrom y el Lazarillo de Tormes
"Lázaro, engañado me has: jurare yo a Dios que has tu comido las uvas tres a tres."
"No comí -dije yo-más ¿por qué sospecháis eso?"
Respondió el sagacísimo ciego: "¿Sabes en que veo que las comiste tres a tres? En que comía yo dos a dos y callabas.,
a lo cual yo no respondí.
Reíme entre mí y, aunque muchacho, noté mucho la discreta consideración del ciego.
“Los costes de vigilancia son bajos en la mayor parte de los bienes comunales como una consecuencia de la regla aplicada. Por ejemplo, los sistemas de riego rotativos funcionan colocando a los dos regantes más afectados por el uso abusivo del sistema en contacto directo el uno con el otro. El regante que ve que se acerca el fin de su turno querría seguir regando para aumentar la cantidad de agua que recibe. El siguiente en el turno tiene que esperar a que termine el turno del anterior, y, a su vez, querría empezar a regar antes de que le llegue su turno. La presencia del primer regante disuade al segundo de empezar antes de su hora y la presencia del segundo disuade al primero de continuar haciéndolo una vez que ha consumido su turno. Ninguno de los dos tiene que invertir recurso adicionales en vigilar las actividades del otro”.
De manera que la vigilancia es un subproducto de los intensos incentivos que ambos tienen para maximizar el uso del recurso común – el agua (Ostrom, 1992, p 95)
En otras palabras, los comunes sólo funcionan cuando están organizados de forma compatible con la psicología humana, es decir, cuando la relación entre los participantes se considera como justa – fair – por ambos. Cuando esas constricciones psicológicas no se respetan… los bienes comunales no se gestionan eficientemente.
En efecto, como muestran crecientemente los estudios conductuales, nuestra psicología no es sólo un límite que los que diseñan las organizaciones y las políticas tienen que tener en cuenta sino también una palanca muy poderosa para resolver los problemas sociales… De manera que, cuando de políticas públicas se trata, la psicología de los seres humanos es, a la vez, el problema y la solución.
Nicolas Baumard, For public policies, our evolved psychology is the problem and the solution
La Ada mentirosa
Doña Ada se ha enfadado porque en las redes y en la prensa no se habla de lo que ella quiere que se hable cuando se habla de ella. Ella y su lugarteniente Pisarello hablan de España, de sus instituciones, de su Historia a menudo, y siempre mal. Pero ella no quiere que se hable de lo mal que hablan de España.
Ella y su lugarteniente nunca hacen nada ni dicen nada para molestar a nadie y, nadie incluye a todos los españoles. Ella solo lucha por la igualdad y los más necesitados. Ada está siempre en la misma batalla.
Pero Ada vino al mundo con un defecto congénito. El de actuar. Y actuar, como escribir novelas es contar mentiras. Pero Ada es una mala actriz y sus actuaciones, a diferencia de las buenas novelas, son inverosímiles.
La última mentira de Ada la ha publicado en su Facebook. Dice que ella no ha prohibido nada ni ha impedido que se pongan pantallas gigantes en las calles de Barcelona para ver los partidos de la selección española. Y, tras un punto y seguido, dice lo contrario: que sí ha prohibido poner esas pantallas. Como es tan mala actriz, la mentira aparece evidente. “Eso no significa que tengamos que aprobar poner pantallas gigantes en un espacio público juegue quien juegue”. Su hada madrina tucumana podría explicarle que “no aprobar poner pantallas gigantes en un espacio público” es lo mismo que prohibir poner pantallas gigantes en un espacio público cuando eres la alcaldesa de Barcelona y eres tú la que tiene que autorizar esa instalación. Pero es tan mentirosa que, a continuación, explica por qué prohíbe eso que dice que no prohíbe: por razones de seguridad. ¡Vaya! En Madrid se instalan frecuentemente esas pantallas en la vía pública y no tenemos noticia de que haya ocurrido ninguna desgracia. Quizá los barceloneses son más peligrosos cuando se juntan en la calle para ver fútbol.
Y luego, la Ada mentirosa nos dice de qué tenemos que hablar cuando hablemos de Ada la mentirosa: de lo que va a hacer por su ciudad (guarderías y pisos). En eso “centra” “todas” sus “energías”. ¡Qué mentirosa! Lo de las guarderías y los pisos sociales son anuncios. Y, para hacer anuncios hace falta muy poca energía. Sus energías, que son muchas, las ha gastado en eliminar cualquier rastro de los borbones en el callejero o en el ayuntamiento de Barcelona; en insultar a sus adversarios políticos; en despreciar el acontecimiento más importante de la Historia – porque lo protagonizaron españoles – en despreciar la Constitución, en ofender a los católicos sin necesidad ni justificación. Ada la predicadora no tiene nada contra la selección española de fútbol, ni contra la Constitución, ni contra la religión católica, ni contra el ejército… ¡Qué incomprendida! Todos acabamos pensando que ni le gusta la selección española de fútbol, ni le gusta la Constitución, ni le gustan los católicos ni le gusta el ejército. ¿Por qué será?
lunes, 18 de abril de 2016
Acción individual: se comportó indecentemente el administrador
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 27 de noviembre de 2015 no es un dechado de perfección técnica cuando trata de explicar por qué debe responder personalmente el administrador de una promotora del incumplimiento por ésta de su obligación de entregar una vivienda a unos compradores. Trata de justificar que el administrador realizó personalmente la conducta dañosa – lo que logra – y que al actuar así infringió sus deberes de diligencia como administrador social. Esto es lo que pasa cuando no se entiende bien el sentido del art. 241 LSC y se tratan de aplicar, en el marco de dicho precepto, las normas aplicables a la acción social de responsabilidad. El fallo es correcto, en el sentido de que, efectivamente, la implicación personal del administrador en la conducta dañosa se desarrolló de tal forma que puede afirmarse sin dificultad que el administrador incumplió un deber que el ordenamiento pone a su cargo para proteger los intereses del acreedor, de manera que el daño causado le es imputable en los términos necesarios para afirmar la responsabilidad personal ex art. 1902 CC. Pero no porque – como dice la sentencia – el administrador hubiera incumplido su deber de diligencia, deber que “debe” sólo a la sociedad y no a los terceros.
La sentencia sería mucho más convincente si el ponente hubiera explicado que el administrador “arrancó” el consentimiento de los compradores de la vivienda empleando – personalmente – dolo (haciéndoles creer que la sociedad cumpliría) o intimidación (amenazando con declarar en concurso a la promotora y que los compradores vieran alejarse cualquier posibilidad de obtener la vivienda o recuperar su dinero) porque, de otro modo, no se entiende por qué la sentencia considera que el contrato ¡individual! por el que los compradores aceptaron pagar una cantidad adicional y correr con el coste de lo que faltaba por construir era un contrato nulo que contenía cláusulas abusivas (que si no son predispuestas, no pueden anularse y hay que entender que fueron negociadas individualmente)
A tenor de estos hechos acreditados ha de declararse la responsabilidad individual del administrador de Promociones Lemoore S.L. demandado en este pleito. Son manifiestos los actos carentes de la diligencia de un ordenado empresario. Se compromete en nombre de la sociedad por él administrada a ejecutar y construir una promoción de viviendas y a hacerlo en unas determinadas fechas, y transcurrido año y medio desde que debieron entregarse a los compradores no sólo no están finalizadas, sino que la insolvencia de la promotora le impide continuar las obras, que abandona y deja a medio construir para que los adquirentes las finalicen por su cuenta, eso sí exigiéndoles 18.000 € más si quieren terminarlas. La conducta es impropia de un diligente empresario. Esta actuación causó daños a todos los adquirentes, entre ellos al demandante, que ante la tesitura de quedarse sin vivienda y perder lo entregado (insistimos en que la promotora ni tan siquiera había constituido el seguro o aval previsto en la Ley 57/1968), no tuvieron otra alternativa que desembolsar otros 18.000 € de incremento del precio pactado para la compra, hacerse cargo de la ejecución de las obras, de la instalación de la red subterránea de distribución de baja tensión, de las reparaciones del acerado, y sufrieron los daños y perjuicios derivados de la indisponibilidad de las viviendas desde el mes de diciembre de 2006, fecha en la que debieron ser finalizadas y puestas a disposición de los compradores. Y estos daños están en natural, directa y adecuada relación causal con la absoluta falta de diligencia en el cumplimiento de las responsabilidades de su cargo por parte del administrador único de la Promotora desde su constitución hasta el 5 de septiembre de 2008 en que cesó en su cargo, siendo, por tanto, el único responsable de toda la toma de decisiones de la sociedad durante el proceso de ejecución y construcción de la promoción de viviendas en la que se ubica la que adquirió el demandante
El artículo 1594 del Código Civil
Es un precepto fundamental por las ricas consecuencias que se extraen de su contenido para la concepción que de las relaciones entre los particulares tiene nuestro Derecho Privado. Recordemos que establece que el que encarga una obra puede desistir libérrimamente del encargo siempre que abone al contratista todo lo que éste tenía derecho a recibir si el contrato se hubiera ejecutado regularmente:
El dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella.
Decimos que el precepto es muy importante para averiguar qué concepción tiene nuestro sistema de las relaciones entre particulares porque es una regla muy eficiente: qué sentido tiene obligar al comitente a cumplir el contrato si ha cambiado de opinión al respecto. No hay por qué limitar la autonomía privada si se garantiza la indemnidad del contratista.
En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2016, se trataba de la construcción de una obra en la M-40. El comitente – la SETTI – desistió y el contratista demandó el pago de las cantidades a las que se refiere el art. 1594. Se estimó parcialmente su demanda y quedó para casación la discusión acerca de si el contratista tenía derecho al 6 % en concepto de beneficio industrial pactado en el contrato o la cantidad superior que le había reconocido el juzgado pero que la Audiencia rebajó. Dice el Supremo que
De la jurisprudencia de esta Sala sobre la interpretación y aplicación del artículo 1594 CC que contienen las Sentencias 474/1993, de 13 de mayo (Rec. 2456/1990 ), 840/1996, de 17 de octubre (Rec. 1887/1993 ), 815/2000, de 28 de julio (Rec. 2397/1995 ), 679/2005, de 29 de septiembre (Rec. 1025/1999 ), 404/2010, de 18 de junio (Rec. 360/2006 ), 69/2012, de 29 de febrero (Rec. 842/2008 ), y 318/2012, de 24 de mayo (Rec. 1319/2009 ), se desprende que para la cuantificación de las consecuencias indemnizatorias que el artículo 1594 CC anuda a la decisión del comitente de desistir de la ejecución o continuación de la obra, no pueden tenerse en cuenta circunstancias relativas al cumplimiento o incumplimiento por los contratantes de sus obligaciones, ni relativas a los móviles que impulsaron al comitente a desistir.
La expresión «utilidad que pudiera obtener de ella» con la que finaliza el mencionado artículo se identifica con el beneficio industrial que el contratista habría obtenido de haberse realizado el total de la obra, descontando el que, en su caso, haya cobrado del comitente por la parte de la obra realizada hasta el desistimiento.
No se ha considerado comprendido en dicha expresión legal gasto general alguno del contratista. En orden a calcular el montante del beneficio industrial a indemnizar al contratista, ha de atenderse en primer término a los márgenes o elementos de referencia que, sobre ese concepto, figuren en el concreto contrato de obra de que se trate. Sólo a falta de los referidos datos contractuales -y de prueba cumplida, libremente valorada por el tribunal de instancia, sobre el margen de beneficio industrial aplicado, en su caso, por las partes durante la ejecución de la obra hasta el desistimiento-, esta Sala ha admitido que, para calcular el montante a indemnizar al contratista por dicho concepto, se utilice un margen del 15% [al que también alude la STS 1117/2001, de 3 de diciembre (Rec. 2311/1996 )]; aunque con la advertencia de que no se trata de un porcentaje inmutable, sino sometido a las circunstancias económico-sociales de los tiempos, al reflejar un uso cambiante y acomodado a la realidad histórico-social.
Es, por tanto, evidente que la Audiencia a quo , al cuantificar como lo hizo en la sentencia recurrida la indemnización a pagar por la SEITT a Ploder en concepto de beneficio industrial («utilidad que pudiera obtener» de la obra), se atuvo a la jurisprudencia de esta Sala.
Y acaba dándole un coscorrón al Abogado del Estado por haber aceptado
Prescindimos -pues la SEITT lo ha consentido que aplicó el 6%, como antes el Juzgado el 15%, al precio de la obra desistida en lugar de aplicarlo al presupuesto de su ejecución material, excluidos los gastos generales y el beneficio industrial mismo.
Deber de revelar el conflicto de interés del administrador
En alguna ocasión hemos dicho que la reforma de la Ley de Sociedades de Capital de 2014 era, en su mayor parte, “declarativa” en el sentido de que no se cambiaba sustancialmente el derecho aplicable sino que se mejoraba la formulación de las normas legales – especialmente en materia de administradores – y se recogía (o se corregía) legislativamente la jurisprudencia recaída en las materias objeto de reforma. Pues bien, el caso decidido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2016 es una buena prueba.
El art. 228 c LSC tras la reforma de 2014 prohíbe a los administradores incursos en un conflicto de interés participar en la deliberación correspondiente y en la toma de acuerdos del consejo. Como correlato, ha de entenderse que el administrador ha de revelar el conflicto para que los demás administradores puedan adoptar la decisión que mejor salvaguarde los intereses de la sociedad. Los hechos de la eran los siguientes:
D. Pedro Enrique interpuso demanda contra la compañía Prefabricats Banyoles, S.L. (en lo sucesivo, Prefabricats Banyoles), de la que era socio, miembro del consejo de administración y consejero delegado, en la que ejercitaba una acción de reembolso por las cantidades que hubo de pagar porque Prefabricats Banyoles no abonó las cantidades que adeudaba a Caixa Terrassa como consecuencia de varias pólizas bancarias en las que el demandante afianzó personalmente a Prefabricats Banyoles.
Al emplazar a Prefabricats Banyoles, el acto de comunicación se entendió con el Sr. Pedro Enrique , a quien se entregó la documentación (copia de demanda y documentos, copia de la resolución judicial que acordaba el emplazamiento y cédula de emplazamiento).
Con fecha del día siguiente al del emplazamiento, el Sr. Pedro Enrique envió una carta a D. Segismundo , que también era miembro del consejo de administración de Prefabricats Banyoles, en la que le decía que «tal como ya le había dicho me he visto obligado a interponer la demanda del procedimiento ordinario que ha dado lugar al proceso 1.890/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gerona. Habiendo recibido el emplazamiento judicial de la sociedad yo mismo, le doy traslado íntegro de la cédula de citación, el decreto y copia de la demanda y sus documentos.
En su condición de administrador, ya verá cuál es la actitud que ha de adoptar y si es de su interés, puede hacer oposición a la demanda» (en catalán en el original).
El Sr. Segismundo se personó y alegó que el Sr. Pedro Enrique le había comunicado la interposición de la demanda y el emplazamiento a la entidad demandada, y solicitó que, conforme al art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se le tuviera por personado en calidad de demandado y se le concediera plazo para contestar a la demanda, suspendiendo el plazo previsto para tal trámite. El demandante, en el trámite de audiencia que se le concedió, manifestó que no se oponía a que se permitiera contestar la demanda al Sr. Segismundo , aunque la demanda había sido dirigida contra Prefabricats Banyoles. Y que dado que el Sr. Segismundo había instado una reunión del consejo de administración de dicha entidad para el día 8 de marzo de 2012 en la que podría tomarse el acuerdo de formular o no oposición a la demanda, tampoco tenía inconveniente en que se suspendiera el plazo concedido a Prefabricats Banyoles para contestar la demanda, hasta después de la reunión del consejo. El Juzgado tuvo por comparecido como parte demandada al Sr. Segismundo y suspendió el término otorgado a Prefabricats Banyoles para contestar la demanda hasta el día siguiente a aquel en que se celebrara la reunión del consejo de administración
Las sentencias de instancia condenaron a la sociedad a reembolsar al fiador-administrador lo pagado en virtud del préstamo concedido a la sociedad. Y, a casación llega únicamente el siguiente motivo:
Los argumentos que se exponen para fundar el motivo consisten, sintéticamente, en que el art. 229.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en lo sucesivo, TRLSC), interpretado con relación al art. 6.4 del Código Civil , impide estimar la demanda interpuesta contra una sociedad por el miembro del consejo de administración y consejero delegado cuando este no ha comunicado previamente a los demás miembros del consejo su intención de formular la demanda.
En este caso, la comunicación se hizo una vez interpuesta la demanda, no antes, y además no se hizo a todos los miembros del consejo, sino solo a uno, el recurrente.
El Supremo desestima el motivo argumentando que Don Pedro Enrique se comportó correctamente atendidas las circunstancias del caso. Dice el Supremo respecto del art. 228 c – antiguo 229 – que
El precepto tiene por finalidad que la sociedad sea informada adecuadamente por el administrador de la existencia del conflicto de intereses que le afecta, de forma que la sociedad pueda adoptar las decisiones adecuadas para defender sus intereses, sin que el administrador en conflicto pueda intervenir en la adopción de tal decisión. En la redacción actual de la ley, también tiene por finalidad activar los mecanismos de dispensa en aquellos casos en que sea posible.
Considera que el administrador que reclama el reembolso de un pago hecho en interés de la sociedad está en conflicto de interés con ésta (obvio si tiene que demandar a la sociedad para que le pague, lo que no sabemos es si el administrador se había dirigido previamente a la sociedad para reclamarle el reembolso. Suponemos que sí lo hizo y que la sociedad no pagó. El caso es que la sociedad tampoco contestó a la demanda)
La comunicación del conflicto de intereses hecha por el Sr. Pedro Enrique a un integrante del consejo de administración de la sociedad, el Sr. Segismundo , al día siguiente de ser emplazado en el litigio que él mismo había promovido, como representante de la sociedad, hacía referencia a que ya había sido comunicada al Sr. Segismundo la intención de ejercitar la acción de reembolso contra la sociedad, de acuerdo con el texto de la comunicación escrita aportada por el hoy recurrente cuando solicitó que se le permitiese intervenir como demandado.
En todo caso, la comunicación de la interposición de la demanda se realizó al Sr. Segismundo , en tanto que integrante del consejo de administración, en un momento tal (al día siguiente de practicarse el emplazamiento de la sociedad) que permitió a este personarse y contestar a la demanda en unos términos que suponían la defensa de los intereses de la sociedad. Además, el propio Sr. Pedro Enrique , al evacuar el trámite de audiencia que le concedió el juzgado, aceptó que el Sr. Segismundo pudiera personarse como demandado y mostró su conformidad a que el plazo de contestación a la demanda se suspendiera hasta el día previsto para la celebración del consejo de administración de la sociedad, lo que fue acordado por el juzgado, si bien la sociedad no contestó la demanda.
Lo expuesto muestra que, en primer lugar, el demandante comunicó el conflicto de intereses al consejo de administración, en la persona de uno de sus integrantes, y que tal comunicación fue tempestiva, pues se realizó en un momento tal que posibilitó la defensa de los intereses de la sociedad. Que el consejo de administración de la sociedad, sin la intervención del demandante, no decidiera oponerse a la demanda es cuestión que no puede ser alegada para fundar la petición de desestimación de la demanda.
El otro socio con un porcentaje significativo en el capital social e integrante del consejo de administración recibió la comunicación de la existencia del litigio en el que se concretaba el conflicto de intereses, se opuso a la demanda y realizó una actividad procesal de alegación y prueba destinada a defender los intereses de la sociedad.
No se considera por tanto que la sentencia recurrida haya infringido el art. 229.1 TRLSC, en la redacción vigente en aquel momento. Tampoco se ha infringido el art. 6.4 del Código Civil , puesto que, incluso de aceptarse la tesis de que el demandante no hubiera dado adecuado cumplimiento al art. 229.1 TRLSC, se trataría de una infracción de dicho precepto, no de un fraude de ley, puesto que no se estaría en el caso de actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él.
La SEPI no es administrador de hecho de las sociedades en las que participa
El ejercicio por parte de la SEPI de estas funciones legales para el cumplimiento de los objetivos indicados, no puede suponer la calificación de dicho organismo como administrador de hecho, a efectos de subordinación de sus créditos.
Según la normativa transcrita, especialmente el art. 11 b) de la Ley 5/1996 (redactado por el Real Decreto-Ley 15/1997), el proceso privatizador encomendado a la SEPI supone la adopción de medidas de estructuración y saneamiento, pero no conlleva la asunción de la gestión ordinaria de la actividad ni la dirección de su actividad, que sigue encomendada a sus órganos de administración, conforme a lo previsto en la legislación mercantil.
Básicamente, la actividad de la SEPI consiste en establecer unas pautas de viabilidad y supervisar que las mismas se cumplen. Se trata de una actividad de control de los fondos públicos empeñados en la actividad administrativa propia de fomento ejercida por dicha sociedad estatal. A diferencia de la intervención administrativa, en que se suprime la capacidad decisoria de las empresas intervenidas, en la actividad de fomento se estimulan comportamientos empresariales con la finalidad de cumplir los objetivos de interés público general o general que establezcan los poderes públicos, pero no se asume la dirección orgánica y funcional de la empresa.
De los propios hechos declarados probados en la instancia no se desprende que SEPI o COFIVACASA realizaran más aportaciones de fondos a la sociedad concursada que los previstos en el marco del Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de julio de 2008. Ni que tales entidades hayan fijado la política financiera de la concursada, por ejemplo mediante la participación en negociaciones o acuerdos con entidades de crédito, ni mediante el establecimiento de marcos de financiación. Tampoco consta que SEPI o COFIVACASA impartieran instrucciones sobre la contabilidad o sobre la formulación de las cuentas anuales; ni que hayan intervenido en la selección o gestión de clientes. En el caso concreto de las relaciones laborales, que fue donde más incidencia tuvo la aportación financiera de la SEPI, ya que se comprometió a abonar las garantías socio-laborales pactadas con los representantes de los trabajadores, tampoco consta que ni SEPI ni COFIVACASA intervinieran en la negociación de las relaciones laborales, ni que asumieran el papel de empleadores, lo que incluso ha sido negado en la jurisdicción social ( sentencia de la Sala 4.ª del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2010 )…
Por tanto, la sentencia recurrida confunde la actuación administrativa de tutela y supervisión del proyecto empresarial en el marco del proceso privatizador con la actuación de un administrador de hecho, sin que un agente privatizador que actúa conforme a la normativa administrativa en la materia pueda tener tal condición; puesto que ello supone también confundir la actuación administrativa propia de la actividad privatizadora con la figura administrativa de intervención de empresas, que aquí no se dio.
… Si precisamente la tendencia legislativa consiste en no subordinar los créditos de las entidades financieras que contribuyen a la refinanciación de los deudores en riesgo de insolvencia (véanse las reformas 8 del artículo 93.2.2.º de la Ley Concursal llevadas a cabo por las Leyes 14/2013, de 27 de septiembre; 17/2014, de 30 de septiembre; y 9/2015, de 25 de mayo), no parece adecuado aplicar la subordinación a entidades o sociedades públicas que cumplen la misma función. Aunque sea posterior a los hechos enjuiciados, resulta interesante, a estos efectos, la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014 (DOUE L 74/65, de 14.3.2014), que ofrece un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial, al postular que el Reglamento (CE) n.º 1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia, debería extender su ámbito de aplicación a procedimientos preventivos que promuevan el rescate de un deudor económicamente viable y ofrezcan una segunda oportunidad a los empresarios.
Rescisión concursal de actos perjudiciales para la masa
Ya pueden suponer lo que va a decidir el tribunal cuando plantea “la cuestión a decidir” en estos términos:
si la obtención de un préstamo en el plazo de dos años anteriores a la declaración de concurso previsto en el art. 71.1 de la Ley Concursal , insuficiente para atender las necesidades de financiación de la deudora, para cuya garantía se constituyó una hipoteca sobre todos sus bienes inmuebles e instalaciones industriales cuyo valor era desproporcionado, por lo elevado, respecto del importe del préstamo, en unas condiciones (insolvencia de la matriz, brevísimo plazo de devolución) que hacían en la práctica imposible la devolución de la cantidad prestada y que a su vez impedían la obtención de financiación a largo plazo por gravar todo el patrimonio inmobiliario y las instalaciones de la deudora, constituye un acto perjudicial para la masa
Efectivamente,
Los órganos de instancia declaran que se trata de una operación a la que no son aplicables las presunciones de los apartados 2 y 3 del art. 71 de la Ley Concursal. Pero que la misma es perjudicial para la masa activa. 5.- La apreciación de la existencia de perjuicio, en aquellos casos en que la ley no establece una presunción, debe realizarse valorando las características del negocio o acto impugnado, su significación en el contexto en que se encuentra incursa la deudora, y sus consecuencias, para decidir si constituye un sacrificio patrimonial injustificado, en tanto supone una minoración del valor del activo sobre lo que más tarde constituirá la masa activa del concurso y, además, carece de justificación.
En el presente caso, las circunstancias concurrentes (insuficiencia del préstamo para atender las necesidades de financiación de la deudora, fijación de un plazo de devolución inusualmente corto que, habida cuenta de la situación económica de la sociedad y de su matriz, hacía imposible su devolución, constitución de una hipoteca sobre la totalidad de los inmuebles e instalaciones de la deudora que no solo suponían una sobregarantía sino que además imposibilitaba la obtención de financiación bancaria a más largo plazo, imposibilidad de devolución que determinó la ejecución de la totalidad del activo inmobiliario, suspendida como consecuencia del proceso concursal, etc.) dibujan un panorama en el cual la operación carece de justificación razonable y supone un serio sacrificio patrimonial por cuanto que la imposibilidad práctica de devolver el préstamo en el breve plazo concertado suponía casi inexorablemente la ejecución forzosa de la totalidad del patrimonio inmobiliario y de las instalaciones de la deudora.
En cuanto a la mala fe que exige el art. 73.3 LC
… los datos relativos al conocimiento de la situación comprometida de la deudora, o que CIB no era una entidad financiera, no pueden tomarse como datos aislados puesto que, por sí solos, no son determinantes de la existencia de mala fe en la prestamista. Se trata de dos aspectos que, junto con los demás a que se ha hecho referencia, configuran una situación en la que concurren los dos elementos necesarios para que pueda apreciarse mala fe, el elemento subjetivo, consistente en la conciencia de que se está agravando la situación económica del deudor y, con ello, se está afectando negativamente a los demás acreedores y debilitando notoriamente la efectividad frente al deudor de los derechos ajenos de esos otros acreedores, y el aspecto objetivo, valorativo de la conducta del acreedor, consistente en que esta sea merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico ( sentencias de esta Sala 548/2010, de 16 de septiembre , 662/2010, de 27 de octubre , y 723/2012, de 7 de diciembre )
Acción individual de responsabilidad contra los administradores sociales y responsabilidad por las deudas sociales
Los hechos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 18 de febrero de 2016 son prototípicos. Un trabajador, que ve insatisfecho el importe de su liquidación por haber sido despedido, demanda a los administradores de dos sociedades en ejercicio de la acción de responsabilidad por las deudas sociales (art. 367 LSC) y, alternativamente, de la acción individual de responsabilidad (art. 241 LSC). La Audiencia, confirma la sentencia del juzgado y desestima la demanda por no reunirse los requisitos para afirmar tal responsabilidad de los administradores (debe destacarse que la Audiencia tarda solo cuatro meses en resolver el recurso de apelación).
En alguna ocasión hemos dicho que los jueces tienden a compensar los “excesos” del legislador en el sentido de que, cuando una norma legal es desmesuradamente exigente con la conducta de alguien o limita desproporcionadamente la libertad de los particulares, los jueces suelen aplicarla estrictamente y, cuando es excesivamente restrictiva de los derechos, la interpretan ampliamente. Lo acaecido, por ejemplo, con la prórroga forzosa en la legislación de arrendamientos urbanos o en el ámbito de las relaciones entre clientes y entidades bancarias cuando se han comercializado productos complejos, son dos buenos ejemplos.
En el ámbito de las acciones de responsabilidad contra los administradores dirigidas a hacer efectivos en su patrimonio deudas de la compañía reclamadas por acreedores de la sociedad, la bárbara responsabilidad por las deudas sociales que se preveía en el actual art. 367 LSC en su redacción previa a 2005 (cuando se hacía responsable al administrador de cualquier deuda de la sociedad si ésta se encontraba en causa de disolución y los administradores no habían procedido a disolverla), la regulación legal se modificó para imponer la responsabilidad sólo por las deudas nacidas con posterioridad a que la sociedad incurriera en causa de disolución. Cambió a sí la ratio de la norma. Ahora es una regla razonable que encaja valorativamente con el art. 241 LSC (acción individual): ahora, el legislador presume que el impago del crédito por parte de la sociedad a un acreedor tiene su causa en el incumplimiento por parte de los administradores de sus obligaciones como tales y, en concreto, en su obligación de disolver la sociedad. Si los administradores tienen obligación de promover la disolución de la sociedad cuando concurre causa legal, con mayor razón deberán abstenerse de contraer nuevas deudas a partir de ese momento y tiene sentido que se les haga personalmente responsables de dichas deudas si la sociedad no puede pagarlas porque no debieron contraerlas en primer lugar. Se facilita la carga de la prueba del acreedor porque
(i) no tiene que probar la relación de causalidad entre el hecho de que la sociedad estuviera incursa en causa de disolución y el impago del crédito y
(ii) porque se presume que la deuda nació encontrándose ya la sociedad en causa de disolución.
Algunos abogados, sin embargo, parecen anclados en la antigua situación legal en la que, prácticamente de modo formulario, se limitaban a demandar a los administradores sociales, junto con las sociedades deudoras, sin probar específicamente la conducta de éstos a la que se achacaba el impago (imputación subjetiva) y la relación de causalidad entre la conducta de los administradores y el daño sufrido por el acreedor amparándose en el iura novit curia. En algunos casos, ni siquiera se identificaba apropiadamente el tipo de acción ejercitada, esto es, la acción de responsabilidad por deudas o/y la acción individual. Como es obvio, ambas tienen supuestos de hecho diferentes. Pues bien, la sentencia que comentamos refleja perfectamente las diferencias entre las dos acciones como se deduce de
los hechos,
de los que conviene destacar el orden en el que se sucedieron. El crédito del demandante se basaba, como hemos dicho, en la indemnización por despido. Pero el juzgado de lo social incluye como deudoras a dos sociedades distintas de la empleadora:
Según la sentencia del Juzgado de lo Social, el fundamento de la extensión de la responsabilidad a las sociedades FERROLACE S.L. e IREVIR TRANSPORTE URGENTE S.L., pese a que la formalmente empleadora era JAISUYOMA ARIAS BASTOS S.L., radica en que las tres compañías conformaban en realidad una unidad empresarial constitutiva de grupo de empresas a efectos laborales.
El demandante funda su pretensión contra los administradores, como hemos dicho, tanto en la responsabilidad de los administradores por deudas sociales nacidas tras incurrir la sociedad en causa de disolución sin haberse procedido a ésta como en la llamada acción individual. La Audiencia rechaza ambas justificaciones.
Responsabilidad por las deudas sociales
La Audiencia rechaza que las sociedades demandadas se encontraran en causa de disolución en el momento en el que nació la deuda con el trabajador, que la Audiencia sitúa en la fecha en que se dictó sentencia por el Juzgado de lo social (lo cual es discutible porque la deuda debió de nacer antes, en el momento del despido).
En el caso de FERROLACE S.L. la demanda apunta a las causas de las letras a), c) y e) del artículo 367 1. Las dos primeras -cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto 3 social e imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social- se relacionan en la demanda con el cierre del establecimiento que la compañía tenía abierto en Santiago de Compostela, que en el hecho Tercero, apartado 3.1., en un momento posterior al dictado de la sentencia condenatoria del Juzgado de lo Social, con lo que se trataría de causas de disolución probadamente posteriores, no anteriores, al nacimiento de la obligación que la referida sentencia impuso a FERROLACE S.L..Consta, además, que la compañía no cesó en su actividad, sino que únicamente cerró su establecimiento en Santiago para continuar con aquélla en la ciudad de Vigo, a la que posteriormente, ya en 2014, trasladó su domicilio social. Y en cuanto a la causa de la letra e) del artículo 367. 1, sólo se ha practicado prueba sobre las cuentas anuales de la compañía y sus libros de inventarios y balances, de los que resulta que la compañía mantenía a finales del ejercicio de 2012 un patrimonio neto positivo de 88.037,47 €, para un capital social de 85.605,00 €, y a finales de 2013 un patrimonio neto de 49.612,14 €, superior por lo tanto a la mitad del capital social.
La prueba no ha profundizado en el análisis de las principales partidas del balance, y no es descartable que, si se hubiese hecho, el resultado pudiera ser diferente, al menos en cuanto al balance de 2013 (cerrado a 31 de diciembre de ese año) pues de la calidad de los activos que integran las principales partidas del circulante -deudores comerciales e inversiones en empresas del grupo o asociadas- depende muy principalmente la veracidad del cálculo del patrimonio neto.
En cuanto aHemos de ceñirnos, sin embargo, a la prueba practicada y, dentro de ella, a lo que resulta de las cuentas anuales de la compañía y al análisis pericial que sobre ellas se ha llevado a cabo, y con el limitado alcance que la actividad probatoria proporciona no nos es posible alcanzar una conclusión diferente de la que contiene la sentencia apelada, con arreglo a la cual no está acreditada la concurrencia de la causa de disolución por pérdidas cualificadas alegada en la demanda.
la acción individual de responsabilidad
(de la que nos hemos ocupado en esta entrada, en esta y en ésta), la Audiencia rechaza que se den los presupuestos para condenar a los administradores por haber causado el daño al trabajador – acreedor de la sociedad – de forma imputable. En concreto, la conducta dañosa realizada por la sociedad fue la de
no haber designado bienes o derechos susceptibles de embargo la compañía deudora cuando fue requerida al efecto por el Juzgado de lo Social en los términos del Decreto de 17 de julio de 2013 (no hay en autos copia de dicho decreto… y tampoco consta la fecha de la diligencia ni la persona a la que se hizo el requerimiento ordenado).
Y la Audiencia concluye, de la prueba y de las alegaciones del demandante que no se ha constatado la relación de causalidad entre la conducta del administrador demandado y el daño sufrido por el demandante
Naturalmente que si el requerimiento se practicó en la persona del demandado y no fue atendido, el administrador de la compañía deudora habrá dificultado la efectividad del derecho de crédito del actor, además de incurrir en las responsabilidades, incluso penales, que la desobediencia al mandato del Juzgado podría acarrear.
Pero no debe perderse de vista, en primer lugar, que ni esa concreta infracción fue advertida en la demanda como fundamento de la acción individual de responsabilidad (y tampoco, en puridad, en la audiencia previa, en la que el letrado de la parte actora se limitó a reproducir como alegación complementaria el aséptico contenido de su escrito de 4 de mayo), ni, por lo que aquí interesa, puede ligarse causalmente la supuesta desobediencia del Sr. Nicolás al mandato judicial con una inefectividad definitiva del derecho de crédito del actor, supuesto que la compañía deudora estaba activa y publicaba sus cuentas anuales en el Registro Mercantil.
Y, en relación con el administrador de la otra sociedad
no tiene sentido considerar como actuación dañosa de los legítimos intereses del acreedor la que precisamente constituye la base del nacimiento de los derechos supuestamente lesionados.
En segundo lugar, se alude al cese de actividad de la compañía deudora y al pago parcial, en marzo de 2012, de las indemnizaciones a tres trabajadoras de la sociedad. No es posible, sin embargo, que tales hechos puedan ser considerados como directamente lesivos del derecho que en enero de 2013, diez meses después, fue judicialmente declarado a favor del actor ni, por la misma razón, ordenados a hacerlo inefectivo.
V., también esta entrada en el Almacén de DerechoCuestión distinta es que la sociedad sea insolvente y que, por esa razón, haya incumplido el administrador la obligación de solicitar el concurso; pero, de nuevo en este caso, no contamos con base probatoria suficiente para deducir que esa insolvencia haya acaecido con anterioridad al dictado de la sentencia del juzgado de lo social (las cuentas anuales de 2012 aparentemente lo desmienten, aunque sea con un muy precario equilibrio entre el pasivo exigible y el activo corriente) ni, por consiguiente, para declarar la responsabilidad solidaria del administrador demandado con respecto a la obligación aquí reclamada.
Perder teniendo razón: acciones contra los administradores sociales
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 19 de febrero de 2016 se ocupa de los siguientes hechos
"se ha producido una actuación cuanto menos negligente de los demandados... tendente a perjudicar directa y expresamente al actor, consistentes en la dolosa paralización y secuestro de un vehículo semirremolque y en una férrea y feroz oposición a la entrega del citado vehículo que se ha prolongado durante 10 años, ya que en la actualidad el vehículo sigue inmovilizado en los dominios de los demandados, lo que le ha supuesto graves daños y perjuicios de irreparables consecuencias a la mercantil propietaria del vehículo...
Los demandantes, tras un procedimiento penal, demandan a la sociedad y a sus administradores sobre la base del art. 1600 CC. El juzgado condena a la sociedad y a sus administradores. Estos recurren y la Audiencia les da la razón: al no demandar en ejercicio de la acción individual de responsabilidad, los administradores demandados carecen de legitimación pasiva
Con fecha 22 de noviembre de 2012 la entidad Martín Aragón S.L. interpone la presente demanda ejercitando la acción de responsabilidad extracontractual. Según ha quedado expuesto la parte actora vía responsabilidad extracontractual pide un pronunciamiento condenatorio frente a las personas que figuran como denunciadas en la causa penal prescrita.
Ahora bien, si la acción se ejercita por haberse producido una retención al amparo del art 1600 del Código Civil que, según el juzgador en la instancia, no se ha llevado a cabo y consecuentemente la retención resultaría indebida, la relación jurídica debería quedar entablada entre el taller reparador y la entidad actora, sin que el administrador de dicho taller, pueda estar legitimado para soportar la acción y menos Cándido.
En cuanto al administrador porque no se ha ejercitado la acción individual de responsabilidad de los administradores por actos llevados a cabo en el ejercicio de su actividad orgánica (y no en el ámbito de su esfera personal, en cuyo supuesto entraría en juego la responsabilidad extracontractual, del art. 1902 Cc ), pues, la acción individual de responsabilidad supone una especial aplicación de responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia ( art. 135 LSA -241 LSC), que la especializa respecto de la genérica prevista en el art. 1902 Cc ( SSTS de 6 de abril de 2006 , 7 de mayo de 2004 , 24 de marzo de 2004 , entre otras). Se trata, de una responsabilidad por "ilícito orgánico", entendida como la contraída en el desempeño de sus funciones del cargo.
Respecto de Candido por el hecho de que aunque sea apoderado no ha quedado acreditada vinculación alguna en cuanto a la facultad de retener derivada del impago de la factura de reparación y lo que no cabe es exigirle responsabilidad extracontractual por haber procedido a la retención o secuestro ilícito cuando penalmente no se ha declarado su responsabilidad.
Destacamos también que no estaríamos en presencia de un supuesto de responsabilidad extracontractual sino que nos moveríamos en el ámbito de la responsabilidad contractual (arrendamiento de obra que según la parte demandada ha dado pie a la retención incumplida la obligación de pagar el importe de la reparación).
Descartado así el ejercicio de acción de responsabilidad contractual y de responsabilidad del administrador, en la esfera privada o personal no existe vinculación de la que pueda extraerse la legitimación pasiva pues si a tenor del art. 10 LEC son partes legítimas las que actúan en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso falta tal cualidad en la parte demandada.
¿Cómo medir el poder del consejero-delegado?
Para hacerlo, algunos autores han propuesto comparar el salario del consejero-delegado en comparación con el de los demás directivos de la compañía, en concreto, qué parte representa la remuneración del consejero-delegado en relación con la de los cinco primeros ejecutivos de una compañía (CEO Pay Slice (CPS), Bebchuk, Cremers and Peyer). La idea es que esa fracción captura bien la centralidad relativa del consejero-delegado. Los autores, a partir de esa medida, examinan si un consejo de administración con más independientes reduce la “centralidad” del consejero-delegado medida en la relación d su salario con el de los demás ejecutivos. El resultado es que, efectivamente, tras aumentarse – por imperativo legal – el número de consejeros independientes en los EE.UU., la proporción del salario del consejero-delegado en relación con los principales ejecutivos se reduce.
Jiraporn, Pornsit and Jumreonwong, Seksak and Jiraporn, Napatsorn and Singh, Simran, How Do Independent Directors View Powerful CEOs? Evidence from a Quasi-Natural Experiment (December 21, 2015)
sábado, 16 de abril de 2016
Aguantar en tiempos de desolación
"En tiempo de desolación nunca hacer mudanza, mas estar firme y constante en los propósitos y determinación en que estaba el día antecedente a la tal desolación".
Los efectos de una crisis económica prolongada van mucho más allá del empobrecimiento de la población de los países que la sufren. Si es grave, las consecuencias sociales y políticas son, si cabe, de más largo alcance que las puramente económicas. Por ejemplo, los jóvenes que lo han sido en una época de crisis tienden a ser menos meritocráticos y responsables. La atención de los ciudadanos hacia los asuntos públicos aumenta y la legitimidad de la democracia representativa disminuye. Los gobiernos pierden las elecciones y aumenta el atractivo de los partidos populistas y extremistas en general, es decir, de aquellos que presentan soluciones completas y simples para todos los problemas. La desconfianza hacia las instituciones aumenta. Los conflictos apaciguados por las épocas de bonanza reaparecen con más fuerza y, río revuelto, los sentimientos tribales (nacionalistas) se refuerzan al identificarse al grupo grande como el enemigo exterior que unifica a la tribu permitiendo atribuir todos los males que se sufren a la opresión externa. Los lazos que unen a todos los miembros del grupo grande se debilitan. “Ahora nos toca a nosotros” es el lema. La política se convierte en un escenario donde los mejor dotados para el teatro concentran la atención de la ciudadanía. Y las actrices frustradas logran buenos resultados electorales.
Si la Sociedad no es capaz de mantenerse unida en los valores fundamentales durante la crisis y, sobre todo, en el período posterior de recuperación, los daños pueden ser de muy largo plazo. Los mayores deben convencer a los jóvenes de que la gran empresa de seguros que es un país de cierto tamaño respecto de sus habitantes cubrirá los daños y permitirá participar a los jóvenes de los beneficios de la recuperación. Los jóvenes deben tener paciencia y, sobre todo, no dejarse engañar por la idea de que la política puede resolverles la vida. Tejer una red de protección de los más pobres – pero sólo de los más pobres – es imprescindible para que todos acepten que viven en una sociedad mínimamente justa. Los que se esfuerzan y tienen talento deben encontrar recompensa al esfuerzo y al talento. Y los que no se esfuerzan y no tienen talento deben asumir que no pueden exigir el reparto igualitario de lo producido por todos.
La situación es todavía peor cuando la crisis económica viene acompañada del descubrimiento de que las instituciones políticas han permitido la corrupción generalizada en el seno de los partidos políticos y de las administraciones regionales y locales; la gestión clientelar del presupuesto (en el caso de la izquierda) y la captura del gobierno por intereses económicos estrechos (en el caso de la derecha).
Lo peor que puede hacer una Sociedad que acaba de pasar por esto es poner todo patas arriba.
Ninguno de los cambios radicales que se proponen es necesario ni conveniente. Ni hay que convertirse en República ahora, ni hay que modificar sustancialmente el Estado de las Autonomías ahora, ni hay que reformar sustancialmente la Constitución ahora. Y, por supuesto, tampoco el sistema electoral o el bipartidismo imperfecto que ha dado estabilidad al gobierno en España en los últimos cuarenta años. La Constitución española vigente es “sostenible”. No impide ninguna política sensata en lo económico o en lo territorial. Porque no tiene un programa, solo límites a lo que pueden hacer los poderes públicos.
Pero es que la reforma de la Constitución tampoco es necesaria para atajar los males desvelados por la crisis. La intensa percepción de la corrupción y la intensa persecución de ésta por parte de policía, guardia civil y jueces; la menor tolerancia frente a los comportamientos indecentes de los políticos; la reducción de la discrecionalidad en el gasto a los ayuntamientos y los cambios de gobierno en las Comunidades Autónomas son suficientes para asegurar que no se reproducirá el despilfarro y la corrupción en el gasto que hemos vivido en los años en que éramos más ricos que los italianos y casi tanto como los franceses.
Lo que necesitamos es un gobierno que “aguante” el temporal de populismo y ansias de cambiarlo todo. Hoy, más que nunca, hay que ser conservadores y dotarnos de un gobierno limpio que inicie, sin prisa pero sin pausa, mejoras concretas y bien pensadas en el funcionamiento de todo el sector público. Desde la selección de los que dirigen los puertos hasta el sistema informático que utiliza la administración de justicia. Desde las guarderías a la gestión de la investigación científica. Desde el Registro Mercantil hasta la construcción de infraestructuras. Pero sobre todo, un Gobierno que convenza a los jóvenes que, contra la maldición histórica, España puede generar puestos de trabajo de alta productividad y, en consecuencia, bien pagados.
Esa promesa, cumplida durante una década o dos, será suficiente para que, entonces, recordemos estos últimos años como los años en que España vivió peligrosamente porque estuvo a punto de tirar por la borda los mejores resultados políticos, sociales y económicos de toda su historia.
Ignacio de Loyola es, probablemente, el emprendedor social más importante de la Historia de España, en la época en que España era el país más innovador de Occidente. Y comprendió que hacer cambios duraderos en un entorno de gran incertidumbre y excepcionalidad y, sobre todo, de desolación, es apostar por la ruina. ¿Qué parte de esa frase no entienden los líderes del PP y del PSOE?
jueves, 14 de abril de 2016
En casa del herrero...
El caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2016 resulta "conmovedor" porque la demandante ganó porque el demandado cometió un error impropio de un prestigioso abogado en su estrategia de defensa.
Zarraluqui Abogados de Familia, S.L.P. concertó con Yolanda un contrato de colaboración, el 3 de agosto de 2003, por el que se asociaban para abrir en Sevilla un despacho de abogados especializado en derecho de familia, bajo la denominación Zarraluqui Abogados de Familia en Sevilla, S.L. El 18 de junio de 2010, las mismas partes suscribieron un acuerdo para la resolución del contrato de colaboración. En este acuerdo, se convino que el importe adeudado por la firma de abogados a Yolanda por objetivos devengados por los ejercicios 2008 y 2009 ascendía a 42.304,53 euros, más IVA, menos la retención del IRPF. El pago de esta cantidad debía hacerse mediante transferencia bancaria de 6 pagos iguales dentro del periodo de tiempo comprendido entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2011. En este acuerdo, Yolanda se comprometió a «respetar que todos los clientes que actualmente tiene el despacho con el oportuno presupuesto aceptado son clientes de Zarraluqui», y a «no hacer movimiento en relación con toda la información tanto del despacho como de los clientes en soporte informático o en papel que existe en la oficina sin la autorización expresa de Zarraluqui».
Dos días después de firmar el acuerdo de 18 de junio de 2010, Yolanda retiró del despacho, durante el fin de semana, unos 670 expedientes de clientes.
En la demanda que dio inicio al presente procedimiento, Yolanda reclamó el pago de la suma que en el acuerdo de 18 de junio de 2010 le había sido reconocido en concepto de objetivos devengados por los ejercicios 2008 y 2009 (42.304,53 euros, más IVA, menos la retención del IRPF). En su contestación a la demanda, Zarraluqui Abogados de Familia en Sevilla, S.L. y Zarraluqui Abogados de Familia, S.L.P. opusieron como exceptio non adimpleti contractus , el incumplimiento por parte de Yolanda de la obligación de respetar los clientes de la firma de abogados, al haberse llevado con ella unos 670 expedientes de clientes.
La sentencia de apelación, si bien reconoce que Yolanda había incumplido el compromiso asumido en el acuerdo de 18 de junio de 2010 de respetar los clientes de la firma de abogados, al llevarse unos 670 expedientes de clientes, entiende que esta obligación incumplida no guarda relación de reciprocidad con la de pago de la suma convenida en concepto de objetivos devengados por los ejercicios 2008 y 2009 (42.304,53 euros, más IVA, menos la retención del IRPF). En consecuencia, estima la demanda y condena a las demandadas al pago de la suma reclamada...
en atención a la naturaleza de la obligación incumplida por Yolanda , de no hacer, al tiempo en que dicho incumplimiento se invoca por la firma de abogados para oponerse a la reclamación de pago de la cantidad convenida por objetivos correspondientes a los ejercicios 2008 y 2009 (42.304,53 euros, más IVA, menos la retención del IRPF), no consta que aquella obligación incumplida (respetar los clientes de la firma) sea aun susceptible de ser cumplida. La exceptio , por contraste con la resolución, requiere que la obligación incumplida sea todavía susceptible de ser cumplida y con ello sea todavía posible satisfacer los intereses del acreedor. En este caso, el incumplimiento de la obligación de no hacer, mediante la sustracción de unos 670 expedientes de clientes, no admite un cumplimiento tardío que dejara de obstar -caso de haber admitido la reciprocidad de las obligaciones- la reclamación del pago de la suma que se debe por objetivos correspondientes a los ejercicios 2008 y 2009. No es que el incumplimiento de Yolanda deba quedar indemne, pues podría haber justificado por parte de la firma de abogados una reclamación de daños y perjuicios, en caso de que no se hubiera ejercitado ya en un pleito anterior.
¿En qué consistió el error de Zarraluqui?
En contestar a la demanda de Yolanda alegando la exceptio non adimpleti contractus. Porque tal excepción no era de recibo si se tiene en cuenta que las dos obligaciones asumidas por las partes en virtud del contrato por el que liquidaron sus relaciones no eran recíprocas. Es decir, el despacho debía a Yolanda esos 42 mil euros como liquidación porque la abogada había cumplido los objetivos que figuraban en su contrato con el despacho. La obligación de no competencia postcontractual - limitada a los clientes preexistentes - no era recíproca ni sinalagmática respecto de la obligación de pago de la cantidad citada. Por tanto, lo que Zarraluqui debió hacer es reconvenir pidiendo una cantidad superior a los 42 mil euros como indemnización de daños por el incumplimiento de la obligación de no competencia.
Es cierto que el mero hecho de llevarse los expedientes no equivale a quitarle esos clientes a Zarraluqui, pero, a nuestro juicio, no puede obligarse a Zarraluqui a probar tal robo de la clientela. Llevarse los expedientes es un indicio poderosísimo de que Yolanda pensaba dirigirse a esos clientes en su actividad profesional futura en solitario, de modo que Zarraluqui tendría que haber encargado un dictamen pericial que calculara el valor futuro de esa clientela y, en la medida en que pudiera valorarse tal clientela en más de 42 mil euros, compensar su obligación de pago de la liquidación con esa indemnización. Mejor habrían ido las cosas para Zarraluqui si hubiera incluido en su acuerdo con Yolanda una cláusula en la que se determinara ex ante dicho valor de la cláusula de no competencia porque, de ese modo, se habría eliminado la necesidad de prueba de la cuantía del daño.
El juez no puede suspender una acción individual para que se declare abusiva una cláusula porque se haya interpuesto una demanda colectiva
El TJUE ha dictado hoy su sentencia sobre la cuestión prejudicial española (y van…) relativa al régimen jurídico de las cláusulas abusivas en contratos con consumidores. El TJUE sigue en todo al Abogado General aunque no acoge la formulación de la contestación a la cuestión prejudicial que había propuesto éste (mejor, a nuestro juicio).
Por otra parte, el consumidor está sometido, en virtud del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tal como lo interpreta el órgano jurisdiccional remitente, al plazo de adopción de una resolución judicial referida a la acción colectiva, sin que el juez nacional pueda apreciar desde este punto de vista la pertinencia de la suspensión de la acción individual hasta que exista sentencia firme en relación con la acción colectiva.
Así pues, esa regla nacional resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado ni eficaz para que cese el uso de cláusulas abusivas, en contra de lo dispuesto en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13.
La anterior conclusión se revela especialmente cierta si se tiene en cuenta que, en Derecho interno, si desea adherirse a la acción colectiva, el consumidor está sujeto, tal como resulta del auto de remisión, a condicionantes relativos a la determinación del órgano jurisdiccional competente y a los motivos que pueden invocarse. Asimismo, pierde necesariamente los derechos que le serían reconocidos en el marco de una acción individual, esto es, la toma en consideración de todas las circunstancias que caracterizan su causa, y la posibilidad de renunciar a que no se aplique una cláusula abusiva, a fortiori si no puede desvincularse de la acción colectiva.
En este contexto, es preciso asimismo señalar que la necesidad de garantizar la coherencia entre las resoluciones judiciales no puede justificar esa falta de efectividad, ya que, tal como señaló el Abogado General en el punto 72 de sus conclusiones, la diferente naturaleza del control judicial ejercido en el marco de una acción colectiva y en el marco de una acción individual debería, en principio, evitar el riesgo de que se dicten resoluciones judiciales contradictorias.
Además, en relación con la necesidad de evitar la saturación de los tribunales, cabe afirmar que el ejercicio efectivo de los derechos subjetivos que la Directiva 93/13 reconoce a los consumidores no puede quedar obstaculizado por consideraciones vinculadas a la organización judicial de un Estado miembro.
Habida cuenta de las consideraciones antes expuestas, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que el artículo 7 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la de los litigios principales, que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor, dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula de un contrato que le une a un profesional, a suspender automáticamente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentra pendiente, ejercitada por una asociación de consumidores de conformidad con el segundo apartado del citado artículo con el fin de que cese el uso, en contratos del mismo tipo, de cláusulas análogas a aquella contra la que se dirige dicha acción individual, sin que pueda tomarse en consideración si es pertinente esa suspensión desde la perspectiva de la protección del consumidor que presentó una demanda judicial individual ante el juez y sin que ese consumidor pueda decidir desvincularse de la acción colectiva.
Como dijimos al comentar las Conclusiones del Abogado General, esto no significa que el art. 43 LEC sea contrario al Derecho europeo. Significa sólo que no puede interpretarse en el sentido de que obligue al juez a suspender – a apreciar prejudicialidad civil – en un caso como el de autos. Pero dado lo exigente del TJUE respecto a los Estados miembro en este tipo de asuntos, el legislador debería recoger en una norma con rango legal el contenido del fallo.
Es la Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de abril de 2016
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