Plazo adicional y resolución del contrato

“Cuando alguien no viene, pasa el tiempo y no viene, es que no viene”

Candela Peña en Hola, ¿estás sola?

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2016 resuelve un conflicto entre un fabricante de locomotoras – CAF – y el comprador de éstas – FESUR. CAF se retrasa en entregarlas y FESUR resuelve. Se trata de decidir si resolvió bien.

Que CAF se retrasó en la entrega, está probado. La duda es si ese retraso tiene virtualidad resolutoria, es decir, permite a la otra parte resolver el contrato ex art. 1124 CC. Este párrrafo de la sentencia resume las cuestiones relevantes:

En la tarea de dilucidar si la resolución de ese Contrato declarada por FESUR el 30 de septiembre de 2010 fue o no ajustada a Derecho, los resultados alcanzados hasta aquí son que una respuesta afirmativa no puede fundarse ni en una cláusula resolutoria expresa del propio Contrato; ni en el incumplimiento por CAF de un término esencial para la entrega de las locomotoras, que haya privado por ello sustancialmente a FESUR de lo que tenía derecho a esperar en virtud del Contrato de Suministro; ni, en fin, en que CAF hubiera puesto de manifiesto una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento del repetido Contrato.

Ahora bien, deberá ser evidente que el análisis jurídico de los hechos del caso no puede acabar ahí; porque resulta a todas luces insostenible que, a falta de cláusula resolutoria, término esencial y voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, un vendedor o suministrador pueda mantener al comprador o suministrado vinculado indefinidamente por el contrato de compraventa o suministro a la espera de que aquél consiga entregarle las cosas objeto del contrato, por largo que llegue a ser el retraso sobre la fecha de entrega prevista en el mismo.

Y añade – sentando jurisprudencia – que el Código Civil español no contempla la institución del «plazo adicional» o Nachfrist, es decir, que llegado el día del cumplimiento, el acreedor advierta al deudor de que ha de cumplir, le fije un plazo adicional al previsto en el contrato, de modo que si no cumple transcurrido el plazo adicional, se producirá la resolución del contrato ; (v., aquí y p 70 aquí). Pero, dice el Supremo,

… la imprescindible finalidad a la que sirve no puede quedar desatendida.

Esta Sala declara que: Aun a falta de cláusula resolutoria expresa, un retraso en el cumplimiento, aunque en sí mismo no sea esencial, justificará la resolución del contrato cuando, por su duración o sus consecuencias, ya no quepa exigir al acreedor conforme a la buena fe que continúe vinculado por el contrato.

Para los supuestos en que el incumplimiento consiste en un retraso, dicha formulación, aunque inevitablemente imprecisa, resulta más expresiva que las usuales invocaciones a la frustración del fin o la finalidad económica del contrato, o de los legítimos intereses del acreedor, o a que éste tenga un interés jurídicamente atendible en la resolución del contrato.

Aplicación al caso

… a la vista de lo probadamente acaecido entre FESUR y CAF en relación con el Contrato de Suministro hasta el 30 de septiembre de 2010, ya en esa fecha no cabía exigir a FESUR, conforme a la buena fe, que continuase vinculada por dicho Contrato. En efecto:

(a) Más de diez meses de retraso en la entrega de unos bienes cuyo evidente destino es el emprendimiento con ellos de una actividad empresarial constituyen un retraso muy considerable para exigencias propias del tráfico mercantil. En la estipulación Tercera del Contrato de Suministro, se pactó: «CAF y FESUR se comprometen, en caso de ser necesario el que esta última inicie el servicio comercial antes de tener en disposición las 2 primeras locomotoras, en buscar una solución en base a que FESUR pueda alquilar 2 locomotoras que le permitan en forma transitoria iniciar el citado servicio». Es cierto -lo señaló la Audiencia a quo - que FESUR no puso en marcha ese mecanismo. Pero nótese que no estaba concebido como solución transitoria para un retraso de CAF en la entrega de las locomotoras, sino para el caso de que FESUR necesitara iniciar el servicio comercial antes de la fecha contratada de entrega de las dos primeras locomotoras (diciembre 2009): por eso correría FESUR con el coste de los alquileres. Y además, tampoco CAF propuso a FESUR poner en marcha el referido mecanismo, soportando la propia CAF el coste de los alquileres.

(b) En la sentencia recurrida se rechaza expresa y fundadamente la reiterada alegación de CAF de que su retraso en la entrega de las locomotoras fue debido al incumplimiento por FESUR de sus obligaciones de aprobar el estudio global de seguridad contra incendios y de aceptar los riesgos exportados al operador.

(c) No cabe afirmar con propiedad que FESUR consintió el retraso de CAF, sino, a lo más, que se adaptó transitoriamente al mismo, no comprometiéndose a prestar a terceros servicios de transporte ferroviario estando en una situación de gran incertidumbre sobre si podría, o no, llegar a prestarlos tempestivamente; y, al margen de la razón por la que FESUR no disponía de vagones, parece prudente en cualquier caso no tener los vagones antes que las locomotoras. Los datos que muestran que el retraso de CAF no puede decirse «consentido» por FESUR son bastante elocuentes: FESUR nunca aprobó formalmente la propuesta de reprogramación de las entregas que CAF le dirigió a mediados de 2009. En las comunicaciones enviadas por FESUR a CAF entre mayo de 2009 y marzo de 2010 (apartado 4 del Fundamento de Derecho Primero de la presente sentencia), FESUR dejó bien claro que su tolerancia con el retraso de CAF tenía un límite: no, la llegada de una fecha cierta ni el transcurso de un plazo adicional determinado, sino que, a causa del retraso, resultara cancelada anticipadamente la financiación con la que FESUR contaba para atender las obligaciones de pago que había asumido en el Contrato de Suministro…

Y producida tal cancelación, FESUR comunicó sin tardanza alguna a CAF la resolución del Contrato de Suministro: menos de una semana después de que se formalizara la recuperación por FESUR de la facultad de resolución que había cedido a Banco Popular en el Contrato de Cesión. (d) Muy relevante es además que: El tenor de las mencionadas comunicaciones remitidas por FESUR a CAF en 2009 y 2010 reflejaba claramente el riesgo de que las entidades bancarias no mantuvieran la financiación concedida a FESUR si CAF incurría en un retraso de más de 6 meses sobre el calendario pactado para la entrega de las locomotoras 30 en el Contrato de Suministro, y FESUR no disponía de fechas de entrega ciertas sobre las que renegociar con los Bancos las condiciones de la financiación. CAF no dio respuesta a las expresas peticiones de FESUR de que le proporcionara esas fechas ciertas que necesitaba

El Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia, acoge el recurso de FESUR y condena a CAF a pasar por la resolución del contrato y a devolver la parte del precio recibida. Además, reconoce a FESUR derecho a recibir, como indemnización de daños, porque son previsibles, los de conseguir y cancelar la financiación para pagar el precio y, en fin,

Debemos revocar, por el contrario, todos los pronunciamientos del fallo de la sentencia del Juzgado que condenan a CAF a indemnizar a FESUR los costes correspondientes a las liquidaciones practicadas o que se practiquen en relación con los Contratos de Cobertura de tipos de interés, y a la cancelación de dichos Contratos; a saber: el último inciso del número 4, los números 5 y 6, la letra «d» del número 10 y los números 11 y 12 del apartado Primero del referido fallo. Procede revocar los señalados pronunciamientos, porque la causa de que las liquidaciones y cancelación de los Contratos de Cobertura hayan resultado o puedan resultar negativas para FESUR ha sido y en su caso será la evolución de los tipos de interés, no la resolución del Contrato de Suministro. No debe, pues, pechar CAF con las pérdidas que sufra FESUR porque la aleatoriedad propia de aquel tipo de contratos haya venido o venga a jugar en su contra.

El ejercicio de los derechos de partícipe de un fondo de inversión en caso de usufructo.

Por Ana María Llácer Bosbach

Recientemente publiqué un trabajo en la Revista de Derecho Civil, <<Consideraciones acerca de la administración de participaciones de fondos de inversión en usufructo>>. Esta entrada recoge las conclusiones que en él alcanzo.

La fundamental es que el régimen previsto en los artículos 494, 474 y 475 del Código civil es aplicable a los valores en general, negociables o no, incluidas las participaciones en fondos de inversión. El régimen de estas participaciones debe asimilarse al de los depósitos de capitales, por constituir instrumentos puramente financieros, que no atribuyen a sus titulares derechos de control sobre los fondos invertidos. En este sentido, puede afirmarse que constituyen “derechos de crédito” contra la entidad emisora.

En efecto, las diferencias entre las participaciones en un fondo de inversión y las acciones se aprecia comparando, por un lado, los artículos 93 (contenido de la acción o participación social) y 106 y ss. LSC (limitaciones a la transmisión de los títulos de sociedades de capital) y, por el otro, el artículo 5.3 de la LIIC (contenido de la participación de fondo de inversión), juntamente con los artículos 7.3 y 4 de dicho texto (liquidabilidad y fungibilidad).

Si bien el supuesto es más dudoso, me inclino a clasificar como títulos financieros las acciones de las SICAV, por sus especialidades recogidas en los arts. 9, 22 y 32 de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva (LIIC).

En la configuración actual de los fondos de inversión, los títulos o valores están necesariamente representados por inscripciones o depositados en un establecimiento destinado a tal efecto, lo que era, en su origen, solo una de las opciones comprendidas en el artículo 494 del Código civil, pero ello no obsta para que quede en manos de los interesados-el nudo-propietario y el usufructuario-la toma de decisiones sobre la inversión, desinversión o reinversión de los capitales representados por las participaciones.

Pues bien, la administración e iniciativa para decidir un cambio de inversión durante la vigencia del usufructo, ha de corresponder como regla general al usufructuario, pero éste precisará la autorización del nudo propietario y, subsidiariamente, la autorización judicial, por aplicación del artículo 507 del Código civil (v., arts. 100-103 de la Ley 15/15, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria). Hay que excepcionar los supuestos en que la administración se haya atribuido al nudo-propietario, caso del artículo 520 del Código civil, y el supuesto previsto en el último apartado del art. 494 del Código civil, que no es potestativo del nudo-propietario sino que, pese a su tenor. debe ser o bien justificado, o bien consentido por el usufructuario.

La DGRN reitera su doctrina sobre la retribución del administrador ejecutivo y “copia” a Paz-Ares

Es la Resolución de 10 de mayo de 2016,

El sistema de retribución inherente al cargo debe constar siempre en los estatutos. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que las funciones inherentes al cargo de administrador no son siempre idénticas, sino que varían en función del modo de organizar la administración. Básicamente hay cuatro modos de organizar la administración, una compleja y las demás simples. La compleja es la colegiada, cuando la administración se organiza como consejo. En ese caso las funciones inherentes al cargo de consejero se reducen a la llamada función deliberativa (función de estrategia y control que se desarrolla como miembro deliberante del colegio de administradores); el sistema de retribución de esta función o actividad es lo que debe regularse en estatutos.

Por el contrario, la función ejecutiva (la función de gestión ordinaria que se desarrolla individualmente mediante la delegación orgánica o en su caso contractual de facultades ejecutivas) no es una función inherente al cargo de «consejero» como tal. Es una función adicional que nace de una relación jurídica añadida a la que surge del nombramiento como consejero por la junta general; que nace de la relación jurídica que surge del nombramiento por el consejo de un consejero como consejero delegado, director general, gerente u otro.

La retribución debida por la prestación de esta función ejecutiva no es propio que conste en los estatutos, sino en el contrato de administración que ha de suscribir el pleno del consejo con el consejero. Por el contrario, en las formas de administración simple (administrador único, dos administradores mancomunados o administradores solidarios, como es el caso en el presente recurso), las funciones inherentes al cargo incluyen todas las funciones anteriores y, especialmente, las funciones ejecutivas. Por ello, en estos casos, el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución deben constar en estatutos (artículo 217.2).

Véanse estas entradas: aquí, aquí, aquí y aquí y, en el Almacén de Derecho

La aportación de rama de actividad y el extravagante obiter dictum de la RDGRN 11 de abril de 2016

Por Segismundo Álvarez

Una de las primeras discusiones que planteó la Ley de Modificaciones Estructurales de 2009 fue si la admisión de la segregación como forma de escisión en el artículo 71 suponía la obligatoriedad de ese procedimiento para toda aportación de rama de actividad, o si también podía hacerse (como hasta entonces) con los requisitos y efectos de un aumento de capital en la adquirente. La mayoría de la doctrina considera que esto último es posible, pero la persistencia de diferencias de criterio en los registros mercantiles me llevó hace poco a escribir este post. En él defiendo que la postura amplia -cabe la opción- se refuerza definitivamente ahora que el art. 160 f exige el acuerdo de Junta de la aportante cuando se trate de ramas de actividad que constituyan un activo esencial. Pocos días después se ha publicado una Resolución de la DGRN de 11 de abril de 2016 que parece resolver en sentido contrario esta cuestión.

La primera sorpresa es que se refiera a ella la resolución, cuando lo que trata de resolver es si una sociedad puede dar poder para donar. Tras el clásico discurso sobre los actos de desarrollo del objeto social, neutros o contrarios al mismo, dice (Fundamento de Derecho 10):

“En idéntico sentido de exclusión de los actos contrarios al objeto social debe tenerse muy presente que en la Ley 3/2009… se regula, en su artículo 71, una nueva modalidad de modificación estructural como es la operación de segregación…”.

Seguramente por falta de finura jurídica, no me parecen dos temas muy conectados. Es verdad que en relación a la aportación de rama de actividad se planteaba si excedía de las facultades del órgano de administración, pero aún eso tiene poco que ver con la cuestión de la donación y, en todo caso, remitiría al estudio del art. 160 f LSC. Pero es que la DGRN no se refiere a esto sino a si el art. 71 LME impone su régimen a toda aportación. Es cierto que los registradores venían desde hace tiempo pidiendo que esta cuestión la resolviera la DGRN (ver este comentario al post), pero si tanta necesidad había, podía haberle dado entrada con otro tema quizás aún menos relacionado pero con más tradición para estos casos, como el paso del Pisuerga por Valladolid.

Pero lo más grave no es que el problema esté traído por los pelos sino que está mal resuelto.  Interpreta que con el art 71

“queda desactivada para el administrador la posibilidad que antes se admitía”

de hacer la aportación al margen de la LME, con el único argumento de que el procedimiento de escisión, aparte de exigir acuerdo de Junta, contiene medidas de protección de trabajadores y acreedores.

En ningún momento se plantea el problema de si esas medidas están justificadas solo en los supuestos en los que se da una sucesión universal, y no en los demás en los que los acreedores y terceros están protegidos por las normas generales (1205 Cc, 44 Estatuto de los Trabajadores). Dice que “este traspaso en bloque debe sujetarse a las rígidas reglas” de LME, pero no tiene en cuenta que solo hay traspaso en bloque propiamente dicho cuando la ley lo reconoce, y por tanto no en la aportación de rama de actividad realizada por la vía de un aumento de capital, como señaló la propia DGRN en las resoluciones de 10 de junio y 4 de octubre de 1994.

Pero la superficialidad se convierte en sinsentido cuando dice que

“ello fue ratificado por la reforma de la LSC … al incluir como competencia de la Junta la enajenación, adquisición o aportación a otra sociedad de activos esenciales”.

A ver: ¿No habíamos quedado en que la aportación de una unidad económica solo se puede hacer con sujeción a la LME? Pues entonces ¿Porque exige la LSC acuerdo de Junta de la aportante, si la LME ya lo impone, y con unas mayorías más exigentes? Y si cualquier rama de actividad –incluso de poca entidad relativa en la aportante- que se aporta a otra sociedad –incluso íntegramente participada- tiene que hacerse por esas estrictas reglas para protección de trabajadores y terceros, ¿Qué sentido tiene que el 160 f permita que se vendan o compren unidades productivas esenciales a terceros solo con un acuerdo por mayoría ordinaria?

Como explico con más detalle en ese post, es evidente que el 160 f LSC, siguiendo la doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera (sentencia Holzmüller) contempla como supuesto típico de acto que puede exigir acuerdo de Junta el de la aportación de rama de actividad; lo mismo se deduce del art 511.bis.1.a LSC (origen del 160 f), que habla de la “aportación a entidades dependientes de actividades esenciales”. La conclusión lógica es exactamente la contraria a la que saca DGRN:

el 160 f LSC da por supuesta la posibilidad de esas aportaciones al margen del procedimiento de escisión y por ello exige acuerdo de Junta cuando, por constituir esa rama un activo esencial, la operación afecta gravemente a los derechos de los socios.

El legislador ha optado por no exigir los mismos requisitos de la escisión (mayorías, publicidad, derecho de oposición…), lo que en principio es razonable pues al no existir sucesión universal los derechos de terceros quedan suficientemente protegidos por las normas generales del derecho patrimonial y laboral. Lo que en todo caso confirma el 160 f es la doctrina amplia, que además es la solución de los países de nuestro entorno (Francia y Alemania) que admiten la segregación.

Quizás no haya que darle más importancia a esta breve y desgraciada digresión de la DGRN, pero si no tenía tiempo o ganas de estudiar la cuestión en profundidad, debía haberla dejado para otra ocasión, en lugar de añadir confusión. O quizás el confundido sea yo. Quizás no, casi seguro: si no fuera así ¿Porqué me deja perplejo esta última frase de ese extraño FD 10?

“Por consiguiente, en la nueva configuración de las facultades del administrador y ello sin perjuicio frente a terceros de lo dispuesto en el artículo 234 de la misma Ley, se aprecia una clara limitación cuando de los actos concretos se pasa a actos globales o que pueden llegar a serlo por suma de actos individuales.” 

¿Me lo explican?

Convocatoria de la junta por dos de los tres administradores mancomunados

En el blog hemos criticado la doctrina registral acerca de la validez de la convocatoria de una junta realizada por uno de los administradores mancomunados y hemos explicado que se basa en una concepción errónea de las relaciones entre las actividades de los administradores de gestión de la empresa social y de representación de la persona jurídica – vinculación con terceros del patrimonio societario – . 

La RDGRN de 4 de mayo de 2016 matiza la doctrina previa y

confirma la validez de una cláusula estatutaria que, expresamente, atribuye la facultad para convocar la junta a dos de los tres administradores mancomunados.

Es cierto que, a falta de una disposición estatutaria como la ahora debatida, este Centro Directivo ha rechazo reiteradamente la inscripción de acuerdos adoptados en junta general convocada únicamente por dos de los tres administradores mancomunados (vid. Resoluciones de 28 de enero, 11 de julio, 18 de septiembre y 28 de octubre de 2013 y 23 de marzo y 27 de julio de 2015)…

No obstante, debe tenerse en cuenta que el ámbito interno de gestión, en el que se sitúa la actividad del órgano de administración ante la junta, y del que es especialmente relevante la propia convocatoria, corresponde a los administradores según la forma de ejercicio en el que han sido nombrados. Como ha puesto de relieve este Centro Directivo, no puede dudarse que la convocatoria de la junta es una de las actuaciones que corresponden a los administradores en ejercicio de su poder de gestión o administración y que tiene una dimensión estrictamente interna, en la medida en que afecta al círculo de relaciones entre la sociedad y sus socios (Resolución de 23 de marzo de 2015).

Esto es lo que más nos gusta porque, a partir de ahora, podrá citarse como doctrina sobre el principio de libertad de configuración estatutaria en nuestro Derecho de Sociedades.

Y precisamente por tratarse de relaciones internas societarias debe admitirse el amplio juego de la autonomía de la voluntad a la hora de aplicar la norma del artículo 166 de la Ley de Sociedades de Capital. Es indudable que no se infringen normas imperativas sobre el capital social, responsabilidad frente a terceros, derechos de las minorías ni otros elementos esenciales como al ámbito del poder de representación orgánica o las competencias mínimas del órgano de administración.

Cabe concluir, por tanto, que una previsión estatutaria como la analizada en este expediente no sólo no es contraria a la Ley ni a los principios configuradores del tipo social escogido elegido (cfr. artículos 28 de la Ley de Sociedades de Capital y 1255 y 1258 del Código Civil), caracterizado por la flexibilidad de su régimen jurídico (como expresaba el apartado II.3 de la Exposición de Motivos de la derogada Ley 2/1995, de 23 de marzo), sino que facilita la convocatoria de la junta general, de suerte que ante la negativa o imposibilidad de concurso de uno de los tres administradores conjuntos se evita la convocatoria realizada por el letrado de la administración de justicia o el registrador, con la mayor dilación que pudiera comportar.

Esperemos a que, futuras resoluciones, den el paso definitivo y reconozcan que cualquiera de los administradores mancomunados puede convocar la junta aunque no esté previsto en los estatutos societarios. Entretanto, apúntenselo los asesores y aconsejen a sus clientes incluir esta previsión si están dispuestos a dar flexibilidad a las sociedades que constituyen.

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Contratos inteligentes

Este párrafo de Matt Levine

“Imagino que en un futuro más o menos distante, los acuerdos de fusión serán contratos inteligentes (smart contracts). La idea de los contratos inteligentes es que se “redactan” mediante código (software) autoejecutable: si se producen determinadas condiciones objetivas externas a las partes, el dinero se transfiere automáticamente (o, en el caso de una fusión, se ponen las acciones de la absorbente correspondientes al aumento de capital como apuntes contables en las cuentas de los accionistas de la absorbida, si la fusión ha sido por absorción)… Un trato es un trato y la ventaja de transcribir los pactos en forma de código informático es que hace más difícil para cualquiera de las partes renegar del acuerdo y empezar a discutir qué es lo que se pactó.

Pero – dice Levine – esta visión de los smart contracts implica, a su vez, una visión muy primitiva de lo que son los contratos negociados entre seres humanos. En la mayor parte de los casos, las ambigüedades, lagunas, contradicciones etc dentro de un contrato de gran complejidad y volumen son buscadas o, al menos, consentidas por las partes que pretenden, precisamente, poder discutir, en su caso, si el contrato debe ejecutarse. Los smarts contracts tienen más sentido cuando se pretende otorgar una garantía a un tercero. En tales casos, el valor de que no haya discusión en el momento en el que se pretende ejecutar el contrato es muy elevado. Pero, de nuevo, nihil novum sub sole.

 Desde hace cien años, cuando las partes quieren automatizar la ejecución del contrato, recurrían a un tercero, un intermediario que era sordo, ciego y mudo frente a cualquier alegación que no viniera respaldada documentalmente y al que las partes encargaban la realización del pago. Son los créditos y garantías documentarios que se usan, precisamente, donde el valor de una ejecución “limpia” y “segura” del contrato es mayor porque las partes no tienen relaciones repetidas entre sí, porque están situados en países diferentes y, por lo tanto, porque los mecanismos tradicionales de garantía del cumplimiento del contrato como la reputación o la existencia de jueces imparciales y efectivos, no están disponibles. Las letras de cambio cumplían una función semejante: si has firmado una letra, la pagas primero y luego reclamas si no tenías que haber pagado: solve et repete. Se ejecuta el contrato y luego se deshacen las atribuciones patrimoniales que carecen de causa a través de las acciones por enriquecimiento sin causa. 

De manera, pues, que los smart contracts, en realidad, deberían comenzar por sustituir a los humanos que, en los bancos y demás intermediarios reputacionales, aseguran el cumplimiento de las condiciones pactadas por las partes para proceder a la ejecución del contrato. En lugar de ser un empleado del banco pagador el que revisa que los documentos presentados por el vendedor de la mercancía son los pactados en el contrato de compraventa y, por tanto, tiene derecho a que el comprador pague a través del banco, la revisión de los documentos y la orden de pago se llevan a cabo automáticamente por procedimientos electrónicos. Ya había dicho Recalde en 1995 que

“Las tradicionales técnicas de comunicación y envío de documentos por vía postal o telegráfica se han demostrado excesivamente costosas… y tienden a ser sustituidas por la electrónica… En la dinámica de una operación de crédito documentario, la informática puede operar en los siguientes ámbitos: traslado de instrucciones y mensajes entre ordenante y banco tanto en los tratos preliminares como en la remisión que hace el banco al beneficiario de la carta de crédito; en segundo lugar, en la transferencia de fondos; y, por fin, en la emisión y producción de documentos del transporte”.

De manera que los smart contracts son un “continuose del empezose”.

Y, cuando se trata de modificaciones estructurales o transacciones corporativas que implican a grandes empresas, grandes volúmenes de capitales y complejas negociaciones, no es raro que las partes no quieran obligarse con un contrato 100 x 100 blindado en su ejecución. Dice Levine que la falta de autoejecutividad del contrato es también una ventaja de celebrar un contrato “manual” o negociado individualmente. Y añade que “Hay cláusulas que son ambiguas o vagas como la que dice que las partes harán sus “mejores esfuerzos que sean razonables” que permite a (una de las sociedades que se fusionan) decir con desparpajo que la otra está impidiendo la ejecución del acuerdo de fusión cuando su pretensión es, precisamente, salirse de un acuerdo que ahora – tras celebrarlo – considera que ha sido una mala idea.

En el caso que narra Levine (la fusión entre Energy Transfer – absorbente – y Williams – absorbida –), la caída de los precios del petróleo dio al traste con la relación de canje, de manera que los accionistas de la primera estaban pagando mucho más que su valor de mercado por las acciones de la segunda. La primera está intentándolo todo para no tener que ejecutar la fusión. Y está alegando cosas como que no ha conseguido el dictamen de sus abogados sobre los aspectos fiscales o que es la otra parte la que impide la fusión porque lo único que quiere es cobrarle a la otra parte la penalidad prevista en la fusión para el caso de que la misma no se lleve a cabo.

Como señala Levine, un código informático no puede ser programado para decidir si la emisión o no del dictamen es relevante, en el caso concreto, para determinar la resolución del acuerdo de fusión o si la penalidad, prevista sólo para los casos de mala fe, debe pagarse. Los contratos son todos incompletos. Los contratos contienen indefectiblemente ambigüedades, contradicciones, lagunas, reiteraciones levemente diferentes de idénticas cuestiones etc. Las partes aceptan todo eso porque la alternativa es, frecuentemente, no llevar a cabo una transacción que se considera beneficiosa para ambas partes. De ahí que hayamos dicho en alguna ocasión que las cláusulas generales que usan los jueces para restaurar o garantizar el equilibrio contractual – como la rebus sic stantibus, la buena fe en función de integración contractual, el ejercicio de los derechos de acuerdo con la buena fe, etc – son, a menudo, instrumentos que sirven más a la equidad que a la aplicación estricta del Derecho. Ya lo dijo Llewellyn (What Price Contract, 1931)

Cuando interpretamos un contrato para determinar qué es lo que habrían pactado las partes en relación con circunstancias imprevistas, el objetivo no es descubrir la voluntad de las partes, sino alcanzar una solución equitativa

Tweet largo: los políticos y los clubes de fútbol

 

Que conste que esta entrada no es producto de mi tristeza por la derrota del Atlético de Madrid. Es producto de muchos años de interés por los aspectos jurídicos del fútbol.

Desde una perspectiva de cumplimiento normativo y captura del regulador, los políticos deberían huir de cualquier relación con los clubes de fútbol. No sólo porque el fútbol concentra a los emprendedores más corruptos de toda la Economía, sino porque la relación entre los clubes y los políticos locales y regionales ha generado gran cantidad de corrupción en nuestro país. La potencia social que tiene el fútbol puede ser utilizada por los corruptores para influir en los políticos y obtener favores particulares para el club o para los negocios particulares de los directivos de los equipos que, a menudo, son ex políticos o futuros políticos y, frecuentemente, empresarios de los sectores donde la corrupción más abunda. Y puede ser utilizada por los políticos para ganar el favor de los electores mostrando que “es como ellos”. Las imágenes de la presidenta de la Comunidad Autónoma de Madrid en la celebración de la 11ª copa de Europa y los esfuerzos realizados por la alcaldesa de Madrid para conseguir entradas para al final para su nieto son dos detalles menores que indican que esas relaciones son peligrosas.

Pero es que

la historia del fútbol en España llevaría, precisamente, a considerar cualquier relación entre clubes y cargos públicos como relaciones prohibidas.

Los ayuntamientos y las Comunidades Autónomas han financiado a los clubes de fútbol saltándose las reglas europeas y nacionales. Han utilizado a las Cajas de Ahorro para sacar de la quiebra una y otra vez a los clubes de fútbol y han provocado un enorme quebranto a éstas cuando no han devuelto los préstamos. Casi todos los clubes de primera división se han visto envueltos en escándalos de corrupción y sus presidentes han sido condenados. El Real Madrid tuvo a Calderón y Mendoza como presidentes. El Barcelona y toda la junta directiva anterior está imputado por fraude fiscal. El Valencia y todos los demás equipos valencianos están envueltos en el desvalijamiento del Instituto Valenciano de Finanzas que se produjo en los tiempos del gobierno de Camps, el digno doctor en Derecho; el ex-presidente del Sevilla está en la cárcel. El presidente del Atlético de Madrid y el director general han sido condenado por apropiación indebida ¡de las acciones del Atlético de Madrid!; el Osasuna, envuelto en compra de partidos; toda la directiva de la FIFA ha sido considerada una organización criminal y hay dudas sobre la honradez del Sr. Villar, presidente de la Federación Española. El presidente del Comité Olímpico Español es un plagiador, por no hablar de que Gil y Gil fue el mayor sinvergüenza del fútbol y la política local en España. El Real Madrid tiene expedientes abiertos por ayudas públicas derivadas de sus acuerdos con el Ayuntamiento de Madrid y, parece, el Ayuntamiento ha llegado a un rápido acuerdo con él y con el Atlético de Madrid que no consigue cerrar, sin embargo, con ninguno de los otros empresarios interesados en desarrollar proyectos de gran envergadura en Madrid. ¿No es sospechoso que Wanda alcance un acuerdo con el Ayuntamiento respecto del Edificio España en Madrid y, a la vez, adquiera – o suscriba – el 20 % del capital del Atlético de Madrid y, a la vez, se anuncie que está interesado en adquirir una empresa propiedad del presidente del Atlético de Madrid? ¿Puede salir algo bueno de que el presidente de una de las mayores contratistas de obra pública sea, a la vez, presidente del primer club de fútbol de España? ¿Sólo se habla de fútbol en el palco del Real Madrid? ¿No vamos a aprender nada de la utilización política del Barça por parte de los políticos independentistas?

El que evita la ocasión, evita el peligro. Los políticos no pueden tener relación alguna con los clubes de fútbol. Si quieren ver un partido, que hagan como todo el mundo, que saquen su entrada.

Un cuento ruidoso

Un caso histórico de discriminación de los nacionales (Inländerdiskriminierung)

a principios de marzo de 1745… el Corregidor de Vizcaya irrumpió en casa de los comerciantes bilbaínos Joaquín y Juan Matías de Sarachaga en busca de mercancías de contrabando. No halló nada ilegal, pero para asegurarse de que los Sarachaga no contrabandeaban, el Corregidor se incautó de los libros de cuentas de ambos comerciantes. La acción causó tal revuelo en la comunidad local que Domingo del Barco, Prior del Consulado, no tuvo más remedio que escribir con urgencia al Ministro de Estado, Marqués de la Ensenada. En su carta, Barco subrayaba que la acción del Corregidor había puesto en peligro nada menos que los mismísimos cimientos del comercio. Semanas más tarde, viendo que el Ministro no daba respuesta a sus quejas, el Consulado optó por enviar una petición al Rey. Inevitablemente, los bilbaínos sacaron a colación la situación privilegiada de los comerciantes extranjeros establecidos en España, quienes disfrutaban de total confidencialidad en sus negocios gracias a dos Reales Decretos de 1681 y 1714. El Consulado de Bilbao argumentaba que los españoles debían gozar de ese mismo privilegio porque sino, ‘desde el momento que las naciones extranjeras viesen que los españoles no gozaban del privilegio […] en cuanto a lo sagrado de sus libros, cortarían su trato y negociación con éstos, por no exponerse a tan peligrosas contingencias.’

Los bilbaínos afirmaban, taxativamente, que:

violándose el sagrado de la fe pública, y abriéndose la puerta a que se sepan las correspondencias secretas de los comerciantes, sus ideas e intentos para acrecentar los tráficos, se retraerán todos temerosos de que llegue el día en que por una delación o mera sospecha se hagan públicos sus secretos. […] Resultará también el grave inconveniente de que en la inspección de los libros se ha de descubrir no solamente el estado de una casa sino de todas cuantas comercian con ella, y perderán el crédito en que solo el secreto y la buena fe las mantienen.

Una Real Orden fue finalmente expedida el 10 de diciembre de 1745 otorgando a todos los comerciantes españoles el privilegio de confidencialidad. Al poco de llegar la noticia, el Consulado de Bilbao aseguraba, henchido de euforia, que los comerciantes bilbaínos ya guardaban las copias impresas de la orden ‘como el más importante papel en que aseguran la fe de sus comercios y el inviolable secreto que necesitan las negociaciones y dependencias’. Días más tarde los apoderados del Consulado de Cádiz se pusieron en contacto con el Consulado de Bilbao para que les enviaran una copia de la Real Orden. Los bilbaínos no podían estar más contentos. ‘Cada día se conoce más la importancia de este logro’, aseguraba el Prior Barco, ‘porque a la verdad no vive en seguridad el negociante mientras sus libros estén a la ventura de ser expuestos a público examen’. La consecuencia más importante de la necesidad de confidencialidad –consecuencia a la que la historiografía no ha prestado suficiente atención– era que no podía haber comercio sin la presencia de reputaciones comerciales y confianza entre comerciantes.

Si la discriminación de los nacionales afecta a los no nacionales por cualquier vía, habría que concluir que también la Inländerdiskriminierung es contraria a las libertades de circulación que contiene el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

 

Xabier Lamikiz, Un <<cuento ruidoso>>: confidencialidad, reputación y confianza en el comercio del siglo XVIII

 

Cooperar con el diferente es muy costoso

Los humanos cooperan con los miembros de su grupo (El “nosotros”) contribuyendo a la consecución de los fines comunes del grupo, es decir, a través de contratos de “sociedad”. Y cooperan con los extraños (con los que no son del grupo, con “ellos”) una vez que se ha superado la guerra y la competencia por los recursos entre los dos grupos (si se ha superado) mediante los intercambios, por tanto, mediante el comercio. Menos fusiles y más comercio decía John dos Passos. El locus cooperationis (tomando la expresión de Greif/Tabellini) se halla intramuros o extramuros del grupo.

Y, sistemáticamente, lo que encontramos en la Historia es que, cuando grupos diferentes entran en contacto y, por la permanencia de ese contacto, superan la guerra y la confrontación, sus relaciones no son las que existen entre los miembros de un mismo grupo, sino las de intercambio. Las del comercio. El comercio no es, como creía Smith, producto de la evolución genética de los humanos. Es producto de la evolución cultural. Su contribución al “gran enriquecimiento” es tan brutal, precisamente, porque permitió que los miembros de grupos humanos diferentes cooperaran entre ellos pacíficamente.

Naturalmente, a un nivel mucho más liviano que el existente dentro de cada grupo y siempre sometido a éste. Por eso, el comercio siempre era frágil. En la medida en que pudiera poner en peligro la cohesión interna del grupo, se suspendería. Las relaciones dentro del grupo – los contratos de sociedad – son mucho más importantes para la supervivencia de sus miembros que el comercio, esa interacción no violenta con “ellos”. Quizá esta comprensión de las relaciones intragrupo y con otros grupos explique la oposición a la globalización y las críticas a la liberalización del comercio por parte de grandes Economistas como Dani Rodrik: cuando se generalizan los Estados-nación, la cooperación intragrupo es la que tiene lugar en el seno de los Estados y es en el seno de los Estados donde tiene lugar la redistribución, esto es, el reparto más o menos equitativo del producto de la cooperación. Con los demás Estados-grupos, lo que hay es intercambio, o sea, comercio. Y quizá, también, se explique así cómo, hasta la extensión de los mercados gracias a la Revolución Industrial, los intercambios se realizaban entre los miembros de un grupo (los comerciantes) que tenían buen cuidado en seleccionar bien a sus compañeros, no sólo de sociedad, sino de corresponsalía y mantener los intercambios dentro del grupo, actuando cada uno de los comerciantes como nexo entre las distintas redes en las que participaba, o la peculiar organización de la producción en la etapa preindustrial. Y muchas otras cosas.

Uber y el Derecho antimonopolio

Las diferencias entre EE.UU y Europa

Este artículo de Prospect explica muy bien el dilema al que se enfrenta Uber. Por un lado, pretende ser una plataforma que intermedia entre conductores y usuarios. Así, afirma que los conductores son “independent contractors” en la jerga norteamericana, es decir, empresarios independientes. Le conviene decir eso para evitar que los conductores sean considerados trabajadores y Uber deba asumir todos los costes correspondientes a las relaciones laborales. Y, en relación con los clientes, lo que hace Uber – según la propia empresa – es ponerlos en contacto con los conductores.

Esta interpretación de la actividad de Uber no es intuitiva. Para un observador imparcial, Uber es alguien que “compra” viajes a los conductores y se los “vende” a los usuarios interesados. Uber fija las condiciones en las que se realizan los viajes y el precio, especialmente, cuando hay excesos de demanda (surge pricing) y ya hay algún juez norteamericano que ha rechazado la alegación de Uber en el sentido de que los conductores pueden cobrar un precio inferior al sugerido por Uber. La razón fundamental para rechazar tal alegación es que el app de Uber no permite al conductor ofrecer una rebaja al cliente sin devolverle dinero en efectivo. Pero sobre todo, porque los clientes “son” de Uber, no de los conductores.

De manera que, en la interpretación más plausible, los conductores son proveedores de una empresa que presta servicios de transporte. Si es así – y lo tiene que decidir el TJUE para contestar a la cuestión prejudicial – entonces procede decidir, a efectos del Derecho de la Competencia, si los acuerdos entre Uber y los conductores son acuerdos “entre empresas” o, si, por el contrario, los conductores no son empresas independientes y, por tanto, no hay dos empresas distintas que puedan celebrar un acuerdo eventualmente restrictivo de la competencia.

Si los conductores son empresas independientes, el Derecho de la Competencia se aplicaría a los acuerdos correspondientes. Serían acuerdos verticales que, desgraciadamente, el TJUE considera incluidos en el art. 101 TFUE.

Uber podría alegar que se aplica a tales acuerdos la exención que se aplica a la “agencia genuina”, es decir, a los contratos de agencia en los que el agente no adopta decisiones independientes sino que se limita a ser el brazo ejecutor de la estrategia y de las órdenes del principal. Como es sabido, para que esa exención se aplique es necesario que el agente no asuma riesgos significativos relacionados con los negocios jurídicos que promueve por cuenta del principal. El problema es que es difícil traspasar la doctrina elaborada en materia de contratos de agencia a los contratos entre Uber y sus conductores, porque éstos no promueven los negocios de Uber – esa es la función del agente comercial (art. 1 LCA) – sino que proveen a Uber del servicio que Uber “vende” a sus clientes. De ahí que hayamos dicho en otro lugar que, si acaso, la relación entre Uber y sus conductores tiene más parecido con una franquicia que con una agencia. Sea la que fuere la calificación jurídica de la relación, parece inevitable concluir que , o bien Uber contrata como trabajadores a sus conductores o no podrá evitar el escrutinio de sus contratos con éstos por las autoridades de competencia.

Ahora bien, curiosamente, desde esta perspectiva, si reconoce francamente que los clientes se relacionan contractualmente con Uber y no con los conductores, el único problema, desde la perspectiva antitrust sería – de forma semejante a lo que sucede en el ámbito de la agencia y en relación con el “mercado de agentes” – el de la exclusividad de la relación si Uber fuera calificado como empresario dominante en el sector. Porque si Uber acepta que es una empresa de transporte y que es Uber la que celebra el contrato con cada usuario, la fijación de precios, incluido el surge pricing así como de cualquier otra condición del mismo, sería perfectamente legítima desde el punto de vista antitrust.

Pero si sigue manteniendo que es una mera plataforma de intermediación se enfrenta – más en Europa que en los EE.UU. – a la calificación de las condiciones de utilización de sus servicios como acuerdos verticales restrictivos. En concreto, habría que entender que Uber habría celebrado un acuerdo con cada uno de los conductores que incluiría la fijación del precio al que el conductor ha de prestar el servicio de transporte amén de todas las demás condiciones de prestación del servicio (limpieza, forma de atender al cliente, método de pago, trayecto, prestaciones accesorias que se deben al cliente, forma de reembolso de los gastos etc). No creemos que los estrictos vigilantes de los acuerdos verticales que quedan en Bruselas y Luxemburgo aprobaran esos acuerdos fácilmente.

¿Un acuerdo horizontal?

Lo más interesante del artículo de Prospect se refiere al posible carácter horizontal de las relaciones de Uber con los conductores. De forma semejante al caso Apple con las editoriales de libros, Uber estaría actuando como coordinador de un acuerdo horizontal entre los conductores. Es decir, Uber estaría actuando como actúan los ayuntamientos con los taxistas: fijándoles los precios, de manera que los taxistas no compitan unos con otros. Desde una perspectiva sensata, nuevamente, este tipo de acuerdos sólo deberían preocupar a las autoridades de competencia si Uber consigue, de esa forma, que se reduzca la competencia en el sector del transporte de viajeros de manera significativa. Es decir, si Uber tiene posición dominante o, sin ir tan lejos, si Uber tiene una cuota de mercado significativa en el mercado relevante. Parece que hay pocas dudas al respecto. Por tanto, la

conclusión

es que Uber – como dice el articulista de Prospect – no puede tenerlo todo. Pero a las autoridades de competencia les debería dar igual cómo vea Uber su negocio. Si atienden a la “realidad económica” del negocio de Uber, podrían concluir que Uber es una empresa de transportes; que los conductores no son empresas independientes (que son, en su mayoría, trabajadores) y, por tanto, que los acuerdos entre Uber y sus conductores no entran en el art. 101 TFUE en lo que se refiere al contenido de la relación con los clientes. Por tanto, no hay fijación de precios en el sentido del art. 101 TFUE. Incluso si (y respecto de) los conductores no son calificados como trabajadores por cuenta ajena, sino como “autónomos”, tampoco quedarían incluidos sus acuerdos con Uber en el art. 101 TFUE si es Uber la que determina la relación con los clientes. Los problemas de Uber, en ambos últimos casos, serían los de cualquier empresa con éxito: los de ser considerada dominante.

La competencia como mecanismo para descubrir quién produce a menor coste

 

“Si la Compañía (se refiere a la Compañía de las Indias Orientales británica) ejerce sus actividades comerciales de forma más cara y con menos actividad e industria que los particulares, es injusto para el país y para los habitantes de la India Británica, que el monopolio continúe existiendo y, en tal estado de cosas, es mejor para el país y más beneficioso para los particulares poner el comercio en manos de éstos en lugar de en manos de la Compañía. Pero si la Compañía desarrollara su actividad eficientemente (with skill and enterprise and with due and unremitting attention to economy) su mayor capitalización y sus mejores infraestructuras, que seguirían en sus manos,le permitirían ser el inversor más rentable en la India, con lo que tendría éxito en la rivalidad con cualquier otro competidor”

Carta de Lord Melville al presidente de la East India Company, 1812 in Papers Respecting the Negotiation with His Majesty's Ministers for a Renewal of the East-India Company's Exclusive Privileges, p. 80.

Bogart, Daniel E., The East Indian Monopoly and the Transition from Limited Access in England, 1600-1813 (September 2015).

¿Debe responder el auditor frente a la sociedad auditada?

La culpa concurrente de la sociedad

La pregunta tiene sentido porque la obligación de auditar las cuentas se impone por el legislador en beneficio de los socios y de los terceros que contratan con la sociedad. Por tanto, como un mecanismo de control de la conducta de los administradores entre cuyas obligaciones principales se encuentra la llevanza de la contabilidad. En la medida en que la acción para exigir la responsabilidad la ejerza la sociedad, es responsabilidad contractual (sorprende que, en algunos ordenamientos, se califique siempre como extracontractual). Lo que sí es cierto es que los efectos de la culpa concurrente de la víctima se ha estudiado más en el ámbito de la responsabilidad extracontractual. Pantaleón resume la doctrina al respecto señalando que se ha admitido como regla general para reducir la cuantía de la indemnización, no para anularla, en proporción a la “contribución causal de las conductas concurrentes a la producción del evento dañoso”.

En el caso de los auditores, lo que se ha discutido, por ejemplo en Alemania, es si, ante la exigencia de responsabilidad al auditor por parte de la compañía por no haber detectado infracciones de las normas de contabilidad (por ejemplo, pagos indebidos de la sociedad al administrador), el auditor puede alegar la culpa concurrente de la sociedad para reducir su responsabilidad. La respuesta más extendida en el Derecho comparado, según el autor, es la negativa salvo casos especiales. Por ejemplo, parece claro que si el auditor ha sido engañado – se ha empleado dolo por parte de los administradores de la sociedad – y se le ha proporcionado información engañosa cuyo carácter engañoso no podía ser apreciado por un experto, el auditor no será responsable de los daños que haya sufrido la sociedad como consecuencia de no haberse detectado que la contabilidad no reflejaba la imagen fiel del patrimonio societario, ni siquiera aunque el auditor hubiera actuado con negligencia leve.

Ejemplo de negligencia del auditor – de una sentencia del TS alemán –: el auditor emitió una opinión “limpia” a pesar de que no se le había facilitado unas informaciones relevantes que había solicitado y había planteado cuestiones durante la revisión contable, esas cuestiones no fueron respondidas por los administradores, a pesar de lo cual, se emitió el dictamen sin objeciones. El TS alemán aceptó reducir la responsabilidad del auditor a la vista de la culpa concurrente de la compañía.

Dice el autor que tal resultado es sorprendente porque hay buenas razones para no admitir la excepción de culpa concurrente de los administradores si se tiene en cuenta la función de la auditoría externa. La emisión de un informe de auditoría externa permite a los socios y a los terceros confiar en la corrección de la contabilidad en mayor medida que si la auditoría no fuera obligatoria. Porque, en este segundo caso, los socios, en particular, deberían limitarse a dirigirse contra los administradores ejerciendo las acciones por incumplimiento de sus deberes como tales. Pero si los socios “delegan” (por mandato legal) en un tercero, la vigilancia sobre la conducta de los administradores en relación con una parte específica de sus funciones, deben poder confiar en que el auditor ejercerá esta función diligentemente, lo que incluye desconfiar, hasta cierto punto, en la información facilitada por los administradores y someterla a un examen crítico con los ojos de un experto aunque no hasta el extremo de desconfiar sistemáticamente sino sólo cuando haya indicios de incomplitud, errores o falsedad de la información y estos sean relevantes (significativos). Los auditores, en definitiva, trabajan para los socios, no para los administradores societarios. La posición de los auditores es, pues, sustancialmente distinta de la de otros contratistas de obra: el dominus negotii les contrata para que vigilen al administrador. La semejanza con los casos en los que el que sufre el daño es un menor o un incapaz viene inmediatamente a la cabeza si se recuerda que los socios “contratan” al auditor para que vigile el cumplimiento de sus obligaciones por parte de los administradores. Como dice el autor, la doctrina del BGH conduciría a que el “auditor que valida sin objeción alguna unas cuentas irregularmente formuladas estará deseando que los administradores no sólo hayan actuado negligentemente, sino que se hayan comportado delictivamente” porque, en tal caso, se librarían de responder frente a la sociedad.

Si el administrador emplea dolo con el auditor y es, además de administrador, accionista único, el administrador concursal no puede demandar al auditor en nombre de la sociedad que deviene insolvente debido a las conductas fraudulentas del administrador-accionista único (Moore Stephens (a firm) v Stone Rolls Limited (in Liquidation), [2009] UKHL 39, [2008] EWCA Civ 644): ex turpi causa non oritur actio, aunque parece que, obviamente, el administrador concursal ejercía esa acción contra el auditor en interés de los acreedores, no del socio único, puesto que la sociedad era insolvente y no era plausible que quedara nada en el patrimonio societario para pagar al accionista tras pagar a los acreedores. En Italia, la cuestión está regulada y se impone responsabilidad solidaria frente a la sociedad a cargo de los auditores y los administradores.

El art. 26 de la Ley de Auditoría de Cuentas se remite a las reglas generales sobre responsabilidad civil, de modo que parece que la solución expuesta como más extendida en Derecho comparado habría de ser la aplicable en España.

Doralt, Walter, Die Haftung des gesetzlichen Abschlussprüfers – Mitverschulden, Ansprüche Dritter und Wege der Haftungsbegrenzung,  Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (ZGR), Vol. 44, No. 2, pp. 266-304, April 2015

Tweet largo: por qué ya no hace falta votar al PP si sólo lo hacías para evitar que gobierne Podemos

Las encuestas vienen indicando que muchos votantes de Ciudadanos el pasado 20 de diciembre cambiarían su voto el próximo 26 de junio y votarían al PP. Parece que muchos de esos no lo hacen porque les parezca bien Rajoy y la cúpula directiva del PP, ni porque el PP haya gestionado la economía con acierto y sirviendo los “intereses generales de los españoles” o porque haya gestionado bien el problema territorial. No. Parece que vuelven al PP porque creen que es la única forma de parar el – aparente – ascenso de Podemos derivado de la debilidad del PSOE y de su coalición con Izquierda Unida. El más perjudicado es, naturalmente, Ciudadanos que podría perder hasta un 15 % de sus votos lo que, por el juego de la circunscripción electoral provincial y la Ley d’Hondt supondría una sangría en términos de escaños.

Pedro Sánchez dijo ayer que no iba a haber terceras elecciones,

que si no gana él (lo que parece harto probable) dejaría gobernar al PP. Creo que es la afirmación más inteligente de Sánchez desde diciembre por lo menos. Y es lo más inteligente que le he escuchado porque es la primera afirmación que contribuye a despolarizar al electorado. En efecto, por un lado, Sánchez manda un mensaje a los votantes a la derecha del PSOE: “no hace falta que votéis al PP para evitar a Podemos. Podéis votar a Ciudadanos tranquilamente porque yo, no Ciudadanos ni el PP, garantizo que no habrá un gobierno presidido por Iglesias”. Y a los votantes a la izquierda del PSOE: “si hay sorpasso, no habrá gobierno de izquierdas. Vosotros mismos”.

Para el PSOE, este mensaje “a diestra y siniestra” sólo le puede beneficiar en la misma medida que reduce la polarización del electorado. Si lo creen a su derecha, la diferencia entre los tres partidos constitucionalistas se reducirá y la posición del PP será, en todo caso, más débil. Si lo creen a su izquierda, evitará el sorpasso. Por primera vez, pues, Sánchez ha hecho algo por su propio bien y ha contrarrestado la estrategia polarizadora de PP y Podemos. Veamos, pues, los dos escenarios que Sánchez ha dicho que son los únicos posibles.

Sánchez, presidente

Sánchez ha dicho que sólo hay dos presidentes del gobierno posibles: o él, o Rajoy. Para que él fuera el presidente habrían de cambiar notablemente los resultados de diciembre. El PSOE debería obtener más escaños, evitar el sorpasso de Podemos-IU y éstos últimos obtener, también, más escaños, de manera que, entre el PSOE y Podemos-IU (sin necesidad del apoyo de los independentistas catalanes) tuvieran mayoría absoluta. Por ejemplo, 95 escaños el PSOE y 80 Podemos-IU. En tal caso, éstos últimos se plegarían a lo que dijera el PSOE y, como no necesitarían a Ciudadanos, el acuerdo sería posible. No habría referendum de autodeterminación y el PSOE podría acordar un programa de gobierno poco deseable para el que suscribe pero no letal para España. La Unión Europea lo evitaría.

Votar al PP en lugar de hacerlo a Ciudadanos no impide, de ninguna manera, este escenario. Si a algún votante de Ciudadanos le parece un escenario apetecible, debería votar ¡al PSOE! no al PP.

Rajoy, presidente

Si el escenario es que el PSOE obtiene idénticos o peores resultados que en diciembre de 2015, entonces, las palabras de Sánchez deberían desactivar la huida de votantes de Ciudadanos para apuntalar al PP como única pretendida garantía de un gobierno constitucionalista. La razón es sencilla de explicar: si Sánchez permite gobernar al PP, Ciudadanos no es necesario para que se forme un gobierno y, por tanto, los que crean que Ciudadanos es una mejor opción que el PP (o, mejor dicho, los que siguen pensando que es una mejor opción, ya que pensaban tal cosa en diciembre si votaron a Ciudadanos) deberían repetir su voto a Ciudadanos.

El escenario, en tal caso, es preferible para esos votantes de Ciudadanos. Y, de nuevo, es fácil explicar por qué:

tendríamos un gobierno minoritario del PP

estrechísimamente controlado en el Parlamento por Ciudadanos y el PSOE que, en cada caso concreto, podrían coaligarse para obligar al gobierno a adoptar determinadas decisiones o para impedirle adoptarlas. Si el PP quiere reforzar su posición en el parlamento llegando a algún acuerdo de legislatura con Ciudadanos (es evidente que el PSOE no se prestará a tal cosa), Ciudadanos hará bien en poner condiciones al PP. Y si el PP insiste en salvar al soldado Rajoy, habrá de sacrificar otras cosas. Por ejemplo, la funesta adicción del PP a poner por delante de los intereses generales de España los de sus familiares y militantes y los de las empresas y sectores “amigos”. Los doce años de gobierno del PP han sido, sobre todo, doce años de capitalismo de amiguetes que le han costado al país pérdidas enormes de productividad, crecimiento económico y bienestar.