La prohibición de la usura, en serio (II)

Es la sentencia del JPI de La Coruña de 27 de enero de 2017. (vía @AleGuardia). A la magistrada le ha bastado la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 para resolver el caso. Para explicar por qué estamos de acuerdo con el fallo, nos basta con remitirnos a la entrada en la que comentábamos dicha sentencia. En el caso, se trataba de un préstamo al consumo con un interés remuneratorio del 17,36 % anual calculado como TAE. Por supuesto, el interés moratorio – incluido mediante una cláusula predispuesta y fijado en 8 puntos por encima del interés remuneratorio – era nulo. La juez considera usurario el interés remuneratorio y aplica la Ley Azcárate que ordena que se mantenga la validez del préstamo pero reduce la obligación del prestatario a la de devolver el capital sin interés alguno. Lo extraño del caso es que el prestamista es un banco, no un particular. Que un banco pueda creer que un interés del 17,36 % pueda ser considerado vinculante por los jueces es suficiente para que dejemos de acusar a los jueces de populistas.

La poción antibalas y la opacidad causal

Las creencias sobrenaturales persisten porque mejoran las posibilidades de supervivencia de los individuos que las tienen. Y, a menudo, a través de la vía oblicua de mejorar la supervivencia del grupo aunque sea a costa del sacrificio individual. El dominio de las religiones monoteístas se explica por este tipo de razones: inducen conductas cooperativas en mayor medida que las politeístas. Pero, en general, la religión favorece las conductas prosociales.

La disposición de los individuos a sacrificar su interés – y a veces la vida – en el altar del interés del grupo no requiere afirmar que estamos cargados por la evolución con un componente altruista. Sacrificar el interés individual en interés del grupo es una forma de avanzar el interés individual cuando la supervivencia individual depende de que el grupo sobreviva. Cuando la mejor forma que tiene cada individuo de conseguir alimentos regularmente es cazando o recolectando en grupo; cuando la mejor forma de afrontar los accidentes y enfrentar a la naturaleza y a los grupos enemigos es agrupando esfuerzos; cuando la mejor forma de que los menores lleguen a la edad de reproducción es asegurando que todo el grupo vela por los menores, no tiene nada de extraño que las conductas cooperativas se vuelvan intuitivas y se seleccionen por la evolución los rasgos correspondientes.

En este trabajo, secuela de otro brillante que resumimos en esta entrada, Sánchez de la Sierra y Nunn nos narran una historia fascinante. La de los pueblos del este del Congo, una zona dejada realmente de la mano de Dios. Uno de esos poblados – como el de la foto – sufría los ataques de grupos guerrilleros (sobre todo hutus desplazados desde Rwanda) que se daban al pillaje y al asesinato de los habitantes. Las posibilidades de autodefensa de éstos eran muy limitadas porque no tenían más armas que machetes y los asaltantes disponían de armas de fuego. Un anciano del poblado tuvo un sueño (los había tenido antes) y era éste que podía formular una poción que haría que el que la tomase – como Astérix – resultara invencible porque las balas no podrían matarlo. O sea, una poción mágica que garantizaba la invulnerabilidad. El anciano se va a la selva, recoge hierbas y raíces, realiza unos rituales, prepara la poción, la prueba con una cabra y el “experimento” sale bien porque disparan a la cabra pero la cabra sobrevive (este punto no está bien contado, porque si los habitantes del poblado no disponían de armas de fuego ¿con qué dispararon a la cabra? y, por otro lado, ¿cómo es posible que la cabra sobreviviese? Quizá el experimento no tuvo lugar realmente o no tuvo lugar a la vista de todos los del poblado sino que es, a su vez, parte de la historia contada por el anciano).

El caso es que el anciano consigue convencer a los pobladores de que, cuando vuelvan a atacar los hutus, aquellos que hayan tomado la poción mágica serán invulnerables a las balas. El convencimiento hace que, cuando se produce el ataque, los adultos varones jóvenes, en lugar de hacer lo que hacían en ocasiones así – huir despavoridos del poblado –, se enfrenten a los asaltantes. Probablemente, éstos, sorprendidos por la reacción inhabitual de los pobladores, quedan desconcertados y sufren una derrota o, al menos, no obtienen una victoria tan completa como en ocasiones anteriores. Aunque los pobladores sufren bajas, tampoco sufren una derrota completa. Matan a algunos de los asaltantes y se apoderan de alguna de sus armas. Están mejor preparados para el siguiente ataque y, los asaltantes “recalculan” el coste-beneficio de asaltar ese poblado en comparación con otros. De manera que, en el largo plazo, el poblado se libra de esos asaltos. Nos dice Sánchez de la Sierra que, en 2015, cuando hizo su investigación de campo, el poblado llevaba dos años sin sufrir asaltos.

Ocurre aquí como en el caso en el que un vecino de la escalera pone una puerta blindada. Los ladrones, ceteris paribus, elegirán otra vivienda para robar si el coste de entrar a la que ahora tiene la puerta blindada ha aumentado. En el caso de la pócima, sin embargo, no se trata de una competencia, en buena medida, destructiva – como en el de las viviendas en donde todos acaban con la puerta blindada (gasto) y con las mismas probabilidades de ser asaltados por los ladrones – ya que la mayor capacidad de autodefensa de los poblados, reduce la potencia de los asaltantes como consecuencia de las bajas que experimentan cada vez que hacen un asalto, de manera que los poblados más fuertes generan una externalidad positiva sobre los más débiles ya que debilitan a los atacantes.

Nos dicen los autores que este anciano no era el único “emprendedor social”. Los asaltos eran cuestión de vida o muerte para el poblado y otros ancianos habían adquirido la categoría de “doctores-brujos” inventando mecanismos para aumentar la capacidad de resistencia frente a los atacantes. Esto tiene interés para explicar cómo se extienden las creencias en la población. Hay emprendedores que las elaboran y el “éxito” (el emprendedor que satisface la necesidad de los consumidores) explica cuál prevalece. En el caso, la poción mágica que hizo invulnerable a la cabra.

La eficacia de la poción mágica no queda desmentida por el hecho de que algunos de los jóvenes del poblado murieran por balas de los asaltantes. La teoría se salva porque los pobladores se convencen de que los defensores muertos “hicieron algo mal” al tomar la poción. Tomar la poción no era como tomar una pastilla (o beber un traguito de la botellita que Astérix llevaba en su cinturón) sino que requería del cumplimiento de un complicado ritual. De manera que, cuando se contaban los muertos en el ataque, era fácil racionalizar esos muertos (sesgo retrospectivo) “completando” el recuerdo de la conducta de los fallecidos asociándola con errores u omisiones en el ritual de toma de la poción.

Y es que un elemento muy importante de estas creencias es la complejidad de los rituales necesarios para que la magia o la creencia sobrenatural tenga efecto. Los humanos tenemos una asombrosa capacidad para construir patrones, es decir, para asociar fenómenos entre sí y, naturalmente, para asociarlos causalmente. Pero sufrimos un enorme problema de opacidad causal, es decir, somos incapaces de desentrañar las relaciones causa-efecto entre dos fenómenos aunque no podamos evitar pensar en los fenómenos en estos términos, probablemente porque es muy eficiente para aumentar la supervivencia (frente a considerar que todo es aleatorio y fortuito). La apariencia más potente de causalidad la proporciona la contigüidad espacial y temporal de dos fenómenos. Si los jóvenes tomaron la poción mágica, sufrieron el ataque y sobrevivieron, es fácil deducir que lo hicieron porque habían tomado la poción mágica. Henrich explica que, cuando sufres opacidad causal (no sabes qué es lo que causa el efecto pero sabes que los dos fenómenos aparecen contiguamente), los rituales tienen un valor muy importante y es el de asegurar que se logrará el efecto pretendido cuando no sabes cuál de un conjunto de conductas es la que lo provoca. Como hemos resumido en otro lugar

El mejor ejemplo de cómo un procedimiento se vuelve un fin en sí mismo porque los que lo utilizan no conocen las relaciones causales entre las actividades (los “pasos” del procedimiento) que realizan y los resultados que observan nos lo proporciona Joseph Henrich a propósito del procesamiento de la mandioca, un alimento de consumo ordinario entre las tribus primitivas americanas. La mandioca es venenosa si se consume sin procesar. Pues bien, el proceso de destoxificación se realiza por estas tribus siguiendo un elaborado ritual con decenas de pasos que han de realizarse en un estricto orden y en la forma exactamente prescrita por la tradición. Un individuo cuya conducta no fuera producto de la evolución cultural, observaría el procedimiento y eliminaría algunos de los pasos – los que le parecieran inútiles – y acortaría otros. Pero los indígenas que consumen este vegetal se atienen estrictamente a la tradición, porque no saben qué efectos tiene en el largo plazo cada uno de los pasos y qué sucedería si se eliminan del procesamiento del alimento. Y como el peor resultado puede ser el de sufrir el envenenamiento (que no acaece porque se consuma una pequeña cantidad, sino porque se consuma el producto sin procesar adecuadamente durante un período largo de tiempo), se atienen al procedimiento aunque, a los ojos de un observador, éste sea irracional. Un “científico” habría establecido las relaciones de causalidad (ej., hervir el producto durante 10 minutos elimina la toxina) y habría suprimido todos los pasos superfluos del procedimiento.

Y otro caso histórico de opacidad causal

... la expedición de Burke y Wills para cruzar el continente australiano también sufrió una catástrofe por rechazar los conocimientos indígenas (Burcham 2008). Al quedarse sin alimentos, los miembros de la expedición aceptaron un regalo de pasteles hechos con la planta nardoo para alimentarse. Sin embargo, aparentemente como consecuencia del malestar por depender de personas que consideraban inferiores, rechazaron más ayuda e intentaron hacer los pasteles ellos mismos. Molieron las semillas hasta convertirlas en polvo, las mezclaron con agua y las hornearon. No sabían que los indígenas de la zona tostaban las semillas antes de molerlas. Este paso es necesario para eliminar las toxinas de la planta. Como se saltaron este paso, los exploradores no obtuvieron los nutrientes que necesitaban de las tortas de nardoo. Sólo hubo un superviviente: el que aceptó continuar recibiendo ayuda del pueblo Yandruwandha. (Neil Levy, Bad Beliefs, 2022, p 26)

¿Cómo consiguieron los indígenas australianos saber que tostando sus semillas el nardoo no era tóxico?

Probablemente nunca lo supieron pero habían aprendido que tostar cualquier semilla las hacía más digestibles y comprobaron q comer nardoo así no los mataba. Mucho del aprendizaje cultural es, pues, 'a-racional'. Los humanos desarrollan unas conductas porque les proporcionan un beneficio (cocinar los alimentos aumenta la absorción de energía y reduce el coste energético de comer) y las repiten aún en la ignorancia de otros beneficios asociados a esa conducta. Levy recoge otro ejemplo: el del maíz y la pelagra (Levy, Bad Beliefs, p 39)

Por ejemplo, el maíz. El maíz es barato de producir y tiene un alto contenido energético. Por esta razón, se exportó desde el nuevo mundo, del que es originario, al viejo con bastante rapidez tras la llegada de los españoles. Llegó a ser un importante cultivo alimentario en Italia, España y, posteriormente, el sur de Estados Unidos. Pero con el consumo de maíz llegó la pelagra. La pelagra se manifiesta primero como una enfermedad de la piel, pero si no se trata, puede provocar demencia e incluso la muerte. Los profesionales de la medicina no tardaron en darse cuenta de que había una relación entre la pelagra y el consumo de maíz, pero sospecharon que la causa era algún tipo de contaminación. No fue hasta la segunda década del siglo XX cuando se identificó la verdadera causa: la deficiencia de niacina.(vitamina B3) Sin embargo, la pelagra era muy rara entre los indígenas que habían dependido del maíz durante siglos. Evitaban la pelagra cocinando el maíz junto con un álcali, que libera la niacina... Utilizaban ceniza de madera, o conchas marinas molidas, o cal, según lo que tuvieran a mano. Pero, por supuesto, no conocían la niacina ni el álcali. Cuando se les preguntaba por qué era necesario mezclar la ceniza de madera con la harina de maíz, los indígenas a menudo no tenían más que decir que "es nuestra costumbre" (Henrich 2015). Es posible que no supieran que era adaptativo, y mucho menos por qué. Eran y son primates inteligentes y de gran cerebro, como los miembros de la expedición de Burke y Will, pero no fue su cognición individual (por sí sola) la que les permitió desarrollar los procesos de desintoxicación que les ayudaron a evitar la pelagra. Fue la evolución cultural, que permite detectar una señal en un fondo muy ruidoso.

Lo extraordinario de los humanos es que, aunque se nos ocurra una forma más eficiente de obtener un resultados, tenderemos a seguir la tradición, esto es, a imitar la conducta de los mayores. Levy lo explica con un experimento de Nagell, Olguín y Tomasello (1993) 

Utilizaron un rastrillo, con las púas hacia abajo, para atraer hacia sí caramelos que de otro modo estarían fuera de su alcance. Utilizar un rastrillo de esta forma es muy poco eficaz: muchos caramelos se cuelan por los huecos de las púas. Si se les da la oportunidad de realizar la tarea por sí mismos, los chimpancés voltean el rastrillo para que el lado plano actúe como una herramienta más eficiente, con menos dulces que se escapan. Pero los niños humanos tendían a imitar la acción tal y como se les había mostrado.

Pero los incentivos para omitir los pasos pueden ser muy elevados (si los imitados carecen de prestigio o) si el proceso es muy complejo. De ahí que, para reforzar el cumplimiento del ritual sea conveniente enlazarlo con la religión. En los pueblos primitivos, la religión es la ligazón de los vivos con los que nos antecedieron y con los que nos seguirán sobre la tierra, de manera que cumplir fielmente el ritual heredado de los ancestros es no solo eficaz para la supervivencia sino también buena conducta religiosa. De hecho, cuenta Henrich que cuando la mandioca se transportó a África para utilizarla como alimento para los esclavos que se trasladaban a América y se empezó a cultivar en África, la opacidad causal ha provocado que, aún hoy, se produzcan envenenamientos por mandioca en este continente.

En sentido contrario, podría decirse que los incentivos para separarse de la tradición son abrumadores cuando no hay riesgo para la supervivencia de hacerlo. Es decir, podemos esperar mucha más conformidad con la tradición, la formación de rituales y recetas, la transformación de convenciones en reglas morales e incluso religiosas en todo lo relacionado con la comida - qué se puede comer y cómo se prepara - que, por ejemplo, en la forma en la que se pinta uno el cuerpo o el teñido de la ropa (no así en la preparación de la ropa de abrigo en el caso de los esquimales). Ahí es donde los conservadores, los irracionales y los religiosos pierden la batalla frente a los innovadores, los individualistas y los contestatarios: los grupos donde los primeros predominen sobrevivirán con más facilidad mientras que donde predominen los segundos asistiremos a mayores niveles de innovación y, por tanto, desarrollo económico. Lo de hacer experimentos con gaseosa tiene un sentido añadido al tradicional. No recomienda sólo que no se hagan experimentos que pueden acabar en la muerte del experimentador. Recomienda que se hagan experimentos salvo que puedan acabar en la muerte del experimentador. Levy (Bad Beliefs, p 49) pone la siguiente comparación: "cuando se trata de contar historias... el contenido preciso no es tan importante" y puede que el que las cuenta hoy las mejores al introducir variación en su contenido (de ahí el valor social apreciado de los narradores de historias), por tanto, 'debemos experimentar' con la narración de historias y someter las nuevas versiones al escrutinio de la audiencia. Pero cuando el contenido de la 'historia' es crucial (como cuando se trata de poner en práctica una receta para preparar la mandioca), la 'deferencia' a la tradición es de rigor. La evolución ha tenido que dotarnos a los humanos para ser "sensibles a las señales que nos permitan pasar de la reconstrucción a la imitación o viceversa" en función del contexto y a transmitir al aprendiz si, en el caso, es importante hacerlo exactamente de una forma o no. No estoy de acuerdo, sin embargo, con Levy en que lo decisivo sea si "la tecnología es causalmente opaca" - en cuyo caso hay que imitar ciegamente para aprender la técnica - o no. Lo decisivo es el coste del error. Si omitir un paso en la preparación de una comida puede envenenarte, la evolución nos hará muy conservadores en la preparación de comida. Pero si el coste del error es banal (el dibujo no es exactamente igual que el original del que se ha copiado), el valor que pueda tener el descubrimiento o la innovación, incluso casual, debería hacernos evolucionar hacia la 'reconstrucción. 

Más adelante, Levy explica el individualismo "en parte... a que a veces es epistémicamente fructífero insistir en las propias pruebas. De hecho, un cierto grado de individualismo epistémico podría favorecer la deliberación en grupo", es decir, se trata de evitar las consecuencias fatales que puede tener en ocasiones la conducta de rebaño. Citando a Surowiecki dice que incluso la osadía del ignorante puede ser útil para el grupo como nos muestra el cuento del emperador que iba desnudo: "un cierto grado de individualismo epistémico -una disposición a infravalorar las opiniones de los demás y sobrevalorar las propias- puede ser una adaptación para la deliberación colectiva". Pero, de nuevo, los experimentos con gaseosa. Si el riesgo que asume el disidente - en el cuento - es que el rey te mande cortar la cabeza - es poco probable que cualquiera del grupo esté dispuesto a manifestar su propia opinión. Ergo, si lo estamos psicológicamente es porque en los 300.000 años de evolución del homo sapiens a los que pensaban diferente del grupo en cuestiones que no eran de vida o muerte no se les cortaba la cabeza. Ahora bien, como explica Levy en relación con la Ciencia, es necesario que tal juego de opiniones se produzca en el marco de unas instituciones que aseguren que las mejores explicaciones (better explanations) prevalecen. Y eso es lo que ocurre con el sistema científico. Aunque eso es importante, sin duda, el hecho de que "la Ciencia funciona" (la replicabilidad y la irreplicabilidad cuando se modifica el elemento explicativo del resultado) es mucho más importante. 

La relación causal entre el éxito defensivo de los pobladores y la poción mágica – y el ritual correspondiente – puede explicarse por los efectos del sentimiento de invulnerabilidad que experimentaban los jóvenes del poblado exactamente igual que un batallón cuyos soldados vayan equipados con un chaleco antibalas tienen más éxito en la batalla que el mismo batallón sin el chaleco antibalas: pueden arriesgar más y ser más eficaces en su ataque. De manera que la profecía se “autocumple” y se refuerza el sentimiento de invulnerabilidad y la creencia en el poder de la poción.

Dicen los autores:

El ritual permitió a la comunidad movilizar a los combatientes alterando sus creencias sobre la probabilidad de que murieran en combate. Mientras que, a nivel individual, esta falsa creencia es costosa - hace que los individuos subestimen el riesgo del combate - permitió a la comunidad movilizarse contra los agresores y erradicarlos con éxito. Así, aunque perjudicial para algunos, el ritual era beneficioso para la comunidad…

A continuación, los autores formalizan esta idea en términos de producción de un bien público (public good). Como es sabido, los bienes públicos se producen en cuantía subóptima y los mecanismos sociales que incrementan la cooperación (el sacrificio del interés individual en beneficio del grupo) permiten aumentar la producción de los bienes públicos que, como tales, benefician a los individuos que forman parte del grupo sin que los niveles de cooperación se vean afectados por la distribución de los beneficios que genera el bien público producido. Es más, el simple establecimiento de un fin común incrementa la cooperación entre los miembros del grupo al que se le ha fijado el objetivo común. Añaden los autores:

La creencia en la invulnerabilidad sirve para disminuir los costes percibidos del esfuerzo individual en la lucha contra los asaltantes. Si el individuo cree que está protegido frente a las balas del enemigo, los costes percibidos de ser más valiente y de esforzarse más en la batalla se reducen, lo que da como resultado un mayor esfuerzo por parte de todos los individuos y un incremento en la producción del bien público que acerca ésta al óptimo.

Y concluye que si hay selección cultural a nivel de grupos (lo que no discute nadie, lo que se discute es si hay selección natural en el nivel del grupo o sólo en el nivel genético o individual),

“las aldeas con la creencia falsa de la invulnerabilidad frente a las balas tienen más posibilidades de sobrevivir, de manera que podemos esperar que la creencia se extienda entre la población. La imitación por parte de otros poblados haría el resto si las falsas creencias aumentan las posibilidades de supervivencias”

Además, las aldeas son de pequeño tamaño y muy homogéneas, con escasa migración entre ellas lo que facilita la extensión de las creencias a todos los miembros del grupo. Añade el autor que la pócima antibalas fue una evolución de otros rituales que existían para proteger a los guerreros frente a los machetes pero que no podían funcionar frente al disparo de un fusil por razones obvias (obvias incluso para el que está dispuesto a creer en la magia). Y que existen muchas variaciones de rituales mágicos para vencer al enemigo. El autor enumera tácticas para asustar al enemigo o despistarlo, para hacer invisibles a los propios guerreros durante el combate o para evitar que deserten o para facilitar la comunicación entre ellos o para asegurar que los civiles apoyan a los guerreros. Incluso “para parar helicópteros en el aire”.

La cuestión es si el hecho de que las creencias sean falsas es la cuestión relevante. Obviamente si la poción hacía invulnerables a los que la tomaban, los autores no nos estarían contando esta historia sino explotando el invento del brujo del poblado. Pero, suponiendo que sean falsas, lo interesante es cómo una creencia falsa genera resultados que aumentan el bienestar del grupo y la supervivencia individual de sus miembros. Es decir, lo relevante es que los individuos las internalicen y que generen las conductas prosociales que mejoran las posibilidades de éxito del grupo. Porque lo que causa el aumento de la tasa de éxito del grupo no es la conducta en sí o su racionalidad o carácter científico, sino los efectos del ritual sobre las creencias y los comportamientos de los individuos. Y esa eficacia no requiere de la racionalidad. Es suficiente con su verosimilitud (como dicen los autores, con que sea difícil demostrar que son falsas lo que se logra haciéndolas muy complicadas y recitando los requisitos de forma ambigua para poder decir fácilmente ex post que el que murió entendió mal el ritual) y con un elevado índice de opacidad causal que impida descartar fácilmente la existencia de cualquier relación causal entre el ritual y los resultados beneficiosos para el grupo.

Por último, los autores llaman la atención sobre la utilidad de estas creencias y rituales para favorecer conductas prosociales o, más exactamente, para disuadir de conductas antisociales. Un ritual que permite maldecir a alguien o provocarle enfermedades – volverlo loco - o la muerte eleva los costes de los ladrones y asesinos que han de contar con que la víctima de sus delitos se vengue de esa forma. Basta con que exista una probabilidad razonable de que el delincuente sufra alguno de esos males (entre otros motivos, por ejemplo, porque el ritual haga pública la comisión del delito y facilite, por tanto, que se descubra al delincuente) por la razón que sea para lograr una reducción de esas conductas antisociales en el seno del grupo. Dice el autor que, en definitiva, se eleva el coste de la conducta antisocial.

En definitiva, las creencias que serán abandonadas no lo serán por su componente de falsedad o veracidad, sino por su ineficacia. Imagínese que la primera vez que se utiliza el ritual y se ingiere la pócima, los atacantes tienen más éxito en su pillaje que en ataques anteriores y que los jóvenes del pueblo que les han hecho frente son masacrados. No creemos que los autores hubieran podido contarnos esta fascinante historia. Estas prácticas mágicas deberían, pues, estudiarse junto con cualesquiera otros rituales colectivos como la celebración de fiestas, bailes etc que sirven a aumentar la identificación de los individuos con los objetivos del grupo.

Nathan Nunn/Raul Sanchez de la Sierra, Why Being Wrong can be Right: Magical Warfare Technologies and the Persistence of False Beliefs,  2017

Nota sobre la salida a bolsa de Snapchat

De la columna de Matt Levine que resume los aspectos de Derecho del mercado de valores relevantes se deduce que Snapchat sólo emitirá para su distribución entre el público, acciones sin voto, que serán las únicas que estén admitidas a negociación, de manera que los titulares de las acciones con voto y con voto privilegiado (los fundadores de la compañía, sobre todo) se verán liberados de las obligaciones de transparencia, prohibición de insider trading, comunicación pública de venta o compra (Director’s dealings) que se imponen generalmente a las sociedades y a los administradores de las sociedades cotizadas en el caso español, en la Ley de Mercado de Valores. La clave – que no creemos que fuera posible en España – es que no todas las acciones que forman el capital social de la compañía están admitidas a negociación. De manera que Snapchat se entiende mejor como una sociedad comanditaria por acciones en la que las participaciones de los socios colectivos (pero sin responsabilidad ilimitada por las deudas sociales) no se negocian en bolsa ni los socios colectivos tienen limitada su conducta en relación con sus participaciones.

¿Por qué ha habido tan pocas subrogaciones en préstamos con cláusula-suelo?

Segismundo Álvarez ha publicado un completo artículo en LA LEY en el que comenta la reciente sentencia del Tribunal de Justicia todo él sensato y preciso. De su lectura, quisiera destacar sólo esta observación que realiza al final de su exposición

(Algunos)… se beneficiarán de la modificación de condiciones impuesta por el TS y ampliada por el TJUE, independientemente de que conocieran o no la cláusula suelo. La gente prudente que comparó ofertas y eligió una hipoteca a interés fijo seguirá igual aunque tampoco recibió una información sobre previsiones de futuro. Además, no parece que el perjuicio a estos deudores haya sido en realidad muy grande. Como señala la propia Sentencia del Supremo, la Ley 2/1994 permite al deudor desvincularse del préstamo a través de la subrogación de otra entidad acreedora. Si el suelo hubiera producido un verdadero desequilibrio

(económico, ya que es un elemento esencial del contrato)

por obligarle a pagar unas cantidades muy superiores al interés de mercado,

(que es a lo que los que contratan un préstamo a interés variable tienen “derecho”)

los deudores hubieran acudido en masa a este procedimiento, que — claramente mejorable como ha señalado Gomá — permite el cambio de Banco con unos costes y plazos muy razonables, desde luego mucho menores que los de un procedimiento judicial. Y sin embargo se han realizado muy pocas subrogaciones de hipotecas con cláusula suelo. ¿Porqué? Porque en realidad la mayoría de esos préstamos seguían estando «en mercado» y los prestatarios no encontraban otro acreedor que les subrogara en mejores condiciones.

Álvarez, Segismundo, La jurisprudencia del TJUE y la necesaria revisión de la doctrina del TS sobre la cláusula suelo, Diario La Ley, Nº 8915, Sección Doctrina, 6 de Febrero de 2017

Los efectos del Brexit sobre el Derecho de sociedades

En este trabajo, los autores realizan, entre otras cosas, un análisis breve de los eventuales efectos del Brexit sobre el Derecho de Sociedades.

El problema fundamental es para las sociedades que tienen su sede real en algún país de la Unión Europea pero que son sociedades de Derecho inglés porque se han constituido conforme a la legislación británica, esto es, son sociedades de nacionalidad inglesa que tienen su centro principal de actividad dentro de la Unión Europea y, por tanto, han de ser reconocidas por todos los Estados miembros (sentencia Centros) tal como lo estén por el Derecho inglés (Überseering) y no pueden ser “discriminadas” (Inspire Art). Una vez que el Reino Unido deje de formar parte de la Unión Europea, se convertirían en sociedades de un tercer Estado y, aquellos Estados de la Unión que sigan el criterio de atribución de la nacionalidad de la sede real, podrían dejar de reconocerlas como personas jurídicas. Igual ocurriría con las sociedades que, constituidas y con su sede real en un país europeo – por ejemplo, Alemania – vean sus acciones o participaciones adquiridas por nacionales británicos. Si el órgano de dirección se reúne en el Reino Unido, se habría producido un cambio de sede. De modo que, en los casos extremos, habrían de ser consideradas sociedades irregulares. Pero no, como parecen suponer los autores, “no existentes” de modo que sus bienes y derecho devengan nullius. Ni el Derecho alemán genera tales efectos. La Limited de las peluqueras de Ulm pasaría a ser considerada una sociedad de personas irregular que, hoy, tiene reconocida personalidad jurídica. Naturalmente, perderán la limitación de responsabilidad. En todo caso, siempre pueden “cambiar su sede” en el período transitorio e inscribirse como sociedad de responsabilidad limitada en el país donde ejerzan su actividad si el Derecho inglés permite la “salida”.

El Derecho español, correctamente interpretado, no plantea problemas especiales dado que se considera que rige, tanto para las sociedades de personas como para anónimas y limitadas, el criterio del domicilio-constitución, de modo que las sociedades inglesas (constituidas e inscritas de acuerdo con el Derecho inglés) serían reconocidas como tales en España. Cuestión distinta es que si tienen su centro de dirección o principal establecimiento en España tengan obligación de inscribirse en el Registro Mercantil.

Lehmann, Matthias and Zetzsche, Dirk A., Brexit and the Consequences for Commercial and Financial Relations between the EU and the UK (September 20, 2016) European Business Law Review

Leyes de pobres, aversión al riesgo y estabilidad social

Dibujo de OCRE @lecheconhiel

La expropiación de las propiedades de la Iglesia por parte de Enrique VIII en el siglo XVI “destruyó el entramado institucional que, en Inglaterra, procuraba asistencia a los más pobres” (Slack), asistencia que, en China la proporcionaba el clan (la familia extensa en contraposición a la familia nuclear que se había impuesto por la Iglesia en Europa a través, por ejemplo, de la prohibición del matrimonio consanguíneo). Inglaterra con, Holanda, fue también el primer país en el que los salarios eran la fuente principal de ingresos de la mayoría de la población (por oposición a las economías de subsistencia en las que la mayor parte de los ingresos de los individuos provienen de la agricultura). Estas dos circunstancias históricas explican por qué Inglaterra fue el primer país que organizó la asistencia social con cargo a impuestos sobre la base de reconocer un derecho subjetivo a recibir una prestación pública aunque el protagonismo público en la atención de los pobres era general en Europa. Al mismo tiempo que se constituye la Compañía de las Indias Orientales, se promulga la Ley de Pobres. 1601.

La cuantía de las prestaciones equivalía a la mitad del gasto público no militar y a la mitad del gasto militar. El resto de Europa siguió confiando a las instituciones religiosas y a mutualidades la atención de los pobres (y a los pueblos o las ciudades, pero las diferencias mayores, en el caso inglés, se refieren a las zonas rurales) de manera que, por una casualidad histórica, no se vieron igualmente presionados para racionalizar el sistema, racionalización derivada de la utilización del sistema impositivo (y de un impuesto sobre la propiedad inmueble con efectos, por tanto, muy redistributivos) y del Derecho para organizar las prestaciones y, racionalización, que requería una elevada capacidad estatal para recaudar los fondos y asegurar su distribución de acuerdo a criterios de pobreza y garantizar su aplicación uniforme en todo el territorio evitando que unos pueblos se aprovecharan de los esfuerzos de otros y reduciendo la presión de la emigración del campo a las ciudades – donde la asistencia estaba mejor organizada – en épocas de penuria.

¿Qué efectos tuvo sobre la sociedad inglesa la política de sostener los ingresos de los más pobres con cargo a un impuesto sobre la propiedad inmueble?

Coacción e intercambios: mecanismos públicos y privados de desarrollo de los mercados

Dibujo: Ocre, @lecheconhiel

¿Cómo y por qué se desarrollaron mercados (intercambio pacífico entre extraños orientado por precios exógenos a las partes)? ¿Qué contribuyó a su generalización como medio de satisfacer las necesidades (en contraposición al autoconsumo propio de las economías de subsistencia)? La literatura tradicional dice que son requisitos para que haya mercados que la propiedad esté protegida frente al robo por parte de terceros y por parte del Estado y que los contratos se cumplan en proporciones altas. El Estado (en el sentido más amplio) puede asegurar el respeto de la propiedad y el cumplimiento de los contratos o puede tener tan poca capacidad que se convierta en un depredador más que deja impune al que no cumple sus promesas.

Para que los poderes públicos no actúen como depredadores, tienen que obtener más beneficios dedicándose a proteger los derechos de propiedad que apropiándose de lo producido (porque los súbditos dejarán de producir). Esos beneficios tienen que proceder de los súbditos que pueden premiar o castigar al gobernante en función de que éste actúe como un depredador o como un protector. Por ejemplo, se cuenta que los judíos no invertían en tierras y sólo en bienes muebles porque el riesgo de ser expropiados era muy elevado, de manera que acumulaban riqueza que pudieran llevarse consigo. Al abandonar una ciudad, los judíos “castigaban” al gobernante privándole de una fuente de ingresos. Los artesanos que se ven obligados a entregar su producción, reducirán esta en calidad y cantidad. Por tanto, la capacidad del gobernante para expropiar depende, no solo de que pueda monopolizar el uso de la coacción, sino de que pueda impedir la reacción – el castigo – por parte de los expropiados. Si el reino es grande y la huida a otros dominios bajo un gobernante distinto no es una opción, los mercados no se desarrollarán. Si es una opción – competencia entre gobernantes – y hay gobernantes que actúan racionalmente – otorgan protección a cambio de una parte de las ganancias derivadas del florecimiento de los mercados – unas regiones se enriquecerán y otras se estancarán.

La burocracia de la que disponga el gobernante es también relevante porque, respecto de ella (piénsese en los corregidores y en los virreyes de la monarquía hispánica) el gobernante sufre costes de agencia, de manera que una administración mínima es una garantía para los súbditos de sufrir una expropiación limitada. El gobernante depredador no puede apropiarse de los bienes de sus súbditos a gran escala si no dispone de una burocracia mínimamente eficaz. Si el gobernante delega (piénsese en la venta de cargos y de los derechos a recaudar los impuestos), se maximizan los incentivos de los delegados para expropiar, de manera que, cuanto más eficaz sea la burocracia, mayor la expropiación y, cuanto más dependiente sea el gobernante de sus delegados (porque éstos, como hacían los banqueros de los Austrias, adelanten los fondos), menor la capacidad del gobernante para expropiar a éstos o para controlar su conducta en relación con los súbditos. En fin, si el gobierno está organizado en corporaciones autónomas (las ciudades y las provincias o regiones en la monarquía hispánica), el poder del gobernante se limita por la capacidad de las corporaciones para retirar su apoyo al gobernante (denegando los pagos en las Cortes o desobedeciendo materialmente las órdenes reales “se obedece pero no se cumple”) o alzándose contra el gobernante en los casos extremos (Comunidades castellanas, germanías, levantamiento de Barcelona en 1640…). Las corporaciones autónomas sufren el problema de la movilidad mucho más gravemente ya que los miembros que pueden ser expropiados por ellas pueden siempre desplazarse lo que conduce, en última instancia, a la despoblación.

En resumen, la capacidad del gobernante para expropiar a sus súbditos depende de la movilidad de éstos; de la capacidad estatal – control del territorio – y de la calidad y lealtad de su burocracia y de la autonomía de las corporaciones territoriales y personales que componen el Estado. Además es relevante la naturaleza de la riqueza que puede ser expropiada. La riqueza mueble lo es en menor medida que la inmueble.

Las circunstancias que condujeron a la formación de los Estados son también relevantes. Piénsese en el control de los Austrias sobre Andalucía – muy superior, como producto de la conquista - y compárese con el que ejercían sobre las provincias vasco-navarras – que preservaron el estatus medieval hasta el siglo XIX.

“Las instituciones que limitan la coacción por parte del gobernante y que garantizan, por tanto, los derechos de los actores son imprescindibles para que los mercados existan como forma de organizar la producción y cubrir las necesidades. Pero los mercados no son una comida gratis. El precio puede ser una organización subóptima de la economía, del ejército y de la administración”

Si el respeto por las propiedades de los súbditos es condición para que existan los mercados, dice Greif, la existencia de instituciones que garanticen el cumplimiento de los contratos (la seguridad de que se podrán realizar intercambios pacíficos que serán cumplidos) son imprescindibles para que el mercado como forma de organizar la producción y de cubrir las necesidades se extienda y se convierta en preponderante (frente a la producción para el autoconsumo y la economía de subsistencia donde la producción y el consumo tienen lugar en el seno de un grupo más o menos grande (la familia extensa, el linaje, la tribu, la localidad…)

El cumplimiento es un problema cuando el intercambio no se agota con la entrega simultánea de las prestaciones. El sistema jurídico será tanto más valioso cuantos más intercambios tengan lugar entre individuos que no pertenecen al mismo grupo (familia extensa, linaje, tribu, etnia). Y el sistema jurídico se utilizará, en primer lugar, en el seno de las corporaciones cuya pertenencia no esté basada en lazos familiares, de linaje o de etnia). El Derecho Mercantil no es pues, originariamente, Derecho estatal sino derecho contractual al que se someten los miembros de la corporación (los comerciantes) y que se sustenta, no en la coacción, sino en la expulsión de la corporación y, por tanto, la imposibilidad de realizar las ganancias derivadas de los intercambios futuros. Solo el Derecho estatal dictado y hecho cumplir por el que controla el territorio y monopoliza la coacción proporciona la base de un mercado completamente impersonal donde se realizan intercambios entre absolutamente extraños. Pero el Derecho y los mecanismos privados son complementarios hasta que acaban siendo sustitutivos porque la sanción de la expulsión del grupo deja de disuadir los incumplimientos en cuanto que no hay ganancias futuras de poder intercambiar con los demás miembros del grupo. Decaen y acaban desapareciendo las corporaciones, sus reglas se estatalizan/generalizan y el cumplimiento se asigna a órganos estatales, no a órganos corporativos. Esta evolución no es segura porque los sistemas que garantizan el cumplimiento están sometidas a economías de escala por el lado de la demanda (economías de red), de manera que su utilidad depende de que otros operadores lo utilicen. El Estado puede, en tal caso, obligar a los miembros de la corporación a utilizarlo pero, dado que el Derecho puede ser utilizado, no para asegurar el cumplimiento de los contratos, sino para expropiar a los contratantes (piénsese en los tribunales rusos a finales del siglo XX), nada garantiza que la instauración de un sistema público mejore el funcionamiento y extienda los mercados.

Dice Greif que cuán colectivista o individualista sea una sociedad es relevante. En sociedades colectivistas, se mantendrán estables durante mucho tiempo los sistemas privados de protección de los derechos y de cumplimiento de los contratos, porque los intercambios se producen en el seno del grupo. En sociedades más individualistas, la eficacia de los mecanismos puramente privados es menor. De ahí la importancia de las corporaciones en Europa Occidental. Sustituyeron a las familias extensas y a los linajes o estirpes, a las etnias y permitieron el desarrollo de mecanismos de protección de los derechos y de cumplimiento de los contratos que podían generalizarse y servir a relaciones de corto plazo, únicas y entre perfectos extraños. La pertenencia a la corporación no dependía de lazos familiares o étnicos, de manera que las reglas pueden alcanzar un nivel de racionalidad – abstracción – elevado lo que las hace fácilmente generalizables. Como decía Ihering, la recuperación del Derecho Romano en la Edad Media puso a disposición de los nacientes mercados un sistema de reglas y de instituciones que no dependían, en su formulación y en su lógica de la existencia de lazos familiares o de “amistad” entre los actores. Su adopción por la Iglesia (que tenía incentivos para hacerlo, tanto de carácter económico como político) permitió su generalización. Bastaba con ser cristiano. Y, añade Greif, en sociedades colectivistas, el equilibrio (mecanismos privados de protección de los derechos y de garantía del cumplimiento de los contratos) puede mantenerse en el tiempo. En sociedades como las europeas, más individualistas, más fragmentadas políticamente, la utilización de mecanismos impersonales y de carácter público es más probable. Se explica también por qué los gobernantes crean asambleas en las que se reúnen los representantes de las corporaciones. Esos órganos representativos – las Cortes – reducen los costes para el gobernante de coordinar la conducta de sus súbditos cuando no es un monarca absoluto, es decir, cuando necesita negociar con las corporaciones para obtener lo que quiere (de nuevo, la monarquía hispánica).

Greif, Avner, Coercion and Exchange: How Did Markets Evolve?

Los nueve consejos de Pollack para los ahorradores

• compra fondos de inversión que repliquen índices
• no compres ni vendas acciones individuales, el que te la vende o compra sabe más que tú
• ahorra el 20 % de tus ingresos
• paga la cuenta de tu tarjeta de crédito completamente cada mes, no a plazos
• maximiza la inversión en formas de ahorro ventajosas fiscalmente
• mira las comisiones que te cobra el banco por gestionar tus ahorros
• dile a tu asesor financiero que esperas de él (y que la ley le obliga) que anteponga tu interés al del banco (deber de lealtad)
• vota a los que obliguen a todo el mundo a ahorrar y al que promueva mecanismos de seguridad social

La importancia de la vida eterna de las corporaciones

When people find themselves every moment in danger of being robbed of all they possess (by predation by the government, plunder by neighbors, and invasions by distant foes), they have no motive to be industrious… [T]he occupiers of land in the country were exposed to every sort of violence. But men in this defenceless state naturally content themselves with their necessary subsistence; because to acquire more might only tempt the injustice of their oppressors.”

Adam Smith

Weingast, cuando era joven

Weingast elabora en este trabajo una teoría del desarrollo económico a partir de las Lectures on Jurisprudence de Adam Smith. En su lectura de esas Lectures, Weingast atribuye a Smith la explicación de la estabilidad en la pobreza de la Europa medieval en la continua exposición a la violencia de los europeos que vivían bajo un sistema feudal. De ahí que sólo en las ciudades se produjera el aumento de la riqueza. Las ciudades consiguieron organizarse para limitar la exposición a la expropiación y a la violencia de las élites – los señores, los nobles y los reyes – que sufrían los campesinos y pudieron instaurar las instituciones que permitieron el desarrollo del comercio. El sistema feudal era estable pero impedía el crecimiento económico porque la amenaza constante de la violencia impide la acumulación de capital, su inversión y la integración económica (entre grupos de individuos y territorios) que es un requisito esencial del desarrollo de los intercambios y, por tanto, de la especialización y división del trabajo.

El derecho de la minoría a poder convertirse en mayoría

Oliver Lepsius, Suddeutsche Zeitung

“El milagro de la democracia es que la minoría derrotada en unas elecciones tolera el gobierno de la mayoría. ¿Por qué? No porque la minoría reconozca y acepte que la mayoría estaba en lo cierto. La regla de la mayoría no se legitima porque <<la mayor parte sea la mejor parte> y nos garantice que su decisión es justa o correcta. La minoría tolera que gobierne la mayoría solo si tiene garantizada la posibilidad de convertirse en mayoría en un próximo futuro. Sin esta posibilidad, la minoría no tiene ningún motivo para aceptar la regla de la mayoría… Las normas producidas por la mayoría se legitiman, pues, a través de las elecciones, pero sólo temporalmente, hasta las próximas elecciones…

Decisiones definitivas y no reversibles son antidemocráticas per se, porque privan a la minoría de la oportunidad de convertirse en mayoría. Precisamente porque muchas reglas no son, de facto, reversibles y porque no todos tienen las mismas oportunidades de convertirse en mayoría, hay que limitar en la Constitución el poder de la mayoría a través del reconocimiento y la protección de los derechos individuales y de los contrapesos y limitaciones a todos los poderes… a lo que se añade la distribución territorial del poder como ocurre en los Estados federales. No puede haber decisiones democráticas si la decisión mayoritaria no está sometida a controles en su adopción, a revisiones de su contenido por instancias distintas de los propios representantes de la mayoría y a la posibilidad de su modificación. Si no existen tales controles y poderes de revisión y casación, la legitimidad de la mayoría para imponer sus reglas a todos los ciudadanos – a la minoría – decae”

El profesor Lepsius ha publicado una columna en el Frankfurter Allgemeiner Zeitung titulada “La voluntad del pueblo no está cincelada en piedra”, en la que explica con gran claridad por qué el recurso a la “voluntad popular” no permite, por sí solo, afirmar que las decisiones mayoritarias son democráticas. Y lo hace recordando algunos principios elementales de los ordenamientos democráticos, en particular, la distinción entre poder constituyente y poder constituido que se remonta a Sièyes.

De la columna – que, como se dice en estos casos, es digna de ser leída en su totalidad – debe destacarse la iluminadora explicación de la legitimación democrática de los sistemas mayoritarios, es decir, de aquellos que prevén que el gobierno – todo el gobierno – corresponde al partido que haya ganado las elecciones por mayoría ¿Por qué la minoría derrotada – se pregunta el profesor de Bayreuth – acepta y tolera que el gobierno lo retenga la mayoría ganadora? ¿Por qué no se levanta en armas e intenta un golpe de Estado?

Barry Weingast ha tratado de responder a esa pregunta en varios trabajos (uno de ellos tomando como objeto de estudio el caso español) y concluye que la democracia se convierte en una forma de gobierno estable cuando ninguno de los grupos o actores que tienen poder para destruirla tienen incentivos para hacerlo. Para empezar, aquellos que, siendo minoritarios, detentaban el poder cuando se instaura la democracia. Es precisamente lo que señala Lepsius acerca de por qué la minoría derrotada acepta el resultado electoral y, por tanto, que la mayoría se haga con todo el poder lo que explica por qué la minoría derrotada acepta su derrota. Porque el poder que confiere a la mayoría el resultado electoral se entrega provisionalmente y sólo en relación con las decisiones que cumplen dos condiciones: su carácter reversible y su carácter limitado por las competencias atribuidas en la Constitución a los individuos (derechos individuales) y a las demás instituciones previstas en ella para controlar, revisar y anular las decisiones mayoritarias, incluidas – dice Weingast – las que permiten a la propia mayoría reaccionar concertadamente frente a las infracciones de la Constitución por parte de los representantes elegidos y, a tal reacción coordinada, ayuda la contundencia y simplicidad de algunas de las reglas constitucionales de tal forma que su violación por los que gobiernan sea observable sin dificultad.

En todo caso, la minoría derrotada sólo se somete bajo esas condiciones. Si las condiciones no se cumplen, la legitimidad democrática de la mayoría desaparece y la democracia se convierte en una forma de gobierno inestable. Los que se sepan en minoría no tolerarán el gobierno de la mayoría si ello supone verse privados de bienes o derechos a los que atribuyen valor existencial. Por tanto, es el cumplimiento de esas condiciones lo que reduce – y, en el mejor de los casos, elimina – los incentivos de los derrotados en unas elecciones para destruir la democracia y, en consecuencia, favorecen la estabilidad de los regímenes democráticos.

Como dice Weingast, “los teóricos de la democracia que propugnan una democracia sin restricciones, dan por supuesta la estabilidad del sistema”. Y una democracia que no es estable – sostenible – no es una democracia, porque no puede “prometer” a la minoría derrotada en unas elecciones que podrá convertirse en mayoría en las próximas elecciones. No hay garantía – sin estabilidad – de que haya unas “próximas” elecciones. Sólo una cuarta parte de los países conservan un gobierno pacífico durante más de una generación. Las constituciones tienen una vida media de 16 años. Solo dos docenas de países han conservado la democracia ininterrumpidamente desde 1950. La celebración de elecciones, pues, no garantiza la estabilidad de la democracia y, sin estabilidad, es ridículo calificar un sistema como democrático. Las democracias inestables – dice Weingast – acaban convertidas en autocracias y la única forma de estabilizar las democracias pasa por restringir el poder de las mayorías.

Cuando un pueblo se organiza y decide adoptar las decisiones por mayoría, cuando se constituye en poder constituyente, valga la redundancia, el pueblo  se dota de una Constitución que contiene, indefectiblemente, la garantía a la minoría de que la mayoría será dominante sólo provisionalmente y que sólo podrá tomar decisiones sobre toda la población en relación con determinados asuntos y con la supervisión de otros poderes e instituciones. Se establecen así, en todas las Constituciones democráticas, los derechos individuales (no sometidos a la regla de la mayoría) y los contrapesos y límites a las decisiones mayoritarias. Desde la estructura federal del Estado hasta la jurisdicción constitucional. Desde la designación mediante concurso público de los puestos de funcionarios hasta el control jurisdiccional de los actos administrativos. Y, por supuesto, la previsión de cómo se modifican o se adoptan nuevas reglas constitucionales.

Las constituciones que desean los Erdogan, los Orban o LePen – ¿o Podemos? – no son democráticas porque niegan a la minoría la oportunidad de convertirse en mayoría. Ni un referéndum – salvo, lógicamente el que sigue a la reforma de la Constitución que es un referéndum de ratificación – ni unas elecciones justifican decisiones irreversibles o definitivas que afectan a la Constitución. Las decisiones mayoritarias han de estar siempre – concluye Lepsius – sujetas a su revisión y a su enmienda por otras instancias. Las apelaciones a la voluntad popular encierran, a menudo, el propósito de desactivar la estructura institucional recogida en la Constitución. El pueblo no existe mas que a través de su organización en la Constitución. Y sólo puede modificar la Constitución cuando se “constituye” en poder constituyente. Fuera de eso, solo cabe la revolución o el golpe de estado.

Los referéndums, además, son malas herramientas para tomar decisiones de trascendencia constitucional, irreversibles, definitivas. Repetimos, el referéndum constitucional es siempre de ratificación de lo hecho por los representantes, nunca impone una decisión sobre la Constitución a los representantes. De ahí que, en todas las constituciones democráticas, fuera del referéndum de ratificación de la Constitución, el referéndum sea consultivo y nunca sea la última palabra. Y, en fin, un argumento lógico de Lepsius: si las elecciones – y las mayorías – nos permiten averiguar la voluntad del pueblo ¿cómo puede explicarse la más mínima divergencia entre la población y sus representantes políticos? Los ciudadanos no tendrían derecho a cambiar de opinión. La cuestión no es absurda: lo que es absurdo es identificar la democracia con la regla de la mayoría.

La pertenencia a la Unión Europea debe incluirse en la Constitución y, a falta de inclusión expresa, debe considerarse incorporada como una mutación constitucional. Por qué no forma parte de la Constitución es fácil de explicar: la Unión Europea es una unión de Estados formada sobre la base de tratados internacionales, tratados que tienen un estatuto constitucional específico pero la Unión ha ido profundizándose y desarrollándose (“an ever closer union”) en sus cincuenta años de existencia, de modo que sus efectos hoy sobre los Estados miembro son de tal calibre (piénsese sólo en la supremacía del Derecho europeo) que debería ser impensable no someter la decisión de salir de la Unión Europea a un procedimiento semejante al de la reforma de los aspectos básicos de la Constitución. Por eso es tan insatisfactorio el argumento “Brexit es Brexit”. El cambio que supone salir de la Unión es tan fundamental y tan definitivo que es impensable que, situados en su posición de “constituyentes”, los británicos no hubieran pactado un procedimiento mucho más complejo y garantista que un referéndum como el celebrado el pasado mes de junio.

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho. Fleetwood Mac Songbird (Christine Mcvie)

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Prudencia, precaución y prevención

“La precaución se distingue de la prevención a través de la falta de identificación de los riesgos. La prevención se asocia con la protección contra riesgos identificados, mientras que el concepto de precaución se pregunta acerca de las posibles acciones a emprender respecto de cuestiones aún desconocidas…

El principio de precaución lleva a no retrasar la adopción de medidas efectivas y proporcionadas, para evitar daños irreversibles a un coste aceptable.

La prudencia es la conducta adecuada respecto de riesgos probados, incluyendo aquellos cuya existencia se conoce o se ha demostrado empíricamente de forma suficiente como para estimar cuán frecuentemente ocurren. Si podemos calcular las probabilidades de que algo ocurra, el riesgo se hace asegurable. Así, podemos adoptar medidas en relación con conductas como el consumo de alcohol o jugar a la ruleta rusa.

La prevención es adecuada respecto de riesgos probados, e incluye aquellos cuya existencia está probada, se han demostrado empíricamente, pero no podemos calcular la frecuencia con que ocurren. Por ejemplo, el riesgo de un accidente nuclear. La incertidumbre no afecta al riesgo, sino a la probabilidad de su verificación, de que se produzca el siniestro. Si no podemos calcular la probabilidad de que el siniestro ocurra, el riesgo no es asegurable por la industria de seguros convencional.

La precaución es la conducta adecuada frente a los riesgos cuya amplitud ni probabilidad de que ocurran se puede calcular con certeza... Un ejemplo que ha sido muy discutido es el de los organismos modificados genéticamente, otro, el de los riesgos asociados con las nanotecnologías. La atención se centra entonces en la anticipación y la previsión: el principio de precaución implica anticipar los riesgos, con la dimensión de incertidumbre que le acompaña

Y cuando la precaución es un principio jurídico, se puede caer en un exceso muy conocido para los fans de la ciencia ficción. "Queda Vd. arrestado por el futuro asesinato de Sarah, Marks y de Donald Doobin que iba a tener lugar hoy", es lo que decía el policía John Anderton al potencial asesino en la película Minority Report, inspirada en una novela de Philip K. Dick en 1956. ¿Se puede detener a alguien de manera preventiva, o peor, prudente, en nombre del principio de precaución?

Es en este sentido, en el que Cicerón habla de las conjeturas cuando utiliza la palabra probabilia. La idea de que algo sea “probable” contiene un aspecto importante que es psicológico, un juicio ético (aprobable, que se aprueba) y un juicio acerca de la verdad (lo que se prueba). Como dijo Gaston Bachelard, “Incorporamos el concepto de probabilidad y favorecemos una confusión entre el campo de lo psicológico y el campo de lo real”

Arthur Charpentier, Les dérives du principe de précaution

Más lecturas vía @cyberlibris

Ni el control del contenido ni el control de transparencia material se aplican a las cláusulas predispuestas en contratos con empresarios

Jaén, Castillo de Santa Catalina, Foto de Manuel Ortega Aparicio

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2017 resume las reglas aplicables a los contratos de adhesión en los que el adherente es un empresario. Estas son las siguientes

Primera. No hay control del contenido de las cláusulas predispuestas – condiciones generales – en los contratos en los que el adherente es un empresario

Se remite a la sentencia de pleno de la misma sala de 3 de junio de 2016. Aunque no estamos de acuerdo con el vocabulario (“abuso de una posición dominante”), el fondo de la argumentación es correcto. El legislador español tomó la decisión de no someter a control del contenido las condiciones generales en la contratación entre empresarios y lo hizo conscientemente (en Alemania, cuya legislación era el modelo de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1998, hay control del contenido de las condiciones generales empleadas en relaciones entre empresarios).

Por tanto, y de acuerdo con la LCGC, las condiciones generales, en contratos entre empresarios, se someten a las reglas generales del Código civil y de Comercio y al cumplimiento de los requisitos de incorporación de los artículos 5 y 7 LCGC que, básicamente, exigen que se “dé noticia” de la existencia y contenido de las cláusulas al adherente. Si las cláusulas son oscuras, se interpretarán contra proferentem y si son ilegibles o incomprensibles absolutamente, habrá que entender que no cumplen los requisitos de incorporación.

Segunda. El control de transparencia material (cualificado dice el Supremo) se aplica exclusivamente a las cláusulas que definen el objeto principal del contrato cuando el adherente es un consumidor.

Las razones son las mismas: la Directiva 13/93 (que incluye este control de transparencia cualificado o material en su art. 4.2) se aplica exclusivamente a adherentes – consumidores. En este punto, el ponente explica – remitiéndose a sentencias anteriores del TS - claramente el sentido del control de transparencia material:

tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen una alteración inopinada del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación

Pero, si esto es así, el Supremo tiene que revocar la sentencia de 9 de mayo de 2013 porque en ella dijo que podía declarar la intransparencia material o cualificada de una cláusula – suelo sin tener en cuenta las circunstancias del caso concreto, esto es, sin tener en cuenta qué representación del contenido del contrato pudo hacerse el consumidor “en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación” del préstamo hipotecario en el que se incluyó la cláusula (compárese con la STS 24 de abril de 2015). De manera que, aunque no ha sido revocada expresamente (lo tendrá que hacer por efecto de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2016), lo ha sido de hecho si leemos las sentencias del Supremo que se han dictado sobre este particular en los últimos cuatro años y que la que ahora comentamos reseña exhaustivamente.

Añade el Supremo – también correctamente – que el control de transparencia material o cualificada es más exigente que un vicio del consentimiento, esto es, que los requisitos para apreciar la falta de transparencia son menos exigentes que los que la doctrina establece para apreciar la existencia de error vicio por parte del consumidor. Esta apreciación es también correcta porque es la utilización de cláusulas predispuestas l que eleva la carga de transparencia y los deberes de información por parte del predisponente en relación con el consumidor, deberes que no están presupuestos en la regulación legal de los vicios del consentimiento, donde el principio caveat emptor y de autoprotección de los contratantes en igualdad de condiciones es central para explicar la regulación legal.

Y concluye:

En el caso que nos ocupa, y siendo evidente que la cláusula supera el control de incorporación, en cuanto a su comprensibilidad gramatical, la sentencia recurrida no considera probado que hubiera un déficit de información, ni que la prestataria diera su consentimiento de manera viciada. Por lo que no puede anularse la condición general controvertida por vicio del consentimiento. Como consecuencia de lo expuesto, el recurso de casación debe ser desestimado.

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