lunes, 26 de enero de 2009

NO PAGAR DERECHOS DE AUTOR NO CONSTITUYE INFRACCIÓN DE NORMAS A EFECTOS DEL ARTÍCULO 15 LCD


HP demandó a LEXMARK (otro fabricante de impresoras) por competencia desleal consistente en infracción de normas (art. 15 LCD) alegando que no había pagado la remuneración por copia privada lo que, dado el carácter significativo de este canon que están obligados a pagar todos los fabricantes de impresoras, le habría proporcionado una ventaja competitiva en el mercado. El demandante alegó ambos apartados del art. 15 (infracción de normas reguladoras de la competencia y prevalimiento de una ventaja competitiva obtenida mediante la infracción de una norma). En cuanto al apartado primero, el prevalimiento se habría consumado al ofrecer Lexmark precios significativamente más bajos por sus impresoras que los que hubiera podido ofrecer si hubiera incluido el canon por copia privada en su cálculo.

La Audiencia Provincial de Madrid en una notable sentencia de 17 de julio de 2008 rechaza que haya existido "infracción de norma" a efectos del art. 15 LCD por dos razones. En primer lugar, porque el hecho de que Lexmark no hubiera pagado "todavía" el canon porque no hubiera alcanzado un acuerdo con la entidad que gestionaba los derechos no implica que exista una infracción del art. 25 LPI que establece la obligatoriedad del pago del canon por copia privada por parte de Lexmark. Solo cuando dicho impago es definitivo por alguna razón (la sentencia realiza una ilustrativa comparación con el impago de impuestos y recuerda que Lexmark y la entidad de gestión estaban negociando) podría entenderse obtenida la ventaja competitiva. En segundo lugar, porque el precepto que se dice infringido ni regula la competencia - art. 15.2 LCD - ni establece una obligación de derecho público que se imponga a los competidores. Por el contrario, atribuye un derecho subjetivo a los autores en forma de remuneración. De manera que la par conditio concurrentium no se ve afectada relevantemente por el respeto o no de dicho derecho. Si un empresario vende más barato porque no paga a sus acreedores, será cuestión de éstos tolerarlo o perseguir judicialmente a su deudor, pero los competidores no pueden pretender que "pague sus deudas" por la misma razón que no pueden pretender que los acreedores le demanden para conseguir el cobro de sus créditos. Solo el titular del derecho puede reaccionar "O, lo que es igual, la infracción inconsentida del derecho subjetivo no altera la "par conditio concurrentium" en mayor medida en que lo alteraría la infracción consentida... ".


viernes, 23 de enero de 2009

¿NULIDAD DE LOS PACTOS DE NO COMPETENCIA POSTCONTRACTUAL INCLUIDOS EN UNA SOCIEDAD CIVIL?

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de junio de 2008 ha declarado que una cláusula contenida en los estatutos sociales de una "sociedad civil particular" dedicada a la prestación de servicios de auditoría y consultoría que rezaba como sigue
"todos "los socios partícipes se obligan a que si alguno de ellos es separado de la sociedad o se separa voluntariamente, no podrá dedicarse al mismo objeto ni a la misma actividad de la sociedad ni de los clientes de ésta durante el término de dos años, y no podrán, en ningún caso, realizar servicios para clientes que sean de la sociedad civil particular, ni para clientes de los clientesde la S.C.P., sin previo consentimiento de la Junta". A renglón seguido dispone que "en contraprestación, la SCP se obliga a indemnizar a los socios que se separen con la cantidad equivalente a quince días de salario por año trabajado con un máximo de tres mensualidades. Para calcular el importe de un día de salario, se sumarán todas las cantidades facturadas por el socio a la sociedad durante los dos últimos años naturales, y se dividirá por el número de días que ha ostentado la condición de socio durante el periodo computado".
es nula por suponer una restricción desproporcionada e injustificada del derecho a trabajar y de la competencia.
Discutible. 1º si la cláusula se aplicaba solo a casos de separación o exclusión, como parece, los socios pueden evitar su aplicación disolviendo la sociedad unilateralmente, ya que se trata de una sociedad civil y no se dice que fuera contraída por tiempo determinado (art. 1705 CC), en cuyo caso, la cláusula no sería aplicable. Si se había celebrado por tiempo determinado, la cuestión sería que los socios no habrían podido separarse ni disolver la sociedad antes del término pactado. Por tanto, la cláusula no limitaba desproporcionadamente el derecho a trabajar.
2º el legislador ha considerado válido el pacto de no competencia postcontractual por dos años que se incluya en un contrato de agencia, para negar cuya validez podrían alegarse los mismos argumentos que en el caso.

lunes, 12 de enero de 2009

EL TRIBUNAL SUPREMO QUIERE SABER SI EL LEGISLADOR NACIONAL PUEDE ORDENAR QUE LOS JUECES CONTROLEN LOS PRECIOS Y LAS PRESTACIONES

El Tribunal Supremo ha preguntado al Tribunal de Justicia, en el marco de un procedimiento en el que el demandante es Ausbanc y la demandada la Caja de Ahorros de Madrid y como cuestión prejudicial, que se pronuncie sobre lo siguiente:
¿El artículo 8 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe ser entendido en el sentido de que un Estado miembro puede establecer, en su legislación y en beneficio de los consumidores, un control del carácter abusivo de aquellas cláusulas cuyo control excluye el artículo 4.2 de la misma Directiva?
En consecuencia, ¿el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, puesto en relación con el artículo 8 de la misma, impide a un Estado miembro establecer en su ordenamiento, y en beneficio de los consumidores, un control del carácter abusivo de las cláusulas que se refieran a "la definición del objeto principal del contrato" o "a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarle como contrapartida", aunque estén redactadas de manera clara y comprensible?
¿Sería compatible con los artículos 2, 3.1.g) y 4.1 del Tratado Constitutivo una interpretación de los artículos 8 y 4.2 de la antes citada Directiva que permita a un Estado miembro un control judicial del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por los consumidores y redactadas de manera clara y comprensible, que definan el objeto principal del contrato o la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida?
La verdad, no entendemos el sentido del planteamiento de la cuestión prejudicial. Aunque hubiera de interpretarse la Ley de Defensa de los consumidores y Usuarios en tal sentido, sería, no ya contraria al Derecho comunitario, sino derechamente inconstitucional.
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miércoles, 7 de enero de 2009

ESPAÑA CONDENADA POR INCUMPLIR LA 2ª DIRECTIVA DE SOCIEDADES

El TJCE ha publicado su sentencia de 18 de diciembre de 2008 por la que se declara que la legislación española infringe la 2ª Directiva de sociedades en cuanto que el art. 158 LSA atribuye derecho de suscripción preferente en los aumentos de capital no solo a los antiguos accionistas sino también a los titulares de obligaciones convertibles - la Directiva obliga a reconocer este derechos solo a los antiguos accionistas - y en cuanto que el art. 293 LSA solo se remite al art. 158 y no al art. 159 LSA y en esa medida la Ley española parece no permitir que se suprima por la Junta de accionistas el derecho de suscripción preferente, no solo para los accionistas sino también para los titulares de obligaciones convertibles.

Por el contrario, el TJCE considera que el art. 159 LSA no infringe la Directiva porque permita a la Junta acordar la emisión de las nuevas acciones - en un aumento de capital en el que se suprima el derecho de suscripción preferente - a cualquier precio.

El TJCE sigue en todos los puntos la opinión de la Abogado General.

En otra entrada habíamos explicado que la demanda de la Comisión no debía prosperar, en lo que al art. 159 LSA se refiere que - dice el TJCE - refuerza la protección de los antiguos accionistas en comparación con la que establece el art. 29.4 de la Directiva que solo exige que los administradores elaboren un informe justificando la supresión del derecho y el precio de emisión de las nuevas acciones "y no fija límite mínimo al respecto". Añade que el art. 159 LSA no es contrario al principio de igualdad de trato de los accionistas (art. 42 Directiva) en cuanto permitiría emitir acciones a un precio inferior a su valor real porque no está probado que la posición de los antiguos accionistas y los suscriptores de la emisión sea idéntica y, sobre todo, porque tal interpretación es contradictoria con el hecho de que el art 29.4 exija que el informe de los administradores justifique el precio de emisión de las nuevas acciones. Si las nuevas acciones han de emitirse a un precio igual a su valor real, no sería posible justificar ningún otro precio y, por tanto, el informe carecería de sentido: "exigir que el precio de emisión de las nuevas acciones no sea inferior a su valor de mercado tendría como consecuencia que, aun cuando ese precio estuviera justificado en el informe de los administradores, la junta general no podría aplicarlo sin infringir el principio de igualdad de trato del artículo 42 de la Segunda Directiva"

En lo relativo al derecho de suscripción preferente de los obligacionistas, la argumentación del tribunal es formal:
- la 2ª Directiva no prevé que los accionistas deban "compartir" el derecho de suscripción preferente con ningun otro grupo de titulares de valores emitidos por la sociedad y, por lo tanto, la legislación nacional no puede atribuir el derecho en pie de igualdad con los accionistas a otros grupos.
- Y como el 293 no se remite al 159 sino solo al 158, hay incumplimiento de la Directiva porque no basta para cumplir con la Directiva con que la interpretación constante y general de una norma coincida con la Directiva "A este respecto, procede recordar que, según jurisprudencia reiterada, la necesidad de garantizar la plena aplicación del Derecho comunitario no sólo obliga a los Estados miembros a modificar sus legislaciones de manera que sean conformes con el Derecho comunitario, sino que también exige que lo hagan mediante la adopción de disposiciones jurídicas que puedan crear una situación suficientemente precisa, clara y transparente para permitir a los particulares conocer todos sus derechos e invocarlos ante los órganos jurisdiccionales nacionales (sentencia de 18 de enero de 2001, Comisión/Italia, C‑162/99, Rec. p. I‑541, apartado 22 y jurisprudencia citada)".

martes, 6 de enero de 2009

¿LA SOCIETAS EUROPEAE DESPEGA?

Se acaba de publicar en ssrn un interesante artículo de Eidenmüller/Engert/Hornuf ("Incorporating Under European Law: The Societas Europaea as a Vehicle for Legal Arbitrage") en el que se concluye que la SE no se utiliza principalmente como un instrumento por las empresas europeas para hacer arbitraje (elegir las normas más favorables) entre los distintos derechos europeos sino, básicamente, por las empresas alemanas para huir de la cogestión obligatoria en Alemania:

" The most striking finding clearly is that the SE has become a vehicle to reduce the effects of mandatory co-determination on the board level or to avoid such co-determination altogether"-

Pero todo el mundo esperaba que eso ocurriera. Lo sorprendente hubiera sido que hubiéramos asistido a una carrera entre las multinacionales por adoptar esta forma societaria.

Los autores se muestran optimistas respecto a la futura utilización de esta figura societaria. Este optimismo puede ponerse en duda ya que no hay razones para pensar que el ritmo de constitución de nuevas SE se mantenga en el futuro (unas 200 hasta junio de 2008., de ellas, la mayor parte en Alemania y la República Checa) Por el contrario, es razonable pensar que haya un uso mayor de una figura nada más ponerse en vigor (si la figura respondía a alguna demanda insatisfecha del mercado) y es razonable pensar, igualmente, que las "competidoras" de la SE (fusión transfronteriza, sociedades anónimas nacionales más flexibles, sociedad privada europea) se hagan "más fuertes" en comparación con la SE por lo que cabría vaticinar una languideciente decadencia de la figura.

CITA DE STEVEN WEINBERG

"Religion is an insult to human dignity. With or without it, you'd have good people doing good things and evil people doing bad things, but for good people to do bad things, it takes religion." Steven Weinberg

lunes, 5 de enero de 2009

COLEGIO CON FORMA DE SOCIEDAD ANONIMA. DERECHOS DE LOS ACCIONISTAS Y FIN NO LUCRATIVO

La STS 29-XI-2007 decidió el recurso de casación contra la SAP Barcelona (Sección 15) de 11 junio 2000 (Aranzadi Civil 2000\2498). Desde el punto de vista del análisis de los problemas societarios, la sentencia de instancia tiene mayor interés que la que resuelve el recurso de casación. La transcribimos a continuación

... Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ramón Ferrándiz Gabriel, Presidente del Tribunal. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO La demandante, titular de dos acciones representativas del capital de Colegio OAK House, SA, que se había constituido, en mil novecientos sesenta y ocho, por un grupo de padres interesados en la educación de sus hijos, para dedicarse a la docencia, se muestra en la demanda disconforme con la cesión gratuita, sometida a las formalidades de la donación, del terreno y edificaciones que forman la finca registral número ... (Registro de la Propiedad número ocho de Barcelona, libro 497 de Sarriá), principal activo patrimonial de la sociedad, a Fundación Privada OAK House School, adscrita al cumplimiento de los fines de la misma. La disconformidad de la actora se extiende a las consecuencias de ese acto de dotación: esto es, las subsiguientes disolución y liquidación de la sociedad demandada. De ahí que impugne los diversos acuerdos sociales por medio de los cuales la mayoría, sin su voluntad, avanzó en ese iter, por entender que, con ello, había resultado burlado su derecho a la obtención de la cuota de liquidación de la sociedad anónima. Invoca en apoyo de su pretensión los artículos 3, 33, 39 y 162.2 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 (RCL 1951, 811, 945 y NDL 28531) (aplicable por la fecha de uno de los acuerdos), 3, 47, 48.2.a, 272.d y 277 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, RDLeg 1564/1989, de 22 de diciembre (RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) (aplicable a los demás acuerdos), 116 del Código de Comercio, 634 del Código Civil y 340 de la Compilación de Cataluña (RCL 1984, 2994 y ApNDL 2001; LCAT 1984, 1888)....
SEGUNDO Uno de los derechos que configuran la condición de accionista es el de participar en el reparto del patrimonio resultante de la liquidación. Así ha sido reconocido en la legislación vigente -artículo 48.2.(a) del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas-, al igual que lo había hecho la norma anterior -artículo 39.1 de la Ley de 17 de julio de 1951-. Se trata de un derecho mínimo e inderogable, cuanto menos (a los efectos del proceso basta con esta afirmación) por medio de acuerdo de la junta general sin o contra la voluntad de su titular -al respecto, STS de 1 de marzo de 1983 (RJ 1983, 1413)-. De esa calificación ha de partir todo razonamiento sobre la cuestión litigiosa. TERCERO Ante la previsión de que sea privado el socio del mencionado derecho, sin su voluntad (al respecto RDGRN de 21 de noviembre de 1989 [RJ 1989, 7937]), tanto en la ejecución de las operaciones de liquidación, como con anterioridad a la disolución y mediante enajenaciones globales que provoquen la misma consecuencia, la Jurisprudencia ha reaccionado. Así, para exigir el cumplimiento de las exigencias legales señaladas a aquella fase de liquidación, con limitación de las facultades atribuidas a los liquidadores -STS de 5 de mayo de 1965 (RJ 1965, 2500)- e, incluso, de las de la propia junta de accionistas -SSTS de 1 de marzo de 1983 y 31 de mayo de 1985 (RJ 1985, 2836), segunda Sentencia-. También, para declarar la invalidez de la cesión global de los activos de la sociedad en favor de otra -STS de 19 de febrero de 1991 (RJ 1991, 1512)-. CUARTO Este tipo de actuación social ha de ser examinada con importantes matizaciones, pero es claro, cuanto menos, que la enajenación gratuita de todos (aunque el término no se utilice en sentido absoluto) los activos patrimoniales de la sociedad, sin cumplir las exigencias legales establecidas para el proceso de liquidación (si se produce en esa fase) o (si tiene lugar antes de ella) con el efecto de lograr el mismo resultado por medio de la «circunventio» que caracteriza al fraude -artículo 6.4 del Código Civil-, se muestra contraria a los preceptos que regulan el derecho del socio a participar en el patrimonio resultante de la liquidación, antes mencionados. Si se trata de un acuerdo de junta de accionistas, será contrario a la Ley y, por ende, nulo en el sentido que señala el artículo 115 del vigente Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. QUINTO No se opone a esa calificación de nulidad el que, en la citada Sentencia de 19 de febrero de 1991, el Tribunal Supremo hubiera tratado como lesivo para los intereses de la sociedad y, por ende, como anulable, un acuerdo similar a los impugnados en la demanda rectora de este proceso. No hay que olvidar, al respecto, que la congruencia impide a todos los órganos judiciales variar la «causa petendi» o fundamento histórico de la pretensión deducida y que, en consecuencia, la declaración de la concurrencia del supuesto de anulabilidad de un acuerdo no permite afirmar, en tanto no haya sido planteada y resuelta la alternativa (como no consta se hiciera en aquella Sentencia), que, de haberse invocado el supuesto de la nulidad absoluta del mismo (esto es, los hechos que permitirían afirmarla), no sería ésta la calificación procedente. En último caso, no es correcto extraer una doctrina tal de una sola Sentencia. SEXTO En conclusión, los acuerdos por los que la mayoría de socios, sin la voluntad de la demandante, decidieron dotar a la fundación con los activos patrimoniales básicos de la sociedad y provocar con ello la disolución de ésta, por la causa cuarta del artículo 260 del Texto refundido, en cuanto dieron lugar a que la actora se viera privada de toda posibilidad de participar en el patrimonio resultante de la liquidación, sin que conste su voluntad de renunciar a tal derecho, deben ser considerados, a todos los efectos (en particular, a los relativos a la caducidad de la acción y la legitimación activa: artículos 116 y 117 del texto refundido de la Ley), acuerdos nulos. La nulidad de los acuerdos de disolución y de aprobación de la liquidación es un reflejo del fenómeno de repercusión, esto es, de la nulidad del antes examinado, que constituyó el precedente o causa de los demás. SEPTIMO La demandada opuso en su escrito de contestación a la demanda la caducidad de las acciones ejercitadas por la demandante, en relación con los acuerdos adoptados en las juntas de mil novecientos ochenta y nueve y mil novecientos noventa y cinco. Esta cuestión constituye el aspecto más debatido del litigio. Como se dijo al principio, las juntas en que se adoptaron los acuerdos impugnados se celebraron, una, durante la vigencia de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, y, las otras dos, bajo la del Texto refundido de 1989. Ello, en principio, permitiría considerar planteada una cuestión de derecho transitorio, la cual debería ser decidida con la aplicación, a los acuerdos adoptados en la primera junta, de los preceptos de la Ley derogada -al respecto STS de 9 de octubre de 1993 (RJ 1993, 8175)-, si bien, en cuanto a la caducidad de la acción, debería tenerse en cuenta lo que establece, con alcance general, la disposición transitoria cuarta del Código Civil. OCTAVO Es lo cierto, sin embargo, que la caducidad tan sólo debe ser examinada respecto de los acuerdos adoptados en la junta de dos de febrero de mil novecientos noventa y cinco. En efecto, fue en ella en la que (a) por segunda y definitiva vez la mayoría decidió donar la finca registral número ... a Fundación Privada OAK House School, lo que significó reproducir (por las razones de orden fiscal que se indicaron en el propio acto) el acuerdo de igual contenido que habían adoptado el veinte de junio de mil novecientos ochenta y nueve y, en definitiva, derogarlo y sustituirlo por el nuevo. Prueba de ello es que fue éste, el más moderno, el acuerdo que la sociedad ejecutó al pactar, como donante, con la fundación donataria, la transmisión gratuita de la finca, con la formalidad y efectos que señala el artículo 633, en relación con el 1462.2, del Código Civil: documentos, folios números 88 a 95. Y fue también en la junta de dos de febrero de mil novecientos noventa y cinco (b) en la que la mayoría decidió disolver la sociedad, como consecuencia de haber provocado aquella disposición la concurrencia de la causa cuarta del artículo 260 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. NOVENO La caducidad tiene su razón de ser en la conveniencia de que determinadas situaciones jurídicas no estén permanentemente sometidas a la posibilidad de revisión, de forma que, aunque pudieran concurrir razones para permitir ésta, el facultado para hacerlo debe accionar en el tiempo marcado por la Ley, pues, en otro caso, pierde la facultad, con independencia de cuáles hubieran sido sus posibilidades de conocimiento concretas, en la mayoría de los casos dependientes de su mayor o menor diligencia. El artículo 116 del repetido Texto refundido, excluye la caducidad respecto de la acción de impugnación de los acuerdos contrarios al orden público. Y, apartándose de las reglas generales de nuestro sistema (o utilizando una terminología inadecuada), somete la acción de impugnación de los acuerdos nulos (no contrarios al orden público) al plazo de caducidad de un año. A su vez, distingue dos días iniciales del cómputo de ese plazo de caducidad: el de la fecha de adopción del acuerdo y el de la publicación del mismo en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. El segundo es aplicable a los acuerdos inscribibles y el primero a los demás. DECIMO Son inscribibles, obligatoriamente como regla, los actos determinados en la Ley y el Reglamento de Registro Mercantil (RD 1784/1996, de 19 de julio [RCL 1996, 2112]) -artículos 16 y 19.2 del Código de Comercio y 2 a y 4 del Reglamento citado-. Sólo esos actos son adecuados para provocar los asientos que se practican en el Registro -artículo 33 del Reglamento-, previa calificación -artículos 18.2 del Código de Comercio y 6, 58 a 65 del Reglamento- y es a ellos a los que se vinculan los efectos de la publicidad, en la doble vertiente material y formal -artículos 20, 21, 23 del Código de Comercio, 7, 8, 9, 12, 77 a 80 del Reglamento-. Los acuerdos de las sociedades anónimas susceptibles de ser inscritos aparecen mencionados en los artículos 22.2 del Código de Comercio y 94 del Reglamento y, entre ellos, no se encuentra el de aportación del patrimonio fundacional por cesión gratuita, a que se refiere el artículo 3.1 de la Llei 1/1982, de 3 de marzo (RCL 1982, 825 y LCAT 1982, 162), de fundaciones privadas (acuerdo cuarto de la junta de mil novecientos noventa y cinco), pero sí el de disolución, conforme a los artículos citados del Código de Comercio y del Reglamento (acuerdo quinto de la misma junta). UNDECIMO En aplicación de esa doctrina ha de llegarse a la conclusión de que, al interponer doña Margarita P. B. la demanda (el veinticinco de abril de mil novecientos noventa y seis: folio número 1), luego admitida a trámite (con efectos retroactivos), no había vencido el plazo anual de caducidad que, para los acuerdos nulos, establece el artículo 116.1 del Texto refundido, respecto a la acción de impugnación del de disolución de Colegio OAK House, SA, en cuanto publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil el diecinueve de julio de mil novecientos noventa y cinco -folio número 101-, pero sí respecto a la dirigida contra el acuerdo de aportación del patrimonio fundacional, adoptado en febrero del año anterior. Lo que procede examinar ahora es si la acción últimamente mencionada está sujeta a caducidad o no. Con otras palabras, si la aportación de los esenciales activos de la sociedad a la fundación, sin la voluntad de la socia demandante es o no contraria al orden público. DUODECIMO El concepto de orden público, en cuanto cláusula general o válvula del ordenamiento, está precisado de una adecuada integración, que no puede efectuarse sin tener en cuenta la función que está llamado a cumplir en cada caso. Aunque el orden público no se agote en el ámbito del derecho positivo, al cumplir una función dinámica, como instrumento de operatividad de valores y aunque no sea conveniente una atomización del concepto en consideración a las distintas funciones que la norma le atribuye (límite a la aplicación de la costumbre, a la renuncia de los derechos y a la exclusión voluntaria de la Ley aplicable, a la aplicación de la Ley extranjera, a la adquisición de la nacionalidad española por residencia, a la constitución de las servidumbres voluntarias, a la autonomía de la voluntad -artículos 1.3, 6.2, 12.3, 21.2, 594, 1255 del Código Civil-, como motivo de anulación del laudo -artículo 45.5 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre (RCL 1988, 2430 y RCL 1989, 1783), de arbitraje-...), es lo cierto que, a los efectos del artículo 116 del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, se identifica con un conjunto de reglas cardinales a deducir de las normas de naturaleza imperativa o de «ius cogens», esenciales para el sistema. DECIMOTERCERO Las litigantes, en sus escritos de alegaciones, han afirmado y negado, respectivamente, la violación del orden público con los acuerdos impugnados. La demandante y ahora apelante ha hecho referencia a que los fines lucrativos son esenciales en las sociedades anónimas. También a que ése era el propósito final por el que ella y otros socios, que declararon como testigos -los señores B. Q., V. B., M. O.: folios números 318 a 322, 368 a 372, 446, 447, 488 a 491- adquirieron las acciones. La demandada, en sentido opuesto, destacó la admisibilidad de sociedad anónima no lucrativa. También las especiales circunstancias concurrentes en la fundación y vida de Colegio OAK House, SA (los accionistas fueron todos padres de niños en edad escolar que deseaban que éstos se formaran en el centro; los socios son titulares de una sola acción o, a lo más, de dos; no se ha seguido una política de reparto de beneficios...). DECIMOCUARTO El artículo 1665 del Código Civil, con referencia a la sociedad civil, exige en los socios el ánimo de partir entre sí las ganancias. El artículo 116 del Código de Comercio exige, para las compañías mercantiles, que los contratantes se obliguen a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener un lucro. Con esos precedentes, no es de extrañar que la Jurisprudencia -así, STS de 4 de abril de 1988 (RJ 1988, 2651)- haya negado la condición de sociedad, civil o mercantil, a realidades de base asociativa cuya finalidad sea ajena a cualquier propósito lucrativo. Por su parte, la DGRN, que había destacado -en la Resolución de 2 de febrero de 1966 (RJ 1966, 1398)- que, al ser el fin último de la sociedad la obtención de un lucro o ganancia, el objeto social no puede estar en contradicción con aquél admite más recientemente -en la Resolución de 22 de noviembre de 1991 (RJ 1991, 8637)-, sin apartarse de aquella línea y como una manifestación de la libertad de estipulación que el marco legal de la anónima posibilita, que la referida nota definidora se compatibilice relativamente con la posibilidad de que la sociedad contribuya gratuita y voluntariamente, como cualquier persona física, a la satisfacción de fines de interés general mediante aportaciones que, por su moderación y marginalidad, no comprometan la preponderancia de aquel sustancial objetivo lucrativo. Sin embargo, la admisión legal -artículo 3 del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas- de sociedades anónimas cualquiera que sea su objeto, ha llevado a algún sector de la doctrina a hablar de una neutralidad causal de las sociedades anónimas y a admitir que se dediquen a un fin no lucrativo. DECIMOQUINTO La cuestión planteada, sin embargo, no tiene, por su abstracción y generalidad, especial trascendencia en este caso, ya que los estatutos de Colegio OAK House, SA, norma negocial y constitucional de la misma, ninguna particularidad contienen que permita afirmar aquella especialidad causal alegada por la demandada. En concreto, según el artículo 2 de los estatutos, su objeto social está constituido por la instalación y funcionamiento de centros docentes y comprende, la dedicación a cualquier actividad de lícito comercio, así como las relacionadas con la gestión, administración y disposición inmobiliaria. Tampoco hay norma estatutaria que excluya o limite el derecho de los accionistas a participar en el patrimonio de liquidación, que es el que en la demanda se afirma violentado. Poco importa, por otro lado, que los demás socios hubieran actuado en sus relaciones con la sociedad sin ánimo de lucro, ya que los motivos individuales no transcienden a la causa negocial. La demandante, por disposición legal y sin restricción estatutaria (si la hubiera se trataría de determinar si era válida), es titular de un derecho patrimonial del que fue privado sin su voluntad y ello significó, como antes se dijo -y señala la STS 1 de marzo de 1983- una infracción de la norma (al margen de la consideración personal que su comportamiento merezca a los socios que no comparten su actitud). DECIMOSEXTO Expuesto lo anterior, ha de concluirse afirmando que privar a un socio de un derecho económico del que es titular, porque se lo concede, como se ha dicho, la Ley reguladora del tipo de sociedad de que se trata, sin que haya prestado su voluntad a ello, por no haber votado a favor del acuerdo ni aceptado regla estatutaria alguna en tal sentido, constituye además de una infracción legal, violación patente del orden público, en cuanto acto contrario a las máximas que vinculan la disposición «inter vivos» de los derechos a la celebración de negocios o actos jurídicos voluntarios por persona legitimada para disponer o, cuanto menos, a la concurrencia de determinadas justas causas -artículos 349 del Código Civil y 33.3 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875), respecto del derecho de propiedad. Ello se traduce en que deba negarse la caducidad de la acción examinada y, en consecuencia, estimarse la demanda...
FALLAMOS A Estimamos el recurso de apelación interpuesto, por doña Margarita P. B., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Veintitrés de Barcelona, en el proceso de que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes, de modo que la dejamos sin efecto y, en su lugar, con estimación de la demanda interpuesta por la recurrente contra Colegio OAK House, SA, declaramos la nulidad de los acuerdos cuarto y quinto de la junta general de accionistas de la demandada celebrada el dos de febrero de mil novecientos noventa y cinco (de los cuales el primero mencionado sustituyó a los tercero y cuarto adoptados en la junta de veinte de junio de mil novecientos ochenta y nueve), así como la de los acuerdos primero y tercero de la junta celebrada el veinticinco de marzo de mil novecientos noventa y seis. Debe cumplirse lo que, en relación con el Registro Mercantil, manda el artículo 122 del RDLeg 1564/1989, de 22 de diciembre (RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206)...

viernes, 2 de enero de 2009

RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES POR LAS DEUDAS SOCIALES: SUPUESTO DE HECHO - CAUSA DE DISOLUCIÓN - Y PRESCRIPCIÓN

  • En la STS 27 de noviembre de 2008 se dicen dos cosas de interés La primera es que, en los casos en los que un administrador dimite pero su dimisión no accede inmediatamente al registro, el administrador que ha dimitido no habrá "actuado" a partir de su dimisión, lo que será relevante para determinar si hay responsabilidad pero, el plazo de prescripción (que el Supremo insiste que, también para la responsabilidad externa de los administradores es el del art. 949 C de c de 4 años) se computa a partir, no de la fecha de dimisión, sino de la fecha en que la dimisión accedió al registro. La segunda es que la responsabilidad por las deudas sociales por no disolver la sociedad (art. 104 LSRL: en el caso, por inactividad durante más de tres años) solo surge para aquellos administradores que lo fueran en el momento en el que se cumplió el supuesto de hecho de la norma, o sea, que si la sociedad devino inactiva, por ejemplo, el 1 de marzo de 1992, no incurrirían en responsabilidad los administradores que hubieran dimitido antes del 1 de marzo de 1995.
  • En la STS de 20 de noviembre de 2008 se rechaza la responsabilidad de los administradores respecto del pago de unas letras de cambio emitidas a cargo de la sociedad porque, aunque de las cuentas se deducía que la sociedad estaba incursa en causa de disolución, los administradores adoptaron las medidas razonables para sacar a la sociedad de tal situación.
Los pasos relevantes de las sentencias son los siguientes
STS 27-XI-2008
"... distinto es el efecto que debe atribuirse a la falta de inscripción en el Registro Mercantil del cese del administrador de cara a efectuar el cómputo del plazo de prescripción de la acción tendente a exigir su responsabilidad. Como enseñan las citadas Sentencias de 26 de junio de 2006 y de 3 de julio de 2008 , debe entenderse que, si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento".
"tal y como se precisa en las Sentencias de 26 de junio de 2006 y de 3 de julio de 2008 , la falta de inscripción en el Registro Mercantil del cese del administrador no comporta por sí misma la ampliación del lapso temporal en el que deben de estar comprendidas las acciones u omisiones
determinantes de responsabilidad, pues la imposibilidad de oponer a terceros de buena fe los actos no inscritos en el Registro Mercantil (artículo 21.2 del Código de Comercio , en relación con el artículo 22.2 del mismo cuerpo legal) no excusan de la concurrencia de los requisitos exigibles en cada caso para apreciar la responsabilidad establecida por la ley. Únicamente cabe admitir que la falta de diligencia que comporta la falta de inscripción puede, en algunos casos, especialmente en supuesto de ejercicio de la acción individual del artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas, constituir uno de los elementos que se tengan en cuenta para apreciar la posible responsabilidad, en la medida en que la falta de inscripción pueda haber condicionado la conducta de los acreedores o terceros fundada en la confianza en quienes creían ser los administradores y ya habían cesado. La inscripción en el Registro Mercantil del ese del administrador carece de carácter constitutivo, de manera que ha de estarse al cese efectivo en orden a fijar la responsabilidad del administrador, lo que, en otras palabras, significa que sólo cabe extender la responsabilidad a los actos que tengan lugar hasta ese momento en que cesó válidamente, no pudiendo los terceros de buena fe ampararse en la falta de inscripción para demandar responsabilidades derivadas de actos ocurridos después del cese y antes de su plasmación registral".

"Y es que, atendida la única causa de disolución de la sociedad que se ha tenido por probada -la falta de ejercicio de la actividad que constituya el objeto social durante tres años consecutivos, en los términos establecidos en el artículo 104.1 d) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada -, así como la fecha en que se sitúa el origen de dicho suceso -el fin del año 1995-, y vista la fecha en que se produce el cese de los administradores -29 de marzo de 1995-, se ha de convenir que, habiendo cesado con anterioridad a que se produjese el hecho causante de la disolución de la sociedad, del que deriva la obligación de promover dicha disolución o instarla judicialmente, no cabe atribuirles el incumplimiento de deber legal alguno, ni, en consecuencia, imputarles objetivamente la responsabilidad por las deudas de la sociedad surgidas como consecuencia del incumplimiento contractual"
STS 20-XI-2008

los administradores no permanecieron impasibles, sino que, en vista de tal situación, los demandados optaron por reflotar o mejorar la situación económica de la entidad, adoptando a tal fin una serie de medidas (aumento de capital, contención del gasto, venta de inmovilizado financiero...), reputadas por el perito como lógicas y razonables, que objetivamente produjeron un "aumento de liquidez", y con ello, impidieron una cesación de pagos generalizada, siendo claramente significativo de que las medidas dotaron de viabilidad a la entidad... (como prueba) el que ésta continuara haciendo pagos por importe similar al de las letras impagadas hasta bien entrado el año 1993, y... en consecuencia, su conducta les exonera de responsabilidad aún cuando no hayan sido atendidas a su vencimiento las letras de cambio que documentaban el crédito de la sociedad recurrente, toda vez que no existe prueba de que no remediaran la situación patrimonial que obligaba a instar la disolución de modo que la situación persistiera a fecha en que vencían las cambiales (finales de septiembre, octubre y noviembre de 1992), momento en que los administradores demandados habían cesado y eran otros los gestores".

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