miércoles, 1 de agosto de 2012

La distinción entre infracciones por el objeto y por sus efectos en el art. 101 TFUE y algunos ejemplos de la práctica de la CNC

En este trabajo (HANS ZENGER/MIKE WALKER, THEORIES OF HARM IN EUROPEAN COMPETITION LAW: A PROGRESS REPORT) se encuentra una clara explicación de por qué podría tener sentido una distinción entre acuerdos restrictivos “por el objeto” y acuerdos que tienen o pueden tener “efectos” restrictivos.
En nuestra concepción, la prohibición per se debe limitarse a los cárteles, esto es, a los acuerdos secretos de reparto de mercados o fijación de precios. Trasladado a la nomenclatura del art. 101 TFUE, los cárteles son las restricciones por el objeto y todos los demás acuerdos entre empresas que no merezcan la calificación de cárteles en este sentido estricto, han de ser prohibidos o no en función de que, al igual que sucede con las fusiones o con las conductas unilaterales (art. 102 TFUE) de una empresa con posición de dominio, pueda demostrarse por la autoridad que la conducta es dañina para la competencia. Para comprenderlo basta tener en cuenta que ambas prohibiciones no son sino dos caras de la misma moneda: el control del poder de mercado. Los cartelistas carecen de poder de mercado individualmente considerados y, por esa razón, el cártel es imprescindible para lograr el efecto anticompetitivo ya que solo gracias al acuerdo pueden empresas independientes lograr rentas monopolísticas en forma de mayores precios. En el caso de las empresas monopolísticas, no necesitan del acuerdo con otras empresas para obtener dichas rentas. Por eso se castiga su conducta individual.
En nuestra concepción, igualmente, el art. 101.3 TFUE debe interpretarse muy estrictamente y aplicarse exclusivamente para salvar la validez de aquellos cárteles en los que – excepcionalmente – existan razones de eficiencia que los justifiquen. De esta forma, el análisis de la antijuricidad de las restricciones distintas de los cárteles ha de hacerse ya en el art. 101.1 TFUE y el art. 101.3 TFUE reservarse exclusivamente para “sacar” de la prohibición del párrafo primero a los cárteles “benignos”. Por ejemplo, un cártel de reparto de mercados puede garantizar el abastecimiento a la población porque genere los incentivos adecuados en la empresa de cada zona para atender a todos los clientes potenciales en lugar de limitarse a los más rentables, lo que haría si está en competencia con proveedores de otras zonas geográficas. Pero hay muchos otros. Luego examinaremos el de la fijación de las comisiones por la utilización de tarjetas de crédito (two sided markets). En general, son “cárteles benignos” todos los que tienen como objetivo crear un mercado o un producto nuevo para lo que los participantes han de tener que ponerse de acuerdo. Es cierto que estos cárteles benignos afectan, muy a menudo, a las “condiciones comerciales” (y los acuerdos sobre condiciones comerciales no se califican como cárteles en la Disposición Adicional 4ª LDC): acuerdos de estandarización o acuerdos entre los participantes en una competición deportiva para establecer las reglas del juego, de ascensos y descensos o el calendario y el horario de juego de los partidos.
Y, en nuestra concepción, igualmente, está justificada la doctrina jurisprudencial según la cual, en relación con las restricciones por el objeto no es necesario probar efecto alguno para sancionarlas. Es tan simple como que el cártel es el instrumento del que se valen varias empresas para obtener poder de mercado. Por tanto, se puede presumir que, si no fuera por el acuerdo, las empresas no podrían obtener el resultado perseguido de aumentar el precio o repartirse los clientes. Una vez comprobado que se han puesto de acuerdo, no es necesario probar que, gracias al acuerdo, las empresas han conseguido el resultado perseguido. Si no fuera plausible, no habrían llegado al acuerdo en primer lugar.
Naturalmente, la razonabilidad de esta interpretación del art. 101 TFUE (y su coherencia valorativa) desaparece o, al menos, se ve muy cercenada cuando se califican como restricciones por el objeto otras que no son cárteles horizontales de reparto de precios o de mercados (que es la definición de cártel que da, por lo demás, la Disposición Adicional 4ª de nuestra Ley de Defensa de la Competencia).
Los autores hacen referencia, naturalmente, a la constante persecución por la Comisión y los tribunales europeos de las prácticas de las empresas para evitar el “comercio paralelo” de sus productos prohibiendo a sus distribuidores vender sus productos fuera de la zona (país) asignada en el contrato de distribución. Ya nos hemos ocupado muchas veces de esta cuestión y hemos explicado que (i) el Derecho de la Competencia no es una herramienta adecuada para resolver los problemas de fragmentación del mercado europeo (las empresas tratan de impedir que un distribuidor español revenda en Gran Bretaña los productos distribuidos precisamente porque, para maximizar sus ventas, venden a distintos precios en España y en Gran Bretaña en función de la disponibilidad a pagar por parte de los consumidores españoles y británicos). Y (ii) es un artificio afirmar que el acuerdo entre el fabricante y el distribuidor por el cual el primero prohíbe al segundo vender fuera de su territorio es un “acuerdo”. Prueba de ello son las enormes dificultades que ha tenido la jurisprudencia europea para determinar cuándo existe un acuerdo y cuándo no (recuérdense los casos Volkswagen, o Bayer/Adalat). O la arbitraria jurisprudencia norteamericana reflejada en el caso Colgate donde se consideraba ilícito acordar el PVP con el distribuidor pero se consideraba lícito que un fabricante estableciera, como política propia, la de no vender a aquellos distribuidores que hicieran descuentos significativos en relación con las tarifas del fabricante.
Debería ser evidente que, cuando el artículo 101 se refiere a “acuerdos, prácticas concertadas” se está refiriendo exclusivamente a acuerdos entre competidores, esto es, a conductas semejantes en el mercado que resultan de la coordinación y, por definición, empresas situadas en distintos niveles de la cadena no pueden actuar de la misma forma en el mercado porque “hacen cosas distintas” en éste (uno fabrica y otro distribuye). Los autores explican bien que estos “acuerdos verticales” no son acuerdos, sino conductas unilaterales de una empresa y, por tanto, su análisis debe realizarse bajo el art. 102 TFUE
In the case of market sharing, different producers agree to restrict exports of their respective products into each other’s territories. This has a similar effect on prices as a price-fixing cartel, given that it creates market power and restricts competition between producers. In the case of restrictions of parallel trade, however, a single producer restricts imports of its own product from one territory to another. Neither the object, nor the effect, of such conduct is to create market power or to harm competition. Instead, these restrictions allow firms to price discriminate across geographic regions.
La incoherencia de la doctrina europea – y, agravada, de la CNC – se demuestra cuando se examinan los casos de abuso de posición dominante. Por ejemplo, en el caso Telefonica, las conductas de esta empresa (margin squeeze) eran conductas que se desarrollaban a través de contratos (entre Telefonica y sus competidores a los que cobraba un precio muy alto – en el entender de la Comisión Europea -  por darles acceso a su red para ofertar acceso a internet y entre Telefonica y sus clientes a los que vendía el acceso a internet a un precio “demasiado” bajo como para que pudiera ser replicado por sus competidores sin sufrir pérdidas. ¿Por qué la Comisión Europea no analizó la conducta de Telefonica bajo el artículo 101 TFUE?
Cuando la empresa que realiza estas conductas unilaterales (porque articulan la política empresarial) carece de posición de dominio, las autoridades de competencia todavía pueden recurrir (indebidamente a nuestro juicio) al art. 101 TFUE si quieren sancionarlas. Por ejemplo, en un reciente caso español, la CNC no consideró que El Corte Inglés tuviera posición de dominio en ninguno de los mercados afectados, pero consideró que los acuerdos que esta empresa había firmado con las cadenas televisivas por los que éstas le cedían – todas ellas – la totalidad del espacio disponible para televenta a El Corte Inglés eran restrictivos de la competencia. En realidad, un análisis correcto debió considerar que El Corte Inglés estaba en condiciones de excluir a sus competidores en el mercado de la televenta mediante el acaparamiento del insumo necesario, esto es, espacios televisivos aptos para tal actividad. Carece de sentido examinar si los acuerdos con las cadenas televisivas contenían restricciones – exclusivas – a la competencia. Porque el daño competitivo no se encuentra en cada uno de los contratos individuales (una exclusiva es, normalmente, eficiente) sino en el hecho de que un mismo operador en el mercado descendente acapare un insumo esencial para el desarrollo de la actividad en dicho mercado descendente. Que utilice una cláusula contractual que incluye en todos los contratos que celebra o utilice cualquier otro mecanismo para producir el efecto excluyente debería ser irrelevante.
En el caso del fútbol, de nuevo, la CNC ha vuelto a utilizar el art. 101 TFUE porque no pudo considerar que, individualmente, los clubes de fútbol tuvieran posición de dominio y, en consecuencia, estuvieran en condiciones de abusar de la misma. En lugar de examinar si el adquirente de la mayoría o la totalidad de los derechos de los clubes (en el mercado ascendente) había abusado de su posición de dominio en el mercado descendente de la explotación televisiva de tales derechos, consideró que los acuerdos individuales entre los clubes y la empresa adquirente de los mismos eran restrictivos de la competencia. Lo cual, se habrá de conceder, es poco razonable si pensamos en el contrato entre el Polideportivo Ejido y Mediapro. Pero sobre todo, obliga a la CNC a otra pirueta argumentativa: ¿por qué un contrato de cesión de derechos de una empresa a otra es restrictivo de la competencia? La CNC tuvo que inventarse una “exclusiva” en la cesión porque se cedían todos los derechos del club, de manera que, la única forma de evitar que se considerasen restrictivos de la competencia, pasaría porque los clubes cedieran, uno a uno, losa derechos sobre cada uno de los partidos que jugaran. Todo ello, al margen de que la duración máxima permitida por la CNC – ilegalmente v., art. 21 LComunicación Audiovisual- es seguramente demasiado corta si se tienen en cuenta los costes de comercialización de esos derechos (llegar a acuerdos de explotación entre todos los adquirentes de derechos, “empaquetarlos” y celebrar acuerdos con terceros para la retransmisión nacional e internacional de los mismos).
Es cierto que el análisis es más complejo y podría hacerse en los mismos términos que en el caso de El Corte Inglés. Pero hay un aspecto fundamental en el caso del fútbol que no estaba presente en el caso de la televenta: las enormes eficiencias derivadas de la posibilidad de explotar conjuntamente todos los derechos de todos los clubes en los mercados de televisión. Precisamente, por esa razón, lo que las autoridades de competencia debían haber hecho es imponer condiciones a la explotación de los derechos (o sea, analizar los acuerdos para la explotación conjunta de los derechos en el marco del art. 101.3 TFUE), no a los contratos de adquisición de los mismos en el mercado aguas arriba. Para comprobarlo, basta con imaginar que alguno de los clubes explotara directamente (es decir, no los vendiera mediante contrato) sus derechos en el mercado descendente. La CNC no tendría ningún contrato que calificar como restrictivo de la competencia por su duración. Los efectos de esta incorrecta aplicación de las prohibiciones generales (prohibición de cárteles y prohibición de abuso de poder de mercado) son muy graves.
Al ampliar el ámbito de aplicación de la prohibición de cárteles a cualquier acuerdo de “objeto” o “efecto” restrictivo se acumulan los “falsos positivos”, esto es, se prohíben prácticas comerciales que son eficientes. Se desestimula la innovación contractual (fuente de grandes ganancias para los consumidores) y el Derecho de la Competencia pierde legitimidad y coherencia en el marco de la “Constitución económica”. No hay forma de encajarlo sin fricciones en el ejercicio por los particulares de sus derechos fundamentales de contenido económico. Los cárteles son acuerdos colusorios, esto es, en perjuicio de terceros y su prohibición no requiere ninguna reformulación del derecho a la libertad contractual. El abuso de posición dominante constituye ejercicio abusivo de un derecho, el derecho a la libertad de empresa, y su prohibición tampoco requiere de ninguna revisión de la dogmática de dicho derecho fundamental. Basta con aplicar los límites generales al ejercicio de los derechos. Todo ello sin apelar a que se trata de Derecho administrativo sancionador y que la legitimidad de imponer sanciones por conductas que no dañan al bien jurídico que se pretende proteger es seguramente nula. Estos autores explican estos efectos negativos diciendo que, actuando de este modo, las autoridades de competencia se “ahorran” tener que justificar dónde está el daño al bienestar social en estas conductas (theory of harm). Y formulan como sigue nuestra consideración de que el art. 101.3 TFUE debe aplicarse exclusivamente a los cárteles
Most non-cartel restrictions by object create efficiencies almost by construction. For instance, restrictions of parallel trade generally result in lower prices in markets with weaker demand and increased incentives to invest. Likewise, interchange fees generally lead to lower cardholder fees for final consumers and higher investment incentives for issuing banks. Finally, resale price maintenance intensifies non-price competition by increasing the promotional incentives of distributors. While, in theory, the Commission must weigh such efficiencies against possible restrictive effects even in the case of restrictions by object, this tends to be a rather hypothetical consolation for defendants whose conduct has been classified as restrictive by object. After all, there is an inherent difficulty in balancing concrete efficiencies against abstract harm if that harm is not even theoretically spelled out by the authority. The tendency in object cases is therefore to ignore and brush aside efficiencies to avoid having to substantiate competitive harm for the balancing test. In some instances, the Commission does spell out a plausible theory of harm in non-cartel object cases and engages in a competitive analysis. For instance, in the case of MIFs, the Commission has regularly considered the pro-competitive effects of these fees. However, for many other commercial practices (notably RPM and restrictions of parallel trade) the case law contains little evidence of a serious substantive analysis.
Los autores analizan los casos de las importaciones paralelas y del PVP y, menos al uso, los de fijación de las comisiones en el marco de los acuerdos para el pago con tarjetas de crédito o débito. Este caso es muy interesante desde la perspectiva aquí utilizada. Porque es un tipo de acuerdo que cabe calificar como cártel en sentido estricto (fijación de precios de común acuerdo entre competidores) pero es uno de esos casos en los que está justificada la aplicación excepcional del art. 101.3 TFUE y considerarlo como un cártel benigno para los consumidores.
Como es sabido, los bancos emisores y los bancos de los establecimientos que aceptan las tarjetas como medio de pago acuerdan qué parte de la comisión que pagan directamente los comerciantes e indirectamente los titulares de las tarjetas ha de ir a remunerar al banco emisor de la tarjeta y qué parte al banco del comerciante. El flujo va, según estos acuerdos, de los comerciantes a sus bancos y de éstos a los bancos emisores que, de este modo, pueden no cargar ninguna comisión a sus clientes por ser titulares y utilizar estas tarjetas. En los casos Visa y Mastercard, la Comisión Europea consideró que los bancos distorsionaban el mercado al fijar comisiones a los comerciantes “demasiado altas” que se correspondían con comisiones elevadas que cobraban los bancos emisores.
Estos autores señalan que estas “cooperativas” de bancos tienen incentivos para fijar los precios de forma que se maximicen los beneficios de todo el sistema. En todos los mercados que tienen dos caras, la asignación de los costes a una u otra de las partes (comerciantes o titulares de las tarjetas en este caso pero chicos y chicas en el caso del precio de las entradas de una discoteca donde las chicas entran gratis y los chicos pagan una cantidad que cubre los “costes” de las chicas) se realiza con el objetivo – eficiente – de maximizar los ingresos del sistema. En el caso de las tarjetas, de maximizar su utilización como medio de pago. En el caso de las discotecas, de maximizar los ingresos (porque los chicos van a las discotecas en las que hay chicas).
Las conductas ilícitas – dicen los autores – se encuentran cuando los que soportan los costes del sistema (los comerciantes que aceptan las tarjetas como medio de pago en sus establecimientos) son empresas “sometidas” en el sentido de que no tienen como alternativa la de inducir a sus clientes a que utilicen otros medios de pago. Para lo cual, basta con prohibir las cláusulas que prohíben a los comerciantes hacer descuentos por pago en efectivo (y, ni eso para tarjetas que solo se faciliten a titulares de alto poder adquisitivo, porque, en tal caso, el comerciante ha de “pagar” por la labor de atracción de un grupo de clientes que el emisor de la tarjeta ha realizado), por ejemplo, o que impiden utilizar mecanismos alternativos de pago (pago con móvil, con tarjeta de débito o mediante cheque).
Pero es fundamental preservar la libertad del “sistema” para asignar los costes a aquellos que tienen mayor predisposición a pagar que, en el caso de las tarjetas son, claramente, los comerciantes y en el caso de las discotecas, al menos hasta ahora, los chicos.
The reason for this is the existence of network externalities in two-sided markets. Consumers generally only take their own costs and benefits into account when they decide which payment instrument to use, but do not consider the costs and benefits of the parties with whom they interact. Interchange fees allow the internalisation of such usage externalities by promoting, on the issuing side, the use of efficient payment means (primarily through lower cardholder fees and issuer investments in improved payment technology).
En fin, los autores analizan, desde la misma perspectiva, los casos más criticables en los que se han considerado como abusos de posición dominante prácticas comerciales de empresas realizadas con la finalidad de fidelizar a sus clientes e inducirles a incrementar sus pedidos. El razonamiento es el mismo: si el Derecho de la Competencia ha de encajar razonablemente en un ordenamiento fundado en la libertad económica, sus contornos han de precisarse y limitarse el ámbito de la prohibición a los casos “negros” en los que los consumidores salen perjudicados con un amplio nivel de seguridad. Porque las autoridades de competencia toman sus decisiones con muy poca información acerca de los mercados y de su evolución.

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