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viernes, 23 de septiembre de 2016

Las normas legales aplicables a la sociedad limitada son dispositivas

Gale_Henry


Foto: Wikipedia

Las cláusulas estatutarias de una sociedad limitada que prevean el sistema de representación proporcional o el de cooptación para cobertura de puestos en el consejo de administración son válidas a pesar de lo dispuesto en el art. 214 LSC. El art. 199 RRM es nulo

Creí que había comentado esta sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2009 en el blog con anterioridad, pero no la he encontrado (cosas de llevar siete años con el blog). La sentencia es “famosa” porque es la segunda que declaró inoponibles a la sociedad los pactos parasociales aunque estuvieran firmados por todos los socios, doctrina ésta que, quizá, haya que considerar superada por sentencias posteriores del Tribunal Supremo. Pero la sentencia dice cosas mucho más acertadas sobre el carácter de las normas aplicables a las sociedades limitadas que la DGRN debería tener en cuenta cuando resuelve los recursos contra calificaciones de los registradores mercantiles.

En concreto, el Supremo se refiere a una cláusula estatutaria ¡inscrita! que atribuía a los socios minoritarios un derecho de representación proporcional en una sociedad limitada. Como es sabido, este derecho sólo se reconoce legalmente a los accionistas de una sociedad anónima y el artículo 191 del Reglamento del Registro Mercantil (siempre a favor de restringir la autonomía privada) dice que
No se admitirá el nombramiento por cooptación, ni por el sistema de representación proporcional.


Pues bien, el Supremo casa la sentencia de instancia con la siguiente argumentación:
CUARTO. La decisión del Juzgado de Primera Instancia de declarar nulo el artículo 19 de los estatutos sociales y, por repercusión, válido el acuerdo de nombramiento del consejero por la mayoría - adoptado conforme a él -, se basó - con la aceptación de la Audiencia Provincial - en el artículo 58.1 de la Ley 2/1.995 - que atribuye a la junta general, en exclusiva, " la competencia para el nombramiento de los administradores " (ahora art. 214 LSC) -; en la ausencia en dicha Ley de una norma similar a la del artículo 137 del Real Decreto Legislativo 1.564/1.989 , para las sociedades anónimas - silencio explicado en la exposición de motivo con las palabras " con todo, no se ha considerado conveniente reconocer a la minoría el derecho de representación proporcional en el órgano de administración colegiado, evitando así que el eventual conflicto entre socios o grupos de socios alcance a un órgano en el que, por estrictas razones de eficacia, es aconsejable cierto grado de homogeneidad " -; y, finalmente, en el tenor del artículo 191 del Reglamento del Registro Mercantil - Real Decreto 1.784/1.996, de 19 de julio -, según el cual " no se admitirá el nombramiento por cooptación ni por el sistema de representación proporcional ". 
Sin embargo, tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial no han explicado suficientemente el paso dado desde la voluntad del legislador de no reconocer a la minoría el derecho de representación proporcional - por parecerle conveniente para evitar que los eventuales conflictos entre los socios repercutan en el funcionamiento del órgano de administración - hasta la nulidad del precepto estatutario, en el que quedó reflejada la voluntad de todos los interesados en que la minoría tuviera alguna representación 6 en el consejo. No debe olvidarse que el artículo 12.3 de la Ley 2/1.995 exigía averiguar si la regla estatutaria declarada nula - con la consecuencia de considerar válido el acuerdo contrario a ella - se opone o no a las leyes o es contraria a los principios que inspiran la regulación de las sociedades de responsabilidad limitada. 
En todo caso, los argumentos en que se basa la decisión recurrida carecen de entidad para ser decisivos. 
El silencio de la Ley 2/1.995 - y la exclusiva referencia a las acciones contenida en el Real Decreto 823/1.991, de 17 de mayo - no tiene el significado de una prohibición aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada. 
El sistema proporcional en la designación de los miembros del órgano colegiado de administración no priva a la junta general de la competencia que el artículo 58.1 de la Ley 2/1.995 le atribuye para el nombramiento. Tampoco resulta contrario al principio de igualdad de los derechos vinculados a las participaciones - artículo 5.1 de la misma Ley -, dada la desigualdad de la que, de hecho, parten las minorías en la designación de los consejeros. La rotundidad del artículo 191 del Reglamento del Registro Mercantil no puede ser determinante dado el rango que la norma ocupa en nuestro ordenamiento, regido por el principio de jerarquía normativa - artículos 9, apartado 3, de la Constitución Española y 1, apartado 2, del Código Civil –. 
Además, dicha norma es interpretada por la Dirección General de los Registros y del Notariado como meramente excluyente de la aplicación supletoria del régimen de representación proporcional propio de las sociedades de responsabilidad anónimas - resoluciones de 17 de marzo de 1.995 y 11 de octubre de 2.008 –. 
De otro lado, ha de tenerse en cuenta que la regulación de este tipo de sociedad está inspirado en las ideas de flexibilidad - como se afirma en la exposición de motivos de la Ley 2/1.995 , " a fin de que la autonomía de la voluntad de los socios tenga la posibilidad de adecuar el régimen aplicable a sus específicas necesidades y conveniencias " - y de protección de la minoría, que - como se señala en la misma exposición de motivos - carece de la más eficaz medida de defensa, consistente en " la posibilidad de negociar libremente en el mercado el valor patrimonial en que se traduce la participación del socio ". 
Por lo demás, sería paradójico que el deseo del legislador de evitar " el eventual conflicto entre socios o grupos de socios alcance a un órgano en el que, por estrictas razones de eficacia, es aconsejable cierto grado de homogeneidad ", inspirase la declaración de nulidad de un precepto estatutario que los socios, puestos todos de acuerdo - fuera y dentro de los órganos sociales -, pactaron como la mejor solución para evitar los conflictos entre ellos. 
En conclusión, puesto que el precepto estatutario no contiene ninguna otra regla que se pueda considerar incompatible con la ley o los principios configuradores de la sociedad de responsabilidad limitada, procede la estimación del motivo,
Alguno dirá que la sentencia se refiere sólo al sistema de representación proporcional, de manera que el art. 199 RRM va a misa, en la interpretación que hace del art. 214 LSC, en lo que se refiere a la cooptación. Pero ese argumento no vale nada. Como se deduce de la simple lectura de la sentencia, el argumento del Tribunal Supremo es aplicable tanto a la representación proporcional como a la cooptación. En efecto, en ambos casos, no es la junta de socios la que designa a los administradores. En el caso del derecho de representación proporcional es la minoría (agrupada, en su caso) la que designa al administrador y, como establece el art. 243 LSC, no participa en la designación de los demás administradores, estos sí, nombrados por la Junta (“no intervendrán en la votación de los restantes componentes del consejo”). Es más, el argumento del Tribunal Supremo es que el tenor literal del art. 214 LSC no puede entenderse en el sentido de prohibir cláusulas estatutarias que se aparten de su tenor literal. Afirmar que el precepto es imperativo y constriñe la autonomía estatutaria es una petitio principii, ya que se da por supuesto – que el precepto es imperativo – lo que ha de ser demostrado – que el precepto es imperativo –. Y no hay razones buenas para considerar que el precepto es imperativo. El legislador, en relación con el derecho de representación proporcional indica que no cree que ¡sea bueno para los socios! que se reproduzcan en el consejo de administración las relaciones mayoría-minoría que pueda haber en la junta y que es bueno que el consejo de administración sea “homogéneo”. Pero tal afirmación del propio legislador indica, a las claras, que el legislador estaría dictando una norma paternalista si consideráramos que estamos ante una regla imperativa. Si me encargaran el guion de una película sobre el particular diría lo siguiente:
Muchas gracias legislador por su preocupación y entendemos perfectamente que, a falta de pacto, a los administradores los elija el “pleno” de la junta y que las vacantes en el consejo se cubran con suplentes. Pero, en un país en el que su Constitución dice en el artículo 10 que el libre desarrollo de la personalidad de los individuos constituye el fundamento del orden político y de la paz social, we know better y preferimos, para nuestra modesta sociedad limitada, cubrir las vacantes por cooptación y reconocer a los socios minoritarios un derecho de representación proporcional en el consejo. Ya somos mayorcitos para saber lo que nos conviene hacer y no queremos que ningún funcionario público nos tutele y tampoco una Dirección General del Ministerio de Justicia.
De modo que no cabe duda alguna de que nuestro Tribunal Supremo admitiría la validez de una cláusula estatutaria aprobada por unanimidad (creemos que también por mayoría, pero en fin) por la que se establezca, como sistema de cobertura de vacantes en el consejo de administración entre dos juntas el sistema de cooptación. Esperemos que la DGRN deje de obligar a los particulares a litigar para defender su derecho a pactar en los estatutos sociales lo que mejor convenga a sus intereses cuando no causan daño a nadie al hacerlo.

8 comentarios:

Anónimo dijo...

Fui el primer anónimo que escribió en el post de "¡Ay! El órgano de administración alternativo en la sociedad anónima".
Muchas gracias por esta entrada. Y gracias por ser también -de los pocos- al igual que yo que no prohíbe cosas que el legislador tampoco ha hecho (aunque seguramente quiso hacerlo y no lo hizo por la desastrosa técnica legislativa).
Un saludo.

Anónimo dijo...

Discrepo de la opinión de Jesús Alfaro.

En su comentario, Jesús Alfaro pretende aplicar la STS de 6 de marzo de 2009 dictada para un supuesto de representación proporcional en sociedades limitadas para un supuesto de cooptación en sociedades limitadas.

En primer lugar, manifiesta que en ambos casos al consejero no lo designa la Junta General. Esto es un error, pues basta leer el artículo 5 del RD 821/1991, 17 de mayo que desarrollaba el antiguo artículo 137 de la LSA para comprobar que en el sistema de nombramiento proporcional en nombramiento sí lo hace la Junta General. Por el contrario, en la cooptación la designación del consejero la hace el consejo.

En segundo lugar, la Dirección General de los Registros y del Notariado ya había admitido con mucha anterioridad en Resolución de 17 de marzo de 1995 la posibilidad de nombramiento por sistema proporcional en sociedades limitadas, posteriormente ratificada por resolución de 11 de octubre de 2008. La propia Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2009 expresamente recoge la doctrina de la Dirección General. Por lo tanto, el mérito hay que atribuirlo a la DG y no al TS, aunque su admisión jurisprudencial, evidentemente, es extraordinariamente importante.

La cooptación y el nombramiento proporcional se desenvuelven en diferentes planos.

La designación por el sistema proporcional, que compete a la Junta y no al Consejo, pretende tutelar a los socios minoritarios.

La cooptación, cuyos nombramientos competen al consejo y no a la junta, tratan de evitar la acefalia, pero ponen en grave peligro los intereses de los consejeros minoritarios, caso de quedar vacante uno de ellos. Para mitigar este riesgo debe ser ratificado por la primera junta.

Creo que Jesús se desenvuelve en el plano académico, lo que cree que debería ser, y no en el plano del Derecho positivo. ¿Que quizá debiera modificarse la LSC?. Es posible, no lo niego.

En conclusión, en tanto no exista una modificación legislativa o un claro pronunciamiento del TS yo me cuidaría mucho de realizar nombramientos por cooptación en SL. Por eso creo que los operadores jurídicos deben ser muy prudentes al respecto.

Por lo demás, decir que las normas de la SL son dispositivas no tiene ninguna base ¿Todas son dispositivas, Jesús? ¿Puedo constituir verbalmente una SL yo solito y goza de personalidad jurídica que puede operar en el tráfico jurídico y mercantil...?

Un saludo

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Soy vehemente y eso me lleva, frecuentemente a soltar exabruptos. Y su comentario me induce a soltar uno. Me abstendré. El nombramiento x representación proporcional se realiza EN LA JUNTA pero no por la junta, es decir, no por un acuerdo mayoritario. De manera que tanto la cooptación como dcho de representación proporcional son excepciones al nombramiento de los administradores POR ACUERDO DE LA JUNTA. Decir algo distinto es ilógico.
Su segundo argumento es absurdo. Yo me refiero a las relaciones internas. En ese ámbito, el Supremo - no yo - dice que hay que considerar dispositivas las normas legales aplicables a la sociedad limitada. Está el límite de los principios configuradores que, en el mejor de los casos, hay q entenderlo referido a lo que permite "identificar" a una sociedad como una sociedad limitada.
Lo que no le tolero de forma alguna es que diga que mis afirmaciones se mueven en el plano académico y no en el plano del Derecho positivo. Es al revés. Son sus afirmaciones las que se mueven en el plano de lo que unos mandarines del Derecho Privado - los registradores - consideran que dice el Derecho Privado.
Y, en fin, no soy yo. Es el Tribunal Supremo el que dice que las normas de la SL son dispositivas. Pero claro, la DGRN y los registradores know better!

Anónimo dijo...

Si Jesús, te doy la razón en que eres vehemente...

En ningún momento la STS de 6 de marzo de 2009 dice que todas las disposiciones de la sociedad Limitada son dispositivas, tal y como tu afirmas. Lo que afirma es que "...la regulación de este tipo de sociedad está inspirado en las ideas de flexibilidad...". Esto ya se decía en las Resoluciones de la DGRN de 17 de marzo de 1995 y 11 de octubre de 2008, antecedentes de la citada Sentencia del Tribunal Supremo.

Me ha hecho mucha gracia la distinción que haces entre acuerdo en la Junta y de la Junta...

Te recuerdo, que la sociedad limitada no aparece regulada en el Código de Comercio. Su introducción en España vino de la mano de notarios y de registradores mercantiles, y muy especialmente de Jerónimo González en la Dirección General de los Registros y del Notariado, gran conocedor del Derecho alemán, y su primera regulación se realizó en el Reglamento del Registro Mercantil de 1919, bajo las indicaciones de ese gran jurista.

Un saludo.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Cuando digas algo, te contestaré.

Anónimo dijo...

Hola Jesús.

Yo no necesito que me contestes, porque yo me sé muy bien la diferencia entre cooptación y nombramiento de consejero por representación proporcional.

Tan sólo he pretendido explicártelo, porque confundiste el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2009.

Un abrazo

Anónimo dijo...

Jerónimo López Lacoma

Un poquito de pereza me da entrar en este tema a fondo.
No obstante, dado que en la materia el mismo Jerónimo González se movía por "principios hipotecarios" (fue el que acuñó el término en el año 1931), sigamos guiándonos por principios, en general:
a).- Principio de flexibilidad en la normativa de sociedades limitadas. Este principio nos guía hacia una mayor admisión de la autonomía de la voluntad en esas sociedades.
b).- Principio de jerarquía normativa.- Este principio nos dice que un reglamento no puede prevalecer sobre una Ley (podría decirse que es una extensión del principio de legalidad).
c).- Principio de la aprobación de los acuerdos de la Junta por mayoría de la Junta. Este principio nos dice que cuando la Junta aprueba un acuerdo, tiene que ser aprobado por la mayoría de los que integran la Junta. Si lo aprueba una mayoría de socios minoritarios, no puede ser un acuerdo de la Junta en sentido estricto, porque se les ha quitado la oportunidad de votar a los demás socios integrantes de la Junta. El acuerdo se aprueba EN la Junta, pero no POR la Junta.
d).- Sentencia del Tribunal Supremo que declara que el artículo 214 es dispositivo.
Con los principios indicados y la sentencia del TS, se puede sostener que el artículo 214 es dispositivo, y que su carácter dispositivo permite, como ya reconoce el TS, reservar estatutariamente puestos a administradores que sean elegidos por una determinada minoría o proporción de socios.
Los socios que eligen a esos administradores ya no pueden votar a los demás administradores.
Luego esos administradores son elegidos en Junta, pero no por la Junta, sino por una parte de los socios.

El paso siguiente a mi entender es: si el 214 es de derecho dispositivo y no imperativo, y el TS así lo ha admitido para la elección proporcional de los administradores, que no los elige la Junta con su sistema de mayorías, sino los socios, una mayoría de un determinado número de ellos, una porción de los socios, a quienes se les ha reservado su elección, no se ve razón por la cual se deniegue la posibilidad de un derecho de cooptación en la elección de los administradores, igual que el que existe en las sociedades anónimas.

Es más, si el derecho de cooptación no repugna a una estructura más rígida en su desarrollo como es la sociedad anónima, con más razón no repugnará a una sociedad más flexible, como es la sociedad limitada, si el sistema está previsto en los Estatutos Sociales: ¿a quién daña?.

En cuanto a la afirmación de que "todas" las normas de la legislación societaria sean de derecho dispositivo, cabrá deducir de los comentarios que se trata de una reacción pendular a un principio inexistente que pretenda sostener que las disposiciones de las sociedades limitadas sean todas de derecho imperativo.

Me recuerda esta cuestión a un trabajo de De la Cámara en materia de Propiedad Horizontal: lo dispositivo y lo imperativo en la Propiedad Horizontal.

La Ley no dice expresamente qué normas son dispositivas y cuáles imperativas, pero un principio general de libertad y de autonomía de la voluntad y autorregulación de intereses, nos permitiría inclinarnos más a favor del carácter dispositivo de las normas de las sociedades limitadas, aunque habría que estudiarlo según el caso, pero en este, yo estaría a favor, ya que no se altera la naturaleza de este tipo de sociedades, y la institución está admitida para las sociedades anónimas.
El Reglamento del Registro Mercantil es una norma de rango inferior que no podría alterar el carácter dispositivo de la Ley.



JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Gracias Jerónimo, aunque no coincido contigo al 100 % (eso del registro de la propiedad no me gusta mucho porque tienen poco que ver el registro mercantil y el registro de la propiedad, el registro mercantil es el registro "civil" de personas jurídicas, esto es, un registro de PERSONAS mientras que el registro de la propiedad es un registro de BIENES y, por tanto de DERECHOS) tu planteamiento es mucho más conforme con el sistema, en general, que el de los que ven la LSC como una norma imperativa por defecto

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