Las normas legales aplicables a la sociedad limitada son dispositivas

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Las cláusulas estatutarias de una sociedad limitada que prevean el sistema de representación proporcional o el de cooptación para cobertura de puestos en el consejo de administración son válidas a pesar de lo dispuesto en el art. 214 LSC. El art. 199 RRM es nulo

Creí que había comentado esta sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2009 en el blog con anterioridad, pero no la he encontrado (cosas de llevar siete años con el blog). La sentencia es “famosa” porque es la segunda que declaró inoponibles a la sociedad los pactos parasociales aunque estuvieran firmados por todos los socios, doctrina ésta que, quizá, haya que considerar superada por sentencias posteriores del Tribunal Supremo. Pero la sentencia dice cosas mucho más acertadas sobre el carácter de las normas aplicables a las sociedades limitadas que la DGRN debería tener en cuenta cuando resuelve los recursos contra calificaciones de los registradores mercantiles.

En concreto, el Supremo se refiere a una cláusula estatutaria ¡inscrita! que atribuía a los socios minoritarios un derecho de representación proporcional en una sociedad limitada. Como es sabido, este derecho sólo se reconoce legalmente a los accionistas de una sociedad anónima y el artículo 191 del Reglamento del Registro Mercantil (siempre a favor de restringir la autonomía privada) dice que

No se admitirá el nombramiento por cooptación, ni por el sistema de representación proporcional.

Pues bien, el Supremo casa la sentencia de instancia con la siguiente argumentación:

CUARTO. La decisión del Juzgado de Primera Instancia de declarar nulo el artículo 19 de los estatutos sociales y, por repercusión, válido el acuerdo de nombramiento del consejero por la mayoría - adoptado conforme a él -, se basó - con la aceptación de la Audiencia Provincial - en el artículo 58.1 de la Ley 2/1.995 - que atribuye a la junta general, en exclusiva, " la competencia para el nombramiento de los administradores " (ahora art. 214 LSC) -; en la ausencia en dicha Ley de una norma similar a la del artículo 137 del Real Decreto Legislativo 1.564/1.989 , para las sociedades anónimas - silencio explicado en la exposición de motivo con las palabras " con todo, no se ha considerado conveniente reconocer a la minoría el derecho de representación proporcional en el órgano de administración colegiado, evitando así que el eventual conflicto entre socios o grupos de socios alcance a un órgano en el que, por estrictas razones de eficacia, es aconsejable cierto grado de homogeneidad " -; y, finalmente, en el tenor del artículo 191 del Reglamento del Registro Mercantil - Real Decreto 1.784/1.996, de 19 de julio -, según el cual " no se admitirá el nombramiento por cooptación ni por el sistema de representación proporcional ". 

Sin embargo, tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial no han explicado suficientemente el paso dado desde la voluntad del legislador de no reconocer a la minoría el derecho de representación proporcional - por parecerle conveniente para evitar que los eventuales conflictos entre los socios repercutan en el funcionamiento del órgano de administración - hasta la nulidad del precepto estatutario, en el que quedó reflejada la voluntad de todos los interesados en que la minoría tuviera alguna representación 6 en el consejo. No debe olvidarse que el artículo 12.3 de la Ley 2/1.995 exigía averiguar si la regla estatutaria declarada nula - con la consecuencia de considerar válido el acuerdo contrario a ella - se opone o no a las leyes o es contraria a los principios que inspiran la regulación de las sociedades de responsabilidad limitada. 

En todo caso, los argumentos en que se basa la decisión recurrida carecen de entidad para ser decisivos. 

El silencio de la Ley 2/1.995 - y la exclusiva referencia a las acciones contenida en el Real Decreto 823/1.991, de 17 de mayo - no tiene el significado de una prohibición aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada. 

El sistema proporcional en la designación de los miembros del órgano colegiado de administración no priva a la junta general de la competencia que el artículo 58.1 de la Ley 2/1.995 le atribuye para el nombramiento. Tampoco resulta contrario al principio de igualdad de los derechos vinculados a las participaciones - artículo 5.1 de la misma Ley -, dada la desigualdad de la que, de hecho, parten las minorías en la designación de los consejeros. La rotundidad del artículo 191 del Reglamento del Registro Mercantil no puede ser determinante dado el rango que la norma ocupa en nuestro ordenamiento, regido por el principio de jerarquía normativa - artículos 9, apartado 3, de la Constitución Española y 1, apartado 2, del Código Civil –. 

Además, dicha norma es interpretada por la Dirección General de los Registros y del Notariado como meramente excluyente de la aplicación supletoria del régimen de representación proporcional propio de las sociedades de responsabilidad anónimas - resoluciones de 17 de marzo de 1.995 y 11 de octubre de 2.008 –. 

De otro lado, ha de tenerse en cuenta que la regulación de este tipo de sociedad está inspirado en las ideas de flexibilidad - como se afirma en la exposición de motivos de la Ley 2/1.995 , " a fin de que la autonomía de la voluntad de los socios tenga la posibilidad de adecuar el régimen aplicable a sus específicas necesidades y conveniencias " - y de protección de la minoría, que - como se señala en la misma exposición de motivos - carece de la más eficaz medida de defensa, consistente en " la posibilidad de negociar libremente en el mercado el valor patrimonial en que se traduce la participación del socio ". 

Por lo demás, sería paradójico que el deseo del legislador de evitar " el eventual conflicto entre socios o grupos de socios alcance a un órgano en el que, por estrictas razones de eficacia, es aconsejable cierto grado de homogeneidad ", inspirase la declaración de nulidad de un precepto estatutario que los socios, puestos todos de acuerdo - fuera y dentro de los órganos sociales -, pactaron como la mejor solución para evitar los conflictos entre ellos. 

En conclusión, puesto que el precepto estatutario no contiene ninguna otra regla que se pueda considerar incompatible con la ley o los principios configuradores de la sociedad de responsabilidad limitada, procede la estimación del motivo,

Alguno dirá que la sentencia se refiere sólo al sistema de representación proporcional, de manera que el art. 199 RRM va a misa, en la interpretación que hace del art. 214 LSC, en lo que se refiere a la cooptación. Pero ese argumento no vale nada. Como se deduce de la simple lectura de la sentencia, el argumento del Tribunal Supremo es aplicable tanto a la representación proporcional como a la cooptación. En efecto, en ambos casos, no es la junta de socios la que designa a los administradores. En el caso del derecho de representación proporcional es la minoría (agrupada, en su caso) la que designa al administrador y, como establece el art. 243 LSC, no participa en la designación de los demás administradores, estos sí, nombrados por la Junta (“no intervendrán en la votación de los restantes componentes del consejo”). Es más, el argumento del Tribunal Supremo es que el tenor literal del art. 214 LSC no puede entenderse en el sentido de prohibir cláusulas estatutarias que se aparten de su tenor literal. Afirmar que el precepto es imperativo y constriñe la autonomía estatutaria es una petitio principii, ya que se da por supuesto – que el precepto es imperativo – lo que ha de ser demostrado – que el precepto es imperativo –. Y no hay razones buenas para considerar que el precepto es imperativo. El legislador, en relación con el derecho de representación proporcional indica que no cree que ¡sea bueno para los socios! que se reproduzcan en el consejo de administración las relaciones mayoría-minoría que pueda haber en la junta y que es bueno que el consejo de administración sea “homogéneo”. Pero tal afirmación del propio legislador indica, a las claras, que el legislador estaría dictando una norma paternalista si consideráramos que estamos ante una regla imperativa. Si me encargaran el guion de una película sobre el particular diría lo siguiente:

Muchas gracias legislador por su preocupación y entendemos perfectamente que, a falta de pacto, a los administradores los elija el “pleno” de la junta y que las vacantes en el consejo se cubran con suplentes. Pero, en un país en el que su Constitución dice en el artículo 10 que el libre desarrollo de la personalidad de los individuos constituye el fundamento del orden político y de la paz social, we know better y preferimos, para nuestra modesta sociedad limitada, cubrir las vacantes por cooptación y reconocer a los socios minoritarios un derecho de representación proporcional en el consejo. Ya somos mayorcitos para saber lo que nos conviene hacer y no queremos que ningún funcionario público nos tutele y tampoco una Dirección General del Ministerio de Justicia.

De modo que no cabe duda alguna de que nuestro Tribunal Supremo admitiría la validez de una cláusula estatutaria aprobada por unanimidad (creemos que también por mayoría, pero en fin) por la que se establezca, como sistema de cobertura de vacantes en el consejo de administración entre dos juntas el sistema de cooptación. Esperemos que la DGRN deje de obligar a los particulares a litigar para defender su derecho a pactar en los estatutos sociales lo que mejor convenga a sus intereses cuando no causan daño a nadie al hacerlo.