La Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 13 de octubre de 2010 se ocupa de la impugnación de un aumento de capital con exclusión del derecho de asunción preferente y mediante compensación de créditos
En el caso que enjuiciamos el sistema de aumento de capital social al que ha acudido la sociedad es de aportaciones no dinerarias, entre las que sin duda se encuentra la modalidad de aportación de créditos contra la sociedad. Es igualmente cierto que, en estos supuestos, no se exige, como hemos adelantado, un informe de experto independiente designado por el Registrador Mercantil, …Ahora bien, el hecho de que se hubiera acudido a este procedimiento de incremento de capital social supone indiscutiblemente, aunque no aparezca expresamente contemplado en el art. 75 , que nos encontramos ante un supuesto de exclusión del derecho de preferencia, pues es obvio que sólo podrán participar en el aumento de capital social, con exclusión de los otros socios, aquéllos que sean titulares de las prestaciones no dinerarias, con cuya base se va a proceder al incremento del capital social, únicos que van a recibir, por lo tanto, las participaciones sociales susceptibles además de alterar, de forma sustancial, la participación de los socios en el capital social, con los derechos que ello implica en la formación de la voluntad de la persona jurídica. Esto plantea la problemática de que se utilice dicha vía con una finalidad torticera de alcanzar el control societario, privando a los otros socios del derecho de preferencia para atribuir las nuevas participaciones a personas determinadas…el Tribunal ha procedido a examinar la documentación y nota en falta, compartiendo el criterio de la sentencia apelada, el informe de los administradores, determinando el valor real de las participaciones de la sociedad y justificando detalladamente la propuesta y la contraprestación a satisfacer por las nuevas participaciones,… no se justifica o explica el valor real de las mismas, sin que a tal efecto sea bastante la simple afirmación de la administradora única y titular de los créditos a compensar, de que "cada acción se corresponde con el valor real de las participaciones"… Dª Inocencia pasaría a ostentar del 27,6% del capital social el 97,83% y los impugnantes titulares cada uno de ellos del 9% de las participaciones sociales ( 27% en total ), el 0,27% cada uno.
De acuerdo con la regulación vigente en la Ley de Sociedades de Capital, el art. 308, que “el interés social así lo exija” es un requisito de validez del acuerdo de supresión del derecho de suscripción preferente también para la sociedad limitada.
Si se considera que el aumento por compensación de créditos es un aumento no dinerario, no habría derecho de suscripción preferente, según la nueva redacción del art. 304 LSC y, en consecuencia, no podría hablarse de exclusión. De ahí que sea preferible calificarlo como aumento contra aportaciones dinerarias como hace parte de la doctrina. Pero, en general, una vez producida la modificación de la norma, habrá que considerar aplicable, para enjuiciar estos aumentos de capital sin derecho de suscripción preferente porque se trate de aportaciones no dinerarias, el principio de igualdad de trato en cuanto resulta evidente que ampliar capital contra aportaciones no dinerarias pero que son fungibles – que pueden ser aportadas por cualquier socio como es el caso de fondos cuando se trata de compensar créditos – no permitiendo participar en el aumento a algunos de los socios constituye un trato desigual no justificado.
Una vez más, los jueces evitan la consumación de un claro abuso de la mayoría acogiéndose, de preferencia, al cumplimiento de reglas formales/procedimentales. En este caso, que no constaba el informe de los administradores determinando el valor real de las participaciones (art. 308.2 a LSC).
7 comentarios:
Efectivamente, en el caso enjuiciado, y observando la dilución que se producía, el abuso era evidente. Pero de la lectura de la sentencia, se deducen otras cuestiones muy interesantes: en primer lugar, la "excesiva dependencia financiera" que tienen la SRL de sus socios, y falta de medios jurídicos (y ello sin perjuicio de la coyuntura financiera actual) para su financiación, que terminan en la mayoría de ocasiones en conflicto. En segundo lugar, los aumentos por compensación de créditos en las SRL, en los que no nace el derecho de preferencia (artículo 304 TRLSC) pueden ser un coladero de abusos por parte de los socios "financiadores" de las sociedades para expulsar a los minoritarios. Incluso aplicando el principio de igualdad de trato, no todos los socios siempre pueden aportar fondos (además, la única obligación que tienen es aportar en el momento constitutivo). En tercer lugar, en el caso enjuiciado, se observa como la socia que pretende compensar ostentaba un 27 % de un capital fundacional de 3.000 € y, a su vez, era acreedora financiera de casi 100.000 €, Esto nos vuelve a llevar al tema de la infracapitalización ...
saludos
El tema que trata tiene, en mi opinión, mucho interés. La verdad es que eliminado el derecho de preferencia en los aumentos de capital con aportaciones distintas de las dinerarias, la aplicación del principio de igualdad de trato es uno de los escasos medios de protección de los socios, al menos en aquellos aumentos en los que los destinatarios de las acciones o participaciones sean una parte de los socios. Me pregunto si una modificación del régimen del derecho de preferencia como la derivada de la Ley 3/2009, de MESM, extendida luego a las sociedades de responsabilidad limitada por el vigente TRLSC, no debería haberse hecho de otra forma, o al menos haber sido objeto de mayor reflexión. Sobre todo si se tiene en cuenta que, de un lado, la Ley 3/2009 -según su propia EM- sólo prentendía adaptar nuestra legislación al Derecho comunitario -que no impedía ni impide el reconocimiento de derechos de preferencia a los socios en los aumentos no dinerarios-; y de otro lado, que el Gobierno sólo estaba autorizado -según la DF 7ª de la LMESM- para aclarar, regulalizar y armonizar las leyes de sociedades vigentes, pero no para modificar sustancialmente la regulación, como efectivamente ha hecho mediante el TRLSC, al extender el régimen de la anónima a la sociedad limitada y consiguientemente eliminar el derecho de preferencia también en los aumentos no dinerarios de las sociedades limitadas.
Un saludo y felicidades por su blog.
Pero ¿no es más fácil evitar las consecuencias de este acuerdo abusivo aplicando las normas generales sobre immpugnación de acuerdos lesivos del interés social (más aún cuando se beneficia a uno o varios socios)? Es decir, art. 204 LSC.
Gracias por los comentarios. ¡qué nivel! Teneis razón. Creo que no pensaron bien la reforma. Y tiene razón Settembrini respecto a que estos acuerdos son abusivos. el principio de igualdad de trato es, en general, suficiente porque es raro que en una sociedad cerrada se excluya el dsp para darle las nuevas participaciones a un tercero extraño. El problema con el abuso es que ya sabéis que hay una jurisprudencia restrictiva respecto a los acuerdos que perjudican a la minoría pero no perjudican a la sociedad (el dinero entra igual, sea quien sea el que lo ponga).
Gracias de nuevo por los comentarios
Pero, si el aumento de capital contra aportaciones no dinerarias no supone un derecho de suscripción preferente, el juez no debería exigir el informe de administradores porque no hay acuerdo de exclusión. Si no hay derecho, no puede haber acuerdo de exclusión, y si no hay acuerdo de exclusión, no puede invalidar el acuerdo por esa falta procedimental.
Buenas tardes:
Una cuestión que planteo, que a lo mejor a mi me parece obvia, pero que quisiera compartir con vosotros. Entiendo que en caso de reducción de capital social a cero y simultáneo aumento de capital por aportaciones no dinerarias, SI que se ha de respetar el derecho de preferencia del socio de acuerdo con lo previsto en el artículo 343.2 de la Ley de Sociedades de Capital. De lo contrario, el "squeeze out" podría estar a la orden del día y encima bendecido legalmente. Yo creo que en estos casos en que el socio no es que se vea diluido si no directamente expulsado de la sociedad sí que debe tener derecho a mantener su porcentaje de participación en el capital social de la sociedad aunque para ello deba hacerlo mediante aportaciones dinerarias. ¿Cómo lo véis? Gracias!
¿cual es la delimitación del derecho preferente de suscripción? gracias
Publicar un comentario