Las conductas prohibidas eran decisiones y recomendaciones de una Asociación empresarial dirigidas a uniformar la conducta de los socios, básicamente, unificar los precios que cobraban los asociados a los clientes por “extras” y el sistema de facturación.
En casos de colusión no hace falta definir con mucho detalle el mercado relevante
El órgano de instrucción sí ha hecho una definición adecuada del mercado relevante, sin que su carácter descriptivo pueda conducir a afirmar, como se hace, que no existe o que no es exhaustivo. Un análisis descriptivo del mercado es adecuado para valorar un comportamiento (y sus efectos) en sede de la prohibición de colusión, porque, a diferencia de la prohibición de abuso de posición dominante, aquí no es preciso concretar el poder de mercado de los operadores, que es lo que falta por analizar en la definición del mercado hecha por la DI.
Es discutible cuando las conductas analizadas no sean un hardcore cartel de los previstos den la Disposición Adicional 4ª LDC. Por ejemplo, si se están analizando intercambios de información, las características del mercado (productos diferenciados u homogéneos fundamentalmente) han de explicarse para justificar que el intercambio de información pueda reducir de forma significativa la “incertidumbre estratégica” de las empresas y, por tanto, ser apta en concreto para restringir la competencia
Que los ilícitos antimonopolio estén descritos mediante una cláusula general no hace al Derecho de la Competencia inconstitucional
Que los ilícitos antimonopolio estén descritos mediante una cláusula general no hace al Derecho de la Competencia inconstitucional
el Derecho de la competencia (nacional y comparado) utiliza la técnica de la cláusula general prohibitiva, precisamente porque la utilización de la técnica de la tipicidad penal, en un ámbito como el mercado, atentaría al principio de seguridad jurídica, atendida la dificultad o imposibilidad de tipificar con la precisión exigida en el Derecho penal la multiplicidad de formas que puede adoptar el comportamiento restrictivo de los operadores económicos en el mercado. Una cláusula general prohibitiva de la colusión (art. 1.1 LDC y 101.1 TFUE) que se define por relación a los destinatarios (todo operador económico), al medio por el cual la conducta se establece (toda forma de concertación: acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas) y, en particular, por la finalidad perseguida y prohibida (la causación actual o potencial de un daño a la competencia efectiva en los mercados). Por tanto, una cláusula general o tipo abierto deliberadamente impreciso que constituye, en cierta forma, un mandato implícito del legislador a las autoridades administrativas y jurisdiccionales encargadas de su aplicación para elaborar de forma progresiva el Derecho de la competencia
Completamente de acuerdo. Pero debe recordarse que, precisamente porque los “tipos” de la Ley de Defensa de la Competencia tienen la forma de cláusulas generales (el supuesto de hecho de la norma no está descrito en concreto y, por tanto, no es posible aplicar la norma mediante un silogismo), se ha de ser muy exigente con la autoridad de competencia en que no se desborde su aplicación siendo muy severos en la exigencia de una lesión para el bien jurídico protegido (v., STS 20-IV-2010).
Sobre la infracción única y continuada
El concepto de infracción única y continuada es fácil de definir en abstracto y muy difícil de valorar en concreto. Lo primero,
una serie de actos distintos, separados pero que se suceden en el tiempo, pueden integrar una infracción única y continuada, siempre que se inscriban en un plan conjunto debido a su objeto idéntico anticompetitivo (entre otras, STJUE de 7/01/2004 Aalborg Portland A/S, As. C-204/00 y acumulados; STJG de 8/07/2008 BPB, As. T-53/03 aptdo. 252). Una doctrina jurisprudencial que encuentra su reflejo normativo en el ámbito del derecho administrativo sancionador español en el artículo 4.6 del RD 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora: …
Lo segundo,
hechos que acreditan la existencia en esa fecha de un acuerdo de una asociación que agrupa a empresarios que compiten entre sí para coordinar el comportamiento competitivo respecto de los servicios o extras que los almacenistas de hierros prestan a sus clientes, para lo cual la asociación había acordado diseñar un mecanismo (un sistema de facturación) que permitiera a aquéllos repercutir al cliente unos costes mínimos, determinados conforme a los estudios de costes elaborados y discutidos en el seno de la asociación.
Para no ser simplemente actos preparatorios habría que argumentar que la decisión/recomendación colusoria estaba ya tomada y que, por tanto, el diseño del sistema de facturación podía considerarse como ejecución de esa decisión. Si el diseño e implantación de un sistema de facturación común pudiera ser compatible con el Derecho de la competencia (la asociación quiere ir tan lejos como pueda – lícitamente – en la estandarización de la facturación), la infracción sólo se produciría cuando se decide adoptar un sistema de facturación común que, por coordinar la conducta de los miembros de la asociación en los mercados en los que están presentes, ha de ser calificado como colusorio. El Consejo considera que la intención detrás de todos los trabajos preparatorios era anticompetitiva, de manera que los
….hechos o conductas que se suceden en el tiempo, de distintos miembros y organismos de la UAHE,… analizados en su conjunto presentan un mismo objetivo final y acreditan que esta asociación diseñó una estrategia global, dirigida a uniformar la conducta de los almacenistas de hierro, en relación con los servicios que se prestan al cliente, con el objeto anticompetitivo único y final de eliminar o reducir la competencia existente entre los almacenistas en ese ámbito de los servicios que el almacenista presta a sus clientes.
Este extremo necesitaría de un mayor grado de elaboración desde la perspectiva de la dogmática penal que es de donde procede la doctrina del delito continuado. Es decir, habría que preguntarse cuál es la finalidad de la figura de la infracción única y continuada, Es claro que, dado que la duración de la conducta es la circunstancia más relevante para determinar la cuantía de la multa, es un doctrina que perjudica al reo de manera que las autoridades de competencia deberían utilizarla con comedimiento. Y la Comisión Europea, con mayor razón porque, de acuerdo con su comunicación sobre multas, la cuantía de éstas es directamente proporcional a la duración. La CNC no aplica una simple regla de tres (1 año, 1000 euros, 2 años 2000 euros, 3 años, 3000 euros…) pero la duración sigue siendo muy relevante.
Desde esta perspectiva, la duración debe constituir una agravante muy cualificada de una práctica restrictiva de la competencia porque es obvio que lesionar el bien jurídico (la competencia no falseada) durante un período de tiempo más largo es más disvalioso que hacerlo durante un período de tiempo más corto. Esta perogrullada, sin embargo, obliga a no incluir en el período de duración de una infracción los actos preparatorios cuando el acuerdo restrictivo acabe siendo ejecutado – puesto en práctica – en el mercado. Porque durante la fase en la que un conjunto de empresas o, más frecuentemente, una asociación empresarial, prepara la puesta en marcha de un mecanismo de coordinación colusoria, el bien jurídico protegido no sufre lesión alguna. La competencia desaparece cuando la recomendación o el acuerdo colusorio se pone en práctica por las empresas asociadas y el bien jurídico se pone en peligro concreto cuando la asociación adopta la decisión (la recomendación a sus asociados) o los competidores celebran el acuerdo colusorio. El Derecho de la Competencia no sanciona las tentativas, solo los ilícitos consumados (adopción de un acuerdo o de una recomendación) aunque sean delitos de peligro. Por eso son tan complejos de analizar los intercambios de información (tan sencillos cuando lo que se hace es poner en marcha un sistema para intercambiar información y tan difíciles cuando lo que hacen las empresas es intercambiar infomación sin más).
Imaginemos el siguiente supuesto. El Director General de una asociación decide preparar un mecanismo para que todos los asociados ofrezcan los mismos servicios y al mismo precio a sus clientes. Tras meses de trabajo, lo presenta a la junta directiva de la asociación que descarta su aplicación por considerarlo, la mayoría de sus miembros, contrario al Derecho de la Competencia. Es obvio que no hay conducta sancionable. Supongamos que la Junta de la asociación acuerda recomendar tal mecanismo y llevarlo a la Asamblea de Socios que se celebrará posteriormente. Y la Asamblea decide no recomendar nada porque la mayoría de los socios lo considera contrario al Derecho de la Competencia. Seguimos sin conducta sancionable. Si la Asamblea aprueba recomendar a los asociados el uso de ese mecanismo, tenemos una conducta prohibida: la recomendación ¡a la que no se le puede asignar una duración!. Si la recomendación se pone en práctica por los asociados, tendremos una conducta duradera en el tiempo durante el cual los asociados hayan puesto en práctica la recomendación (excepción: que la recomendación sea subir los precios porque la subida no es una conducta continuada en el tiempo).
Correcto es que se añada que el objeto idéntico o único “no puede determinarse mediante una referencia general a la distorsión de la competencia”. Es necesario delimitar con suficiente precisión qué tipo de objetivo colusorio perseguían las partes del acuerdo. Por ejemplo, eliminar los descuentos en la venta de los repuestos; suprimir los aplazamientos de pago; reducir la garantía; reducir el surtido; boicotear a un competidor; repartirse los concursos de la Administración… En el caso, la CNC considera como “objeto idéntico o único”
la implantación de un nuevo modelo de facturación a los clientes, en el que se fijan los recargos a aplicar a los clientes, su sistema de cálculo, la cuantía mínima y el ámbito de aplicación, para lo cual la UAHE elaboró, revisó, actualizó y difundió a lo largo de los años entre los asociados estudios de costes de los distintos servicios que los almacenistas prestan a los clientes, con la finalidad de promover, principalmente a través de reuniones con las asociaciones de zona, la necesidad de repercutir el coste mínimo de esos servicios a los clientes, mediante un sistema de facturación que permitiera su desglose del precio del producto en el albarán o factura.
Parece deducirse de esta afirmación destacada que la “recomendación” se puso en práctica desde mucho antes de la adopción del acuerdo formal por la Asociación, esto es, la CNC quiere decir que no se trató de meros actos preparatorios sino de conductas activas por parte de la Asociación para convencer a sus miembros de que ajustasen su conducta en relación con los recargos a los clientes “su cuantía mínima y el ámbito de aplicación” durante ese período de tiempo (1999-2008).
Y en cuanto al carácter “continuado”, podrá afirmarse
“siempre que existan pruebas de hechos suficientemente próximos en el tiempo y conectados entre sí, de modo que pueda inferirse razonablemente en Derecho que la infracción prosiguió de forma ininterrumpida entre dos fechas concretas
La pregunta es ¿cuándo los hechos probados están suficientemente próximos entre sí en el tiempo? Y la respuesta ha de darse en función de la restricción de la competencia que se esté analizando. Por ejemplo, si se trata de probar que dos empresas de generación de electricidad se concertaron para fijar precios en el mercado mayorista durante los años 2007 a 2010, la autoridad habrá de probar que se comunicaron diariamente entre sí o casi diariamente, ya que el mercado mayorista de electricidad es un mercado diario. En otros términos, la frecuencia y la cercanía entre los episodios de coordinación han de ser aptos/idóneos para sostener en concreto la colusión pretendida durante el tiempo que se pretende determinar como de duración de la conducta colusoria. Si solo se ha podido probar que se llamaron dos veces en una semana de mayo de 2008, tres veces en otra semana de octubre de 2008, tres veces en una semana de enero de 2009 etc, aunque haya un montón de hechos probados próximos en el tiempo y conectados entre sí (se llamaban siempre los mismos), no puede decirse honradamente (intelectualmente hablando) que las dos empresas se coordinaron durante tres años para fijar precios comunes en el mercado eléctrico.
En estas materias, la CNC debería ser muy puntillosa. Mucho más de lo que lo es la Comisión Europea y el Tribunal de Justicia. Porque nuestro sistema de garantías en relación con el Derecho Administrativo Sancionador es muy superior al europeo. No hay que recordar las severas críticas que viene sufriendo el Derecho Europeo en este ámbito.
Sobre el concepto de recomendación colectiva en los artículos 1.1 LDC y 101.1 TFUE
Lo que dice la CNC es la doctrina estándar: que una recomendación de una asociación es ilícita con independencia de su carácter vinculante para los asociados. Lo relevante es que la recomendación sea imputable a la asociación como sujeto y que sea apta, en concreto, para uniformar el comportamiento de los asociados (es decir, que, razonablemente, tenga o pueda tener efecto sobre la conducta de los asociados). Naturalmente, si los asociados siguen la recomendación mayoritariamente, tendremos una prueba de la idoneidad de la recomendación para unificar las conductas y tendremos una prueba de que la recomendación produjo efectos en el mercado a los efectos de cuantificación de la multa. Pero este razonamiento debe funcionar también en sentido contrario en beneficio de la asociación y de las empresas asociadas: cuando la recomendación no se sigue por ninguno de los asociados, es probable que no fuera idónea en concreto para homogeneizar la conducta ni para reducir la incertidumbre competitiva.
La conducta es imputable a la asociación
Cuando de recomendaciones se habla, es lógico concluir que el autor de la conducta restrictiva es la asociación. Los asociados, individualmente, no son los autores de la recomendación y se sancionaría dos veces por lo mismo si se les sancionase individualmente por cooperar a la realización de la recomendación. En la medida en que seguir la recomendación no es una decisión coordinada de los miembros de la asociación, sino que se adopta individualmente, tampoco habría una práctica concertada gracias a la recomendación.
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