El otro blog para cosas más serias

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domingo, 13 de febrero de 2011

Otro ejemplo de la creciente divergencia trasatlántica: tying

Illinois Tool Works v. Independent Ink
Illinois Tool Works manufacture and market printing systems that include: (1) a patented piezoelectric impulse ink-jet printhead; (2) a patented ink container; and (3) specially designed, but unpatented, ink. Illinois Tool Works sell their systems to original equipment manufacturers (OEMs) who incorporate the printheads and containers into printers and also agree (a) to purchase their ink exclusively from Illinois Tool Works, and (b) not to allow their customers to use any other ink. Independent Ink developed ink suitable for use in Illinois Tool Works' printing system and argued that Illinois Tool Works were engaged in illegal tying and monopolization in violation of sections I and 2 of the Sherman Act. (22) Tying occurs when the supply of one good or service (the tying item) is conditional on the purchase of another good or service (the tied item) from the supplier. (23) A complainant can show that such conduct has a restrictive effect if, inter alia, the party imposing the tie has sufficient market power in the tying item to restrain trade in the tied market. (24) The Supreme Court had presumed market power in tying items subject to patent protection. (25) Here, however, after a reconsideration of the issues, the Supreme Court ruled that the requirement of market power in the tying product "must be supported by proof of power in the relevant market rather than by a mere presumption thereof."
Este caso supone un cambio importante en relación con el abuso de posición dominante consistente en vincular la celebración de un contrato a otro (Tying). Así, se considera abuso que la empresa dominante se reserve, sin necesidad, una actividad derivada o auxiliar en un mercado vecino pero distinto a aquél en el que ocupa la posición de dominio si existe el riesgo de que la competencia desaparezca en ese otro mercado. Mercados secundarios son aquellos que se refieren a los accesorios o a las piezas de recambio de un bien, que constituye el mercado primario. En el ejemplo, las impresoras -primario- y la tinta -secundario-; o mercado industrial y mercado al por menor de un producto. O por ejemplo, el del fabricante del 90 % del azúcar en Irlanda que dificulta la entrada de competidores en la venta de azúcar empaquetado a los establecimientos vendiéndoles el azúcar a un precio superior al que lo vende a otros distribuidores. La cuestión está en decidir si el mercado relevante es el del producto primario, incluyendo, por tanto, los accesorios y piezas de recambio o si éstos últimos productos constituyen un mercado específico. En este segundo caso, se afirmaría en todos los casos que el fabricante del producto primario tiene posición de dominio si los accesorios y las piezas y material de recambio no son estándar para todos los productos del sector. Parece claro que existe relación entre los dos mercados y que subidas de precio en las piezas de repuesto y accesorios provocan cambios en el mercado del producto primario. El fabricante de este producto que esté presente también en el de productos secundarios tratará de maximizar su beneficio conjunto y la existencia de competencia en el mercado primario disciplinará al fabricante, también en el mercado secundario porque los clientes, ante una subida significativa de los precios de los accesorios y recambios, adquirirán productos primarios de otras marcas y potenciales adquirentes, una vez informados, no se colocarán en posición de que les exploten. Por lo tanto, el empresario no está en condiciones de explotar una posición de dominio en el mercado secundario en tanto exista suficiente competencia en el mercado primario. Según esta construcción, los consumidores, cuando adquieren el producto primario, eligen una marca u otra teniendo en cuenta en el precio no sólo el del producto primario sino también los de los productos secundarios, lo que no es disparatado si se imputa a compradores profesionales o si existen en el mercado contratos de mantenimiento de largo plazo disponibles o si el mantenimiento se incluye en las compraventas de productos primarios.
La crítica a esta tesis se funda en cuatro objeciones. La primera es que los costes de cambiar pueden ser elevados en el sentido de que la competencia en el mercado del producto primario no protege suficientemente a quien ya ha adquirido el producto (lock-in). También hay problemas de información en los nuevos compradores que pueden no valorar exactamente el mayor precio de un producto en comparación con otro como consecuencia del hecho de que los accesorios y piezas de repuesto del primero sean más caros que los del segundo. En tercer lugar, el mercado de productos primarios puede no ofrecer suficiente protección si, como es frecuente, se trata de un mercado con amplia diferenciación de productos (competencia monopolística). Por último, si el fabricante puede discriminar entre compradores, la influencia “benéfica” de la competencia en el mercado de productos primarios sobre el mercado de productos secundarios es mucho más reducida.
Estas objeciones no justifican de por sí afirmar la existencia de un mercado específico y, por tanto, de una posición de dominio, en todos los casos de productos secundarios. Pero, de lo que se ha expuesto, se puede deducir qué criterios son relevantes para decidirlo. Así, si es difícil encontrar productos secundarios compatibles y los productos primarios son caros y de larga duración, es más fácil para el fabricante elevar los precios de los productos secundarios y tratar de explotar a los consumidores. Por el contrario, si hay muchos productos secundarios compatibles o el producto primario no es de larga duración, el abuso es imposible. La clave parece estar en la conexión que exista entre los dos mercados y en los costes de cambiar para los consumidores del producto primario en caso de elevación de los precios de los productos secundarios, costes que pueden ser menores, por ejemplo, si existe un mercado de segunda mano para el producto primario. También debe comprobarse si los consumidores pueden protegerse frente al abuso mediante contratos de mantenimiento de larga duración. Se añade que, en fases de crecimiento económico, el fabricante espera sus beneficios de la venta de productos primarios, por lo que el riesgo de perder clientela en ese mercado como consecuencia del abuso por su parte en el mercado de los productos secundarios, actúa como mecanismo de disciplina mucho más potente que en las épocas de recesión donde el fabricante puede esperar obtener más ingresos de las tareas de reparación y mantenimiento que de la venta de nuevos productos primarios. En este análisis es relevante igualmente si el mercado “castigará” al que abusa de la base de clientes instalada en forma de pérdida de futuros clientes que temerán el comportamiento oportunista del fabricante del producto primario, de forma que no pueda afirmarse que la estrategia del fabricante pueda permitirle obtener beneficios supracompetitivos.

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