Carta de agradecimiento de una anciana que vive en una residencia de ancianos por una radio

http://www.buzzfeed.com/burnred/a-letter-of-thanks-from-grandma-281t

“Dios te bendiga por la estupenda radio que gané en la comida para ciudadanos mayores que organizaste hace poco.

Tengo 84 años y vivo en la residencia de ancianos de la seguridad social. Toda la gente que conocía ha muerto y es muy agradable saber que alguien todavía se acuerda de mí.

Dios te bendiga por tu amabilidad para con una vieja y olvidada señora.

Mi compañera de habitación tiene 95 años y siempre tuvo su propia radio pero no me dejaba escucharla. El otro día, su radio se cayó al suelo y se rompió en mil pedazos. Fue horrible. Me preguntó si podía escuchar mi radio y le dije que se fuera a tomar por culo

Atentamente,

Edna Johnston

Transmisibilidad de acciones: una Sentencia de la Sala 1ª con voto particular: Institucionalistas 1 – Contractualistas 0

Publicado en Diario Jurídico el 30 de marzo de 2011

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2011. La cláusula  puede calificarse como de las llamadas “consorciales” y prevé un derecho de rescate a favor de los demás accionistas y de la sociedad para el caso de que se produzca un cambio en la composición de las sociedades-socias de manera que los que las controlan pierdan, por cualquier motivo, el control supermayoritario (2/3) de las mismas (véase el voto particular para una clara exposición del sentido de estas cláusulas – transmisiones indirectas). Además, los estatutos incluían una típica cláusula estatutaria de limitación de la transmisibilidad de acciones que otorgaba a los demás accionistas un derecho de adquisición preferente previéndose como libres las transmisiones entre familiares y las de las acciones de las sociedades-socias si se mantenía el control supermayoritario de éstas por los socios originales. Así reza la cláusula de rescate

" Artículo 8 bis.- Los accionistas y en su defecto la Sociedad tendrán un derecho de rescate sobre las acciones de las que sean titulares aquéllas sociedades que adquieran la condición de accionista al amparo
del apartado b) previsto en el artículo 8 , para el caso de que dichas sociedades por cualesquiera actos ínter vivos modifiquen la composición personal de su censo de socios, de forma tal que dichos socios o quienes de ellos traigan causa, pierdan la posibilidad de ejercer la mayoría de al menos dos tercios (2/3) de los derechos de voto, dejándose en consecuencia de cumplir el aludido requisito.

No se considerará, a los efectos contemplados en el párrafo anterior, que se modifica el censo de socios de la sociedad propietaria de las acciones de Canteras de Santander, S.A., cuando aquellos por cualquier título transmitan sus acciones o participaciones sociales a ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos del socio transmitente o en el supuesto de transmisiones mortis causa.

Para el ejercicio de este derecho de rescate, se seguirá el proceso establecido en el artículo 8 anterior, incluso en lo que se refiere a la valoración de las acciones, correspondiendo su inicio al órgano de administración de la Sociedad, a partir del momento en que tenga conocimiento de que se ha producido una transmisión de capital social que ha tenido como efecto uno de los supuestos previstos en el párrafo primero de este artículo.

El mismo derecho de rescate surgirá si, como consecuencia de la fusión o escisión de las sociedades que adquieran la condición de socio, las nuevas sociedades que nacieran de tales operaciones y que resultaren titulares definitivas de las acciones de Canteras de Santander, S.A., no fuesen controladas, en al menos dos tercios (2/3) de sus derechos de voto por personas que originariamente fuesen socias de Canteras de Santander, S.A. o que traigan causa de las mismas por derecho propio.

También surgirá el derecho de rescate en caso de disolución y liquidación de las sociedades que ostenten la condición de socio, pero solo frente a aquellos que como consecuencia de las operaciones de liquidación reciban en pago de su participación en el capital acciones de Canteras de Santander, S.A., salvo que se trate de personas físicas o jurídicas que originariamente fueron accionistas de Canteras de Santander, S.A. o traigan causa de quienes ostentaron tal condición.

En los casos de adquisición como consecuencia de un procedimiento judicial o administrativo de ejecución, surgirá el mismo derecho de rescate, salvo que el adjudicatario definitivo de las acciones nominativas o participaciones sociales objeto de ejecución sea alguna de las personas previstas en el párrafo segundo de este artículo, o sea previamente accionista de Canteras de Santander, S.A.

No será ejercitable el derecho de rescate frente a las transmisiones de acciones de Canteras de Santander S.A. que pudiera hacer la sociedad que adquiera la condición de socio al amparo del supuesto b) del artículo anterior, revertiendo su titularidad a los propios socios de las mismas, entre los que originariamente las transmitieron o a quienes de ellos traigan causa. No obstante si como consecuencia de efectuar alguna de dichas reversiones se dejara de cumplir el requisito de control de al menos los dos tercios (2/3) del derecho de voto, surgirá el derecho de rescate frente a aquellas acciones que queden bajo la titularidad de aludidas sociedades.

El órgano de administración de la Sociedad, podrá en cualquier momento, directamente o a instancias de cualquier accionista, exigir de las sociedades que adquieran la condición de socio la acreditación de estar cumpliendo el requisito previsto en el apartado b) del artículo anterior. Asimismo las sociedades que adquieran la condición de socios en base a lo previsto en el supuesto del artículo anterior dentro de los tres (3) primeros meses de cada ejercicio acreditarán ante Canteras de Santander, S.A. que continúan cumpliendo el requisito de control de al menos dos tercios (2/3) de los
derechos de voto.

El incumplimiento de la citada obligación facultará al órgano de administración de la sociedad para suspender de los derechos políticos de socio a la sociedad que incurra en dicha falta, si después de requerida para su cumplimiento no procediera al mismo en el plazo máximo de quince (15) días".

El Tribunal Supremo comienza – creo que es novedoso – justificando la admisión del recurso de casación. La historia comenzó con la negativa del registrador mercantil a inscribir la cláusula). Y dice algo que parece abrir mucho el acceso al recurso de casación

Sin embargo, ni la diversidad de materias entre las tres sentencias referidas ni su falta de total coincidencia con la materia del presente recurso determinan que éste no sea admisible, pues cuando precisamente por la propia novedad de la materia que plantee el recurso por interés casacional resulte prácticamente imposible la invocación de sentencias que específicamente traten de la misma, será admisible aquel recurso que, como el presente, someta a la decisión de esta Sala una cuestión jurídica relevante y de interés general …

Y formula el problema, como sigue

la cuestión que realmente se plantea es si una sociedad anónima, sociedad capitalista por antonomasia, es compatible con una regulación estatutaria que acentúe la prevalencia del elemento personal, la identidad de sus socios, hasta tal punto que la convierta en una sociedad esencialmente personalista

Ya se pueden imaginar que la respuesta es: ¿y a quién le importa? ¡claro que puede! En la medida en que no se vean afectados intereses de terceros y la cláusula sea aprobada por todos los socios, la libertad de configuración de los estatutos debería cubrir ésta y cualquier otra cláusula semejante. Pero Marín Castán piensa de otro modo:

una sociedad anónima no puede tener una regulación estatutaria que la configure como esencialmente personalista o absolutamente cerrada por estar ello en contradicción con los principios configuradores de la Sociedad Anónima… el sustrato personal acababa imponiéndose en los estatutos en un grado tal que el carácter capitalista, abierto y anónimo de la sociedad recurrente quedaba prácticamente eliminado hasta convertir en ilusorio,

Lo que más molesta a la Sala es que el derecho de rescate no parece tener plazo. No entendemos la preocupación. Los mecanismos de control del ejercicio de los derechos (retraso desleal) y el consentimiento tácito son suficientes. Si se produce el cambio en el control de una de las sociedades socias, ésta lo comunica a CANDESA y CANDESA no ejercita en un plazo breve el derecho de rescate, habrá que considerarlo desleal o consentido tácitamente.

Y concluye haciendo algo que no debería hacer un Juez casi nunca: realizando afirmaciones generales innecesarias para resolver el caso. Hay tantos tipos societarios hoy, a disposición de los particulares, que hay que entender que la prohibición de las cláusulas estatutarias que atenten contra los principios configuradores de la sociedad anónima (art. 28 LSC) incluye las cláusulas que limiten la transmisibilidad de las acciones de tal forma que se desnaturalice el tipo de la SA.

Esto es un error.

En primer lugar, por lo genérico de la afirmación. ¿Dónde está el límite entre “personalizar” admisiblemente una SA a través de cláusulas estatutarias y “desnaturalizar” una SA?

En segundo lugar, porque lo que distingue a una SA – o a una SL – de una sociedad de personas no es la mayor  o menor facilidad en la transmisión de sus acciones, es decir, el carácter más o menos cerrado de su círculo de socios (eso distingue, en el modelo legal, la SA de la SL) sino la estructura corporativa de la SA y SL y la estructura personalista de las sociedades de personas (órganos, fungibilidad de los socios, carácter estatutario, regla mayoritaria de adopción de acuerdos) y la responsabilidad limitada.

En tercer lugar, porque hasta ahora habíamos vivido con los “principios configuradores” sin problemas gracias a que, como las cartas de patrocinio, nadie había calificado como ilegal un pacto estatutario por ser contrario a los principios configuradores. El Supremo ha roto la magia de la disposición al hacerla operativa.

En cuarto lugar, porque la regulación de la transmisibilidad de las acciones y participaciones contiene ya un buen puñado de normas imperativas que limitan la libertad estatutaria (cláusulas que hagan prácticamente intransmisibles las acciones y cláusulas que hagan intransmisibles o libremente transmisibles las participaciones) que son las que deberían servir de guía para establecer los límites a la libertad estatutaria.

Ni que decir tiene que estamos de acuerdo con el voto particular de Gimeno-Bayón en el sentido de que la Sala 1ª se ha mostrado muy poco respetuosa con la libertad contractual y la libertad de configuración estatutaria. Esperemos que no haya una segunda.

Gilson y las cláusulas de no competencia

Como ya he anunciado, Ronald Gilson viene el próximo día 5 a la Autónoma a dar un seminario a las 12 en la Facultad de Derecho sobre eficiencia de los mercados de valores. Gilson es uno de los profesores de Derecho más imaginativos del mundo. Tiene imaginación para descubrir y ordenar los aspectos importantes de las instituciones jurídicas e imaginación para encontrar explicaciones de las especies jurídicas que sobreviven. Se inventó lo de que los abogados son "ingenieros de los costes de transacción", escribió un magnífico Cases & Materials sobre fusiones y adquisiciones y es uno de los que mejor ha entendido cómo evolucionan las instituciones jurídicas. Por ejemplo, es uno de los primeros críticos del Law & Finance señalando que no puede ser que el sistema jurídico alemán sea mucho peor que el anglosajón si resulta que no solo no ha impedido sino que ha favorecido el crecimiento económico, la inversión y la ejecución eficiente de los contratos. Y también ha explicado maravillosamente por qué las empresas innovadoras se financian como se financian o por qué los contratos mezclan mecanismos formales de enforcement y mecanismos informales.

Otra de sus ideas originales es la de poner en valor la regla californiana según la cual los pactos de no competencia en contratos de trabajo son nulos. No se puede impedir a un trabajador abandonar su empresa y largarse a la competencia o montar su propia empresa para hacer lo mismo que venía haciendo y, por tanto, para competir directamente con su antiguo empleador. Comparaba la situación en California, donde se concentran las starts-up y Massachussets, cuya capital es Boston y que, a pesar de contar con un entorno institucional semejante (centros de investigación punteros, en particular) nunca desarrolló un Silicon Valley. Gilson decía que eso se debía a que los pactos de no competencia son válidos y vinculantes en Massachussets y están prohibidos en California.

Gilson, como todos los grandes, se equivoca a menudo. Pero, ¿a quién le importa? Si las ideas son buenas, serán útiles y servirán para explicar fenómenos poco comprendidos aunque no sean los que pretendía el autor. Y muchos artículos de Gilson sobreviven en una época de obsolescencia rapidísima.

En esta entrada se comparan DEC y HP. La primera, situada en Boston, ha quebrado. HP, con sede en California, ha florecido. El autor de la entrada dice, aunque no he visto que cite a Gilson, que eso se debe a la prohibición californiana de pactos de no competencia.

Y actualiza su análisis con una referencia a Google y Facebook

To see an example of the benefit to innovation of being free of non-competes, consider the flow of employees between companies like Google and Facebook. Facebook has been able to grow rapidly during a critical period by hiring employees away from Google and from other area companies.

If Facebook were in a region where non-competes were in force, Facebook would not have been able to grow and to build itself into the $45B+ market cap company it currently is.

Is Google being significantly harmed by Facebook poaching its employees? No, for at least three reasons: (1) When Google was in its critical growth phase, it benefited by being able to hire without the constraint of a non-compete. (2) Google now can always attempt to retain particular individuals from moving to Facebook. If an individual stays, good; if they choose to move on, the individual already mentally moved on. (3) To replace the leaving employee, Google can now hire someone else to bring a new perspective into the company, and this new hire is not constrained by a non-compete.

Essentially, in an environment without non-competes, everyone wins, at least to some degree. The regional economic pie gets bigger.

Fotos en las entradas

Cada vez que hago una entrada me planteo si incluir una foto. Ahora que he visto el nuevo aspecto de Freakonomics con una presentación muy agradable de las entradas, he llegado, sin embargo a la conclusión de que una imagen no vale más que mil palabras. No vale nada, en realidad. Es un adorno que deja menos espacio para leer la introducción al post correspondiente.

¿Da un poco de grima o no? En el de abajo son niños de Corea del Norte

Más sobre la responsabilidad de la matriz por conductas anticompetitivas de la filial

Sentencia de 29 de marzo de 2011 (Arcelor-Mittal)

101    En efecto, cuando la sociedad matriz ejerce una influencia determinante en el comportamiento de su filial y, en particular, en el comportamiento contrario a la competencia de ésta, la responsable de la infracción de las normas de competencia previstas por los Tratados CECA y CE causada por dicho comportamiento es la empresa constituida por la sociedad matriz y su filial, según la jurisprudencia recordada en el apartado 95 de la presente sentencia.

¿Por qué es tramposo el Tribunal de Justicia al decir esto? Porque ¿en qué quedamos? ¿basta con que la matriz pueda determinar el comportamiento de la filial? ¿es necesario que lo haya determinado efectivamente? ¿es necesario que lo haya determinado, en particular, en relación con la participación en el cártel por parte de la filial? Ni una palabra, por cierto, del principio de personalidad de las penas. Y lo del final, es infumable: una empresa no puede ser responsable de una infracción. Lo serán 1, 2 o 100 sociedades. Pero las empresas no tienen personalidad jurídica.

El BGH condena a Deutsche Bank por un swap a indemnizar al cliente con medio millón de euros

Es un swap de tipos de interés basado en la diferencia entre el tipo de interés del Euribor a 2 años y a 10 años. Si la diferencia entre ambos aumentaba, el cliente ganaba (porque los intereses que habría de pagar al banco se reducían), si la diferencia entre ambos se reducía, ganaba el banco. El banco se obligaba a pagar un interés fijo – 3 % – y el cliente un interés fijo el primer año del 1,5 % y variable en los años siguientes según esta fórmula: interés del período previo + 3 x [Strike - (CMS10 - CMS 2)]). El strike empezó siendo del 1 % y luego bajó hasta 0,55 %. CMS10 y CMS2 era el euribor a 10 años y a 2 años respectivamente. Por tanto, si CMS10  era 2,5 y CMS2 2,0 el primer año pero 3,5 y 1,5 el segundo año, el cliente tendría que pagar 1,5 + 3 x (1 - 2) = – 1,5 % (o sea, el banco le tendría que pagar a él, además del 3 %, un 1,5 % adicional). Pero estaba previsto que el banco no pagaría intereses negativos. En el ejemplo, si la diferencia entre CMS10 y CMS 2 se reducía (p. ej., CMS10 = 3 y CMS2 = 3), 1,5 + 3 [1 – 0] = 4,5 %. Las pérdidas eran ilimitadas teóricamente, porque el CMS2 podía ser superior al CMS10. Se pactó la liquidación por diferencias.

La sentencia no se ha publicado todavía. Esta es la nota de prensa del BGH. Viene a decir el Supremo alemán que la iniciativa para la contratación del producto fue del banco y que el banco dijo al cliente que la diferencia entre los dos tipos de interés iba a aumentar en el futuro por lo que el producto podía proteger al cliente frente a dicho riesgo. El Banco incumplió su deber de asesoramiento, que es un deber muy intenso cuando se trata de productos complejos y en los que las pérdidas pueden ser ilimitadas. Y, sobre todo, es muy intenso cuando existe un conflicto de interés como era el caso porque el banco era la contraparte del cliente. El contrato estaba ya en pérdidas para el cliente en el momento de su celebración. El conflicto de interés "

“la apuesta sobre los intereses significa que la ganancia de una parte se refleja simétricamente en una pérdida para la otra. Para el banco, como contraparte de la apuesta de intereses, el swap es beneficioso solo cuando su pronóstico sobre la evolución en la diferencia entre los tipos de interés resulta errónea”

lo que plantea problemas, lógicamente, sobre los incentivos del banco para reflejar con claridad los riesgos de la operación. El conflicto de interés no desaparece porque el banco hubiera cedido su posición en el contrato a un tercero en el mercado. Y concluye que aunque los bancos no tienen obligación de comunicar a los clientes lo que ganan con cada producto que les venden, el conflicto se agudiza si la cesión al tercero les permite hacer definitivas sus ganancias a costa del cliente.

El TS alemán reprocha al banco que en el momento de la celebración del contrato, éste tenía un valor de mercado negativo de cerca de 80.000 euros tal como lo había estructurado conscientemente el banco y respecto de lo que no dijo nada al cliente.

The Economist resume la sentencia.

Lo que no sé es por qué querría el cliente contratar este producto. En el caso de los swap asociados a préstamos hipotecarios, la función del producto es proteger al cliente frente a subidas en los tipos de interés – pagando, a cambio, en forma de no beneficiarse de las bajadas –. En los swap de divisas, el cliente puede tener interés en contratarlo si, de ese modo, se protege frente a las variaciones en el valor de la divisa en la que realiza una buena parte de sus negocios u obtiene parte de sus ingresos. Per en casos como éste lo que hay que preguntarse es si el cliente estaba también “protegido” – como se protegió el banco cediendo el contrato a un tercero si las cosas no salían como él preveía. Por ejemplo, porque una reducción en el diferencial entre tipos a largo y tipos a corto le produjera ganancias en otros negocios que tuviera el cliente. Porque si no era así, parece que estos productos son puramente especulativos y no se entiende el beneficio social de contratarlos.

Esta observación anuda con otra que tiene que ver con el problema de la transparencia en el ámbito de los contratos de adhesión. Con independencia de que el contenido del contrato sea equilibrado, no tiene ningún sentido que los consumidores o los empresarios fuera de su tráfico contraten productos por los que asumen el riesgo de que varíen índices o precios tan esotéricos para el público en general como el precio del queroseno (billetes de avión a precio variable en función de la evolución del precio del queroseno) o del diferencial entre el euribor a 10 años y a 2 años. Esos riesgos deben quedarse en el ámbito de quienes pueden gestionarlos y diversificarlos a bajo coste. En el caso del precio del queroseno, las compañías aéreas y en el caso del diferencial de tipos de interés, las entidades financieras. Porque no veo cómo puede comparar un cliente productos semejantes cuando están estructurados de forma tan compleja o por referencia a índices tan esotéricos para el consumidor normal. Como ha propuesto la autoridad financiera británica, mejor prohibir su comercialización “al por menor” si no hay ganancias sociales de semejantes intercambios.

Por lo demás, el Supremo alemán insiste en que, incluso aunque el cliente fuera acompañado de un profesional en la contratación, el banco tiene un deber de asesoramiento que se extrema cuando se convierte en la contraparte del cliente.

Lista de deseos jurídicos

En esta dirección, se cuelgan mensajes de tweeter expresando deseos que podrían colmarse con una aplicación (app). Podría hacerse algo parecido en el mundo del Derecho. Los deseos habrían de incluir indicaciones de cómo se podrían solucionar. En the internet wishlist incluye algunos tan simples como este

"I want an app that can group similar tweets so I don’t have to read the same story from 50 different sources." – @nycfudge

Y un deseo jurídico podría ser

“Los registradores mercantiles que pretendan calificar negativamente una escritura deberían interponer recurso para poder denegar la inscripción”

Y, a partir de ahí, organizar el debate

Si tienes una página web, procura que funcione y, si no funciona, avísalo

Me refiero a Groupama. El recibo a través del banco indica

“toda la información relativa a la póliza correspondiente a este recibo la tiene a su disposición accediendo a la sucursal internet de Groupama seguros en https://www.groupama.es/”

Naturalmente, para acceder hay que estar registrado. Y, para registrarse, no solo te piden el número de póliza y el DNI sino todos los datos que ya figuran en la póliza (dónde vives, tu teléfono móvil etc). Lo rellenas y evitas cliquear en el apartado donde dicen que te van a enviar información. Le das a enviar y la cosa no funciona. Llamas entonces al número 902 que figura en la página y te atiende una española que te dice que para cualquier cosa de tu póliza hables con el agente y que ella no tiene información y que la página web no funciona porque están teniendo problemas.

Empresas excelentes, sin duda.

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de León sobre las cláusulas de suelo y techo

Esta es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de León que ha declarado abusivas las cláusulas de suelo en los préstamos hipotecarios. Lo peculiar es que declara abusiva la cláusula de suelo porque la cláusula de techo no es realista (al establecer un 12 % de “techo” siendo así que el Euribor – pero no el MIBOR – nunca ha superado el 6 %) de modo que no hay proporción entre el techo y el suelo.

La Sentencia no puede compartirse porque, como hemos explicado en otra entrada, el suelo y el techo son separables y su validez o nulidad no tienen por qué enjuiciarse conjuntamente. Además, la consecuencia a la que llega es que si la Caja de Ahorros rebaja el techo puede subir el suelo pero, lo que es peor, que el carácter abusivo o no dependerá de cuán bajo sea el suelo y cuán alto sea el techo, de manera que si un banco fija un suelo del 2,50 %, podría fijar el techo más alto que una Caja que fijase el suelo en un 3,25 %. No puede ser tarea de los jueces hacer ese tipo de valoraciones.

no toda cláusula suelo es tributaria de un pronunciamiento de abusividad, sino, de acuerdo con lo razonado y en particular con los criterios legales de desequilibrio entre las estipulaciones de las partes y la falta de reciprocidad, aquellas que no se vean compensadas con límites superiores (techos) que protejan efectiva y adecuadamente a los
prestatarios del riesgo de subida del índice tomado, condiciones que sin duda no se dan en la condición general incorporada por la demandada a las escrituras de préstamo hipotecario en las que interviene, en las que se fija un límite superior del 12% que… no puede considerarse potencialmente real

Piénsese que la sentencia está reduciendo la transparencia de la cláusula de tipo de interés y, por tanto, la comparabilidad de las ofertas en el mercado. Es imposible que un prestatario pueda decidir si una oferta es mejor que otra en función de la relación entre el suelo y el techo si el suelo y el techo han de ser “realistas” juzgando el realismo de acuerdo con la evolución en los últimos años de los tipos de interés. Analizar conjuntamente el techo y el suelo hace la cláusula de tipo de interés variable menos transparente sin ganancia alguna en relación con su bondad (menor tipo de interés efectivo) para el consumidor porque exige del consumidor la capacidad de calcular cómo afecta al coste del crédito el alza de los tipos de interés, no en general, sino más allá de determinadas cifras, lo cual es ridículo. Como decía Tabarrok respecto a las ofertas de billetes de avión cuyo precio variaba en función del precio del queroseno, los consumidores no son los cheapest risk insurers de dicho riesgo y tamaña complejidad deviene engañosa.

Si el “techo” es irreal, como sostiene el Juez, el cliente hará bien en olvidarse de incluirlo en su comparación. En todo caso, sabe que no le perjudica y que le proporciona un seguro para el caso de que se verifique un supuesto de hecho más o menos remoto. En la comparación con otras ofertas, debería concentrarse en el suelo y en el diferencial del tipo de referencia.

El otro error de la Sentencia se refiere a la consideración de estas cláusulas como elementos esenciales del contrato. Aquí la culpa la tiene el Tribunal de Justicia y, sobre todo, el Tribunal Supremo cuya sala 1ª parece haberse apuntado a la idea de que en Derecho español hay control del contenido de los elementos esenciales del contrato. Ya explicamos en otra entrada que esto es un error. Ni el Tribunal de Justicia ha dicho tal cosa, ni sería constitucionalmente legítimo atribuir a los jueces un poder para “equilibrar” las prestaciones económicas de un contrato. El tenor del art. 7 de la OM 5 mayo 1994, establece especiales exigencias de transparencia para las cláusulas contractuales que describen el tipo de interés en préstamos a interés variable cuando su configuración no es la simple (tipo de referencia + diferencial)

El análisis económico que contiene la sentencia no es bueno. Y no es bueno que los jueces se sientan libres para hacer afirmaciones sobre cuestiones, no ya de Micro, sino de Macroeconomía. La sentencia contiene, al menos, dos. Una, que es irreal que en 30 años los tipos puedan estar al 12 %. Y, dos, que tal nivel de tipos no sería sostenible porque la gente no podría pagarlos. Bueno, parece que ni siquiera los Estados pueden pagar más de un 7 % pero que las Cajas y los Bancos están pagando un 9 y un 10 % por los fondos que les presta el propio Estado o el mercado. En fin, que las posibilidades de meter la pata al respecto son enormes lo que exige a los Jueces que resuelvan las controversias eliminando, si es posible, ese tipo de afirmaciones, sobre todo cuando “se erigen en ratio decidendi fundamental de la apreciación del carácter abusivo de la condición general”

Como ha repetido Jose Mª Miquel, lo que – ahora – la LCU ordena no es que los Jueces controlen la existencia o no de desproporción entre las prestaciones de las partes, sino la desproporción en los derechos y obligaciones lo que es una clara referencia a los que resultan de la aplicación del Derecho supletorio (los derechos y obligaciones que, para las partes, resultarían si no hubieran pactado nada).

Nuevas empresas

A través de Techcrunch, me entero de “Texts from last night” una página web que cuelga textos enviados por la gente permitiendo a los lectores desear unos “buenas noches” o “mala noche” para expresar si el texto le parece bien o mal. Según Techcrunch,

it became a Web sensation. Today, the site attracts 4 million people a month, 5,000 to 15,000 submissions a day, and the 99-cent iPhone app has been downloaded a million times

Parece una variación de una función que podría desempeñar twitter. La gracia está en el anonimato y en la afición humana general por los refranes o frases ingeniosas (muchas con una connotación sexual). Una

She gave me head because I gave her my pack of cigarettes...And you said quitting would be hard.

La fundadora era una estudiante de Derecho.

Preguntas de examen

David Lodge, en Intercambios, se reía de esa obsesión británica por los exámenes. Harpers ha publicado las preguntas que se hacen en el que se considera uno de los exámenes más difíciles del mundo (via Kedrosky). El de All Souls de Oxford.

Algunas preguntas: ¿para qué es buena la guerra? ¿hay demasiados contables y auditores? ¿qué se puede decir a favor de la astrología? ¿qué debería tolerar? ¿el exilio es siempre una desgracia? ¿por qué hay personas que se visten y se arreglan de forma estrafalaria? ¿las novelas históricas son buenas o malas para el estudio de la Historia? ¿ha existido algún período histórico que no pudiera considerarse como la era de la información? ¿cuántas civilizaciones hay en el mundo? ¿se puede medir la felicidad? y muchas otras.

La verdad es que las preguntas que yo hago a mis alumnos son mucho menos sugerentes. Todos los días se aprende.

Valor razonable de las participaciones de una SL en casos de separación: no caben descuentos por carácter minoritario de la participación y otra de levantamiento del velo

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2011 afirma, en primer lugar, que valor real y valor razonable son sinónimos. Además, se suma a la doctrina mayoritaria para afirmar que

 

Pese a que en la valoración de acciones y participaciones para determinadas finalidades cabe una "actualización negativa" de los paquetes minoritarios, en cuanto el adquirente se coloca en una posiciónalejada de la gestión y del control de la sociedad, no cabe tal descuento en los casos de separación de socios en los que el precepto impone la adquisición forzosa a valor real, de tal forma que huelgan primas de control y descuentos por minoría, ya que en otro caso se penalizaría al socio que se separa y que sufriría un detrimento de su patrimonio, perdiendo en gran parte el mecanismo de separación de su función de tutela de la minoría para repercutir en beneficio directo de la sociedad al adquirir sus participaciones por un precio inferior a su valor, e indirecto de los que permaneciesen vinculados.

Referencias a un análisis más detallado de la cuestión puede verse aquí

También tiene interés la STS 1 de marzo de 2011 porque se ocupa de un caso en el que el marido, a punto de separarse, traspasa bienes inmuebles gananciales a sociedades de las que su mujer no era socia.

Indemnización por clientela: no depende, tampoco en un contrato de distribución, de que el contrato sea de duración determinada o indefinida

El Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de marzo de 2011, ha casado una sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia porque ésta rechazó la procedencia de la indemnización por clientela en un contrato de distribución sobre la base de que el contrato tenía duración determinada.

El Supremo tiene cuidado en no contradecirse respecto de su anterior – y poco segura – doctrina y dice lo siguiente: en contratos de distribución, – no de agencia – puede proceder, o no, la estimación del derecho del distribuidor a percibir la compensación por clientela si

 

"concurren los presupuestos (del art. 28 LCA) y no conste pacto expreso en contrario… debe rechazarse la aplicación automática del artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia a los contratos de distribución, declara que la aplicación analógica de su idea inspiradora se encuentra permitida atendiendo siempre a la concurrencia de los requisitos exigidos por dicho precepto y, además, a otros posibles criterios cual es el de la integración del distribuidor en la red comercial del proveedor, sin que, y esto es lo relevante, el tenor literal de dicho precepto ni la doctrina de esta Sala condicionen el derecho del agente (y, por tanto, tampoco del distribuidor) a percibir una compensación por clientela a la circunstancia de que el contrato tenga una duración indeterminada”.

Erasmus y la movilidad laboral

Allá por el año 1992 me tocó poner en marcha el programa Erasmus en la UAM. Entonces enviábamos 50 estudiantes (de 30.000) por año y recibíamos otros tantos. Mis propias ideas sobre el programa eran dos: una, que las becas eran miserables y, por tanto, insuficientes para los estudiantes de países pobres. Dos, que el programa tenía que ser “escalable” de manera que, en el largo plazo, todos los estudiantes de la UAM realizaran un semestre al menos de sus estudios en una universidad europea de fuera de España. Se resolvió el problema burocrático que consistía en la pretensión de algunos profesores de que no se convalidara “carga lectiva” sino “contenidos” porque su asignatura era demasiado importante para que un estudiante pudiera saltársela yéndose de Erasmus.

Casi 20 años después, me equivoqué respecto al problema de la cuantía de las becas. Los burócratas europeos insistieron en que eran becas de movilidad y, por tanto, que debían cubrir solo el mayor coste de estar en otro país (aunque, en España, el 90 % de los estudiantes universitarios vivían entonces en su casa y, creo, siguen haciéndolo ahora). Pero esa cuantía miserable no ha impedido que España sea el país que más estudiantes Erasmus recibe y el 3º que más envía en números absolutos.

El segundo objetivo se ha logrado plenamente. La UAM – que tiene, además, una amplia red de convenios internacionales que permite enviar estudiantes fuera del programa Erasmus - envía casi 1000 estudiantes y recibe otros tantos lo que permitirá, en pocos años, que prácticamente todos los estudiantes (8/10 semestres en la Universidad) hayan podido vivir – si quieren - la experiencia del “extranjero” y hayan podido comparar la calidad de la enseñanza. Recuérdese que los que se van de Erasmus no se van para hacer el botellón por ahí fuera porque no hay ningún país de Europa donde el botellón sea mejor que en España.

Este estudio publicado por Vox concluye que pasarte un semestre en una universidad extranjera aumenta en un 15 % las posibilidades de que, cuando termines tus estudios acabes trabajando en otro país. Es decir, reduce un problema gravísimo en España y en Europa continental: la falta de movilidad laboral. Los beneficios para los estudiantes españoles son aún mayores porque para ellos vale más que para sus colegas europeos el aprendizaje de un idioma extranjero (somos muy torpes en eso) y porque tienen muchas probabilidades de estudiar en una universidad mejor que la que dejan en España.

Me gustaría conocer cómo se distribuyen esos datos en el interior de España, es decir, en qué regiones hay más movilidad.

Control de las comisiones por descubierto cobradas por el banco a una empresa

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 10 de marzo de 2011 se ocupa de si procede condenar a un banco a devolver a un cliente una comisión por descubierto del 4,5 % mensual.

1. El demandante pide que el banco le devuelva las cantidades cobradas por comisiones por descubierto, comisiones que alcanzaban el 4,5 % del “mayor saldo deudor en el mes natural correspondiente”

2. El JPI desestima la demanda. La AP estima el recurso de apelación y lo hace sobre la base de que la sentencia de 1ª Instancia es formalmente correcta pero insoportable desde el punto de vista de “justicia material”.

3. El análisis de la AP no es, sólo, de justicia material. Acepta que la comisión fue “pactada” (se encontraba en las condiciones generales del contrato de servicio de caja). Pero se estima el recurso porque las comisiones cobradas por el banco son abusivas. Esto significa, en alguna medida, control del contenido de las condiciones generales aunque el adherente sea una empresa y no un consumidor.

4. Los argumentos de la AP son dos: uno, que las comisiones cargadas no se correspondían con servicios realmente prestados por el banco, lo que es un requisito de validez de éstas. Dos, que las comisiones cargadas, que han de sumarse a los intereses para calcular el interés realmente pagado por el prestatario (art. 317 C de c) convertían al contrato en usurario (la AP acaba apelando a la Ley de Represión de la Usura que, obviamente, está en vigor).

5. Los argumentos de la AP:

aplicando a los saldos deudores el elevado interés del 29% sobre los saldos deudores pactado en dicho contrato … en el mismo periodo, resulta que la cantidad en concepto de esos elevados intereses ascendía a 2.925,73 €, mientras que por comisiones la cantidad ascendía a la de 10.424,58 €, lo que, haciendo una simple regla de tres, la comisión cobrada supondría un 107.03 % anual sobre los créditos en descubierto, lo cual es absolutamente injustificable, máxime cuando las comisiones deben responder a servicios prestados, que el Banco enumera (genéricamente y sin determinar concretamente) como de estudios, verificaciones de información, análisis de expectativas de recuperación y antecedentes, comunicaciones, actos de materialización del descubierto, y rapidez en la gestión, sobre la concesión del crédito en descubierto, que racionalmente es impensable que superen anualmente al propio crédito concedido. De lo cual se puede deducir racionalmente y sin duda que, la cuantía cobrada por comisiones no responde a los servicios que genéricamente y sin prueba alguna, dice haber prestado el banco a la recurrente en el descubierto.

Además,

“el Banco subió la comisión por descubierto pactada del 2% al 4'5%, lo que determinaría que ha existido un aumento del gasto… del 125%, lo cual no se explica si lo comparamos con la tasa de inflación anual desde 2001 al 2007… encubriendo en realidad unos intereses rayanos a la usura, aproximados al 107,3% anual en el caso de autos mas el 29% de intereses reales

Un leve comentario: es frecuente que los bancos calculen sus comisiones según criterios carentes de racionalidad si una comisión ha de concebirse, como dice la Ley, como pago por la prestación de un servicio. Por ejemplo, no tiene sentido que se utilicen porcentajes para calcular las comisiones por custodia de valores (0,35 % semestral ¡del valor nominal de los valores custodiados!). El coste de prestar tal servicio no es proporcional al valor nominal de los valores custodiados. Si los bancos quieren cobrar, de verdad, las comisiones que fijan en sus tablas, deben establecerlas tras haber realizado un estudio de costes. Sucede que, normalmente, no las cobran a los buenos clientes. Pero la sensación de que son arbitrarias y desproporcionadas no se elimina.

La liquidación irregular de una sociedad permite ejercitar la acción individual de responsabilidad por parte de los acreedores

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de noviembre de 2010.

Por lo demás, debemos aquí reiterar lo que tenemos dicho, entre otras, en sentencias de 19 de abril de 2007 , 7 de febrero y 18 de junio de 2008 , 6 de febrero y 27 de marzo de 2009 y 18 de marzo de 2010 , en el sentido de que la eliminación de la sociedad de la vida comercial o industrial sin liquidarla en cualquiera de las formas prevenidas en la ley ha venido siendo considerado por la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1991 , 22 de abril de 1994 , 6 de noviembre 1997 y 4 de febrero de 1999 ) un comportamiento negligente de los administradores susceptible de integrar el sustrato fáctico de la acción individual de responsabilidad. Tal conducta incurre en una vía de hecho, al realizarse al margen de los intereses de los acreedores, que tienen derecho a que sus créditos sean atendidos en la medida de lo posible y en cualquier caso de modo ordenado, lo que sólo se garantiza, bien mediante un procedimiento liquidatorio, bien acudiendo al proceso concursal. Basta con demostrar el daño sufrido por la parte acreedora demandante, inherente al hecho de cercenársele la posibilidad de cobrar su crédito, y el cierre de facto de la empresa deudora, para que el nexo causal entre uno y otro se presuma, salvo prueba en contra del administrador demandado, que aquí no se ha producido.

Esto y no otra cosa es lo que ha sucedido en el caso que nos ocupa, como resulta de la prueba documental obrante en autos aportada por la parte actora, acreditativa del abandono de la sede… y… ausencia de … actividad societaria

       

Glorioso vídeo de Richard Feynman, subtitulado por Carolina Jiménez.

Disruptive business, the “free” business model and the electric car

Mar de Castilla @thefromthetree

One of my recent discoveries in the blog realm is a man named Bill Gurley. He is engaged in the investment business and has a blog called “Above the Crowd”. His last post tries to rationally explain the behavior of Google giving for free all its applications and even paying Godzilla, a foundation, to let it to provide you for free the Firefox browser.

The starting point is that, as Warren Buffet said, you should invest in dominant companies in markets where barriers to entry are very high and therefore, where the dominant firm is not to give up its position easily (“In business, I look for economic castles protected by unbreachable ‘moats’). And then he goes on to explain that Google’s strategy is aimed at increasing the entry barriers in the market where it is dominant: Internet advertising, shoring up its dominant position in the field of search engines as they are searches that allow you to sell ads to businesses.

Citizen United, y ¿es compatible con la Constitución el control de la información política de las televisiones por la Junta Electoral?

El 21 de enero de 2010, el TS americano dictó su sentencia Citizen United que tiene interés para los que nos dedicamos al Derecho privado porque determinó que es incompatible con el contenido esencial de la libertad de expresión que una norma legal prohíba a las sociedades mercantiles realizar pronunciamientos políticos o destinar fondos a favor o en contra de determinados candidatos.

¿Qué significa lo de Acciona?

Cinco Días ha publicado unos expresivos gráficos de los cambios en el grupo de control – familiar – de Acciona. Hasta ahora, las distintas ramas de la familia tenían agrupadas sus acciones en ACCIONA a través de GESA, sociedad titular del paquete mayoritario de ACCIONA y en la que participaban las distintas ramas de la familia.

Fuente: CINCO DIAS 25-III-2011, edición electrónica

Según se narra en la prensa de hoy, la familia Entrecanales ha decidido disolver GESA y atribuir directamente a cada rama familiar, acciones de ACCIONA. El resultado es que donde había un accionista mayoritario que convertía a ACCIONA en una sociedad inexpugnable (una OPA hostil no podría tener éxito sin contar con GESA) ahora hay varios accionistas significativos (dos accionistas/dos ramas de la familia) que ostentan participaciones en ACCIONA entre el 3 y el 24 %.

Según las noticias, las dos ramas titulares del 24,7 % se habrían otorgado un derecho de adquisición preferente recíproco lo que les proporciona una palanca poderosa en el caso de que algún tercero estuviera interesado en adquirir el control de ACCIONA ya que les permite oponerse a dicha toma de control teniendo, como punto de partida, el control de casi el 50 % del capital social de ACCIONA. Además, cualquiera de esas dos ramas podría adquirir acciones adicionales de ACCIONA de manera que, incluido el derecho de adquisición preferente recíproco, podrían reforzar esa palanca hasta tener el control de un 50 % o más.

Lo interesante del asunto está en lo que nos “cuenta” de cómo van apareciendo en los mercados bursátiles sociedades de capital disperso. Cuando una sociedad controlada por una familia o un grupo de accionistas necesita capital adicional para encarar nuevas inversiones y la expansión de la empresa, en general, la familia no suele estar disponible para aportar esos recursos de manera que han de acudir al endeudamiento (crédito bancario o emisiones de obligaciones) o al mercado bursátil. En épocas de sobreendeudamiento, sólo queda la segunda opción. Y, la segunda opción provoca que la familia pierda el control ya que su participación se diluye por la entrada de los nuevos aportantes de capital. El resultado, en el largo plazo es que, en ese mercado – que resulta suficientemente protector de los inversores como para que las empresas familiares puedan obtener capital – poblado originalmente por compañías con accionistas mayoritarios o de control aparecen, cada vez más, sociedades cuyo capital está disperso entre millones de accionistas.

En el caso de Acciona, es posible – lo ignoramos – que las distintas necesidades de liquidez de los distintos miembros de la familia y el interés de cada una de las ramas familiares en permanecer en el control (obviamente, la rama que ostenta solo un 3 % del capital tiene un interés muy inferior en el control de Acciona que la rama que ostenta un 24,7 %) han conducido a esta solución. Una alternativa habría sido que las ramas “mayoritarias” adquiriesen su participación a las “minoritarias”.

Además del endeudamiento, la familia o el accionista de control puede recurrir – para no perder el control – a mantenerlo a través de una estructura piramidal (varias GESA’S intermedias donde se da participación a inversores externos a la familia) o a emitir – en la cotizada – acciones sin voto dado que en nuestro Derecho están prohibidas las acciones con voto múltiple.

La importancia de tener códigos civiles y de comercio

Ya sospechábamos que los Derechos europeo-continentales eran más eficientes, en lo que al Derecho contractual se refiere, que los Derechos anglo-sajones (que se lo pregunten a los abogados que redactan contratos cuando utilizan formularios americanos). Y que una ventaja importante se encuentra en que los costes de celebrar un contrato (de redactarlo) son menores si hay libertad de forma y un Derecho supletorio dispositivo de cierta calidad que haya sido codificado y respecto del cual se haya desarrollado doctrina jurisprudencial. En este artículo se hace un estudio econométrico de la cuestión y esta es la conclusión que alcanzan (otra refutación de los resultados de la doctrina sobre legal origins):

Controlling for time and country fixed effects, we have found that codified default rules do favor economic performance across the cleavages of legal origins. But our analysis also reveals that the higher the number of economically important contract types codified with such default rules, the greater the economic effect. This is reflected in the evolution of per capita GDP of the six civil law countries of our sample as compared to the two common law countries. While all of the former have codified all 10 of the economically most important contract types selected, the latter have offered their business communities codified default rules for only 1 (UK) and 3 (US) contract types respectively. We submit that the 6 civil law countries, which have overtaken the per capita GDP growth of the UK or have emerged on a sustained path of convergence without enjoying the advantages of a financial center, owe part of that performance to their much higher number of codified default rules easing the conclusion of enforceable contracts. Moreover, Switzerland’s per capita GDP exceeding that of the UK for 8 decades and that of the US for 3 decades in the inter-war and post-World War II periods invalidates (the)… assumption that civil law is not a favorable environment for the supply of capital to financial markets. We consider these two conclusions as important qualifications of legal origins theory from the point of view of contract theory. While qualifying legal origins theory, our results strongly confirm institutional economics in its core of contract theory

CONTRACT RULES IN CODES AND STATUTES: EASING BUSINESS ACROSS THE CLEAVAGES OF LEGAL ORIGINS Raouf Boucekkine, Frédéric Docquier, Fabien Ngendakuriyo, Henrik Schmiegelow and Michèle Schmiegelow, December 2010

Por qué la política española sobre energías renovables ha sido un éxito (hasta ahora)

Este, por lo demás, demasiado largo, artículo explica lo siguiente

The main regulatory issues in this field relate to:

a) the need to overcome communities’ or states’ resistance to the construction of new networks;

Ese problema se resolvió generando incentivos en los pueblos para que aceptaran la instalación de parques de molinos de viento (¿recuerdan lo de La Muela en Zaragoza?) y haciendo intervenir a las Comunidades Autónomas

b) the allocation of connection and reinforcement costs among networks owners and network users;

La separación de la propiedad de la red (REE) respecto de sus usuarios (empresas eléctricas, por lo demás, integradas verticalmente)

c) the adoption of new rules for managing the networks which are compatible with variable and unpredictable energy sources,

REE ha desarrollado un centro de control eléctrico que parece de los mejores del mundo y

d) the mechanisms to give priority to those renewable sources which are not price-competitive with high-carbon energy sources.

En nuestro país las centrales de renovables tienen preferente acceso a la casación en el pool eléctrico y la prima al precio de tarifa parece haber sido un mecanismo más efectivo para la promoción de las renovables que los llamados “certificados verdes”

For several reasons, these issues are a good test of regulators’ decisionmaking capabilities

Las tareas del Derecho de Sociedades

La entrada anterior critica la doctrina de los “legal origins” desde el punto de vista del objetivo de garantizar la protección de los inversores. Este artículo de John Ohnesorge se plantea la cuestión desde un punto de vista previo: ¿qué objetivos debe perseguir un Derecho de sociedades eficiente? Y la respuesta depende del nivel de desarrollo de la economía:

… for a developing country…, the major tasks of corporate law would be to encourage entrepreneurs to invest their own capital in productive enterprises, to help them attract early-stage capital from outside investors as necessary, and to give them the incentives and the flexibility that would allow them to take the large risks that they will face as they try to capture markets and to grow.

Y, parece,

. None of these tasks is closely related to the strength of minority shareholder protections in corporate law, the central concern of Legal Origins. Limited liability is probably crucial, but early private equity investors, like creditors, can protect themselves through contract rather than statutory corporate law protections. As for the incentive structure and the flexibility necessary to build a substantial corporation, both of these may well be in conflict with highly developed legal protections for minority shareholders. … …

… constrain majority shareholders for the protection of minority shareholders, … seems like a secondary or intermediate task of corporate law in developing countries, not the primary task, unless one assumes that external equity finance is crucial, which the historical success of bank-centered financial systems in Germany, Japan, and elsewhere has shown is not correct.

Peor, puede ser contraproductivo

Legal Origins tends to vilify the entrepreneur, such as the chaebol chairman, who creates and leads the corporation, but without that entrepreneur, there is no business. History, in America as well as Northeast Asia, suggests that successful capitalist development must leave plenty of room for the play of what Keynes called the “animal spirits.” Keynes wrote that “[m]ost, probably, of our decisions to do something positive, the full consequences of which will be drawn out over many days to come, can only be taken as a result of animal spirits—of a spontaneous urge to action rather than inaction . . . .” Corporate law in developing countries must play some role in protecting investors from the “animal spirits” of founders and controlling shareholders. To that end Legal Origins can be helpful. But, at the same time, it must encourage the release of entrepreneurial energy without which there will be no growing, successful corporations in which minority shareholders can invest

Y recoge esta cita de Hurst

“The substance of what business wanted from law was the provision for ordinary use of an organization through which entrepreneurs could better mobilize and release economic energy.” Entrepreneurs wanted from the law an “orderly capital subscription procedure under which capital could be fed into the enterprise,” they wanted limited liability, and they wanted “a form of organization which firmly and broadly delegated power over mobilized capital to managers and directors.”

Se comprenderá que los que consideramos el Derecho de Sociedades como Derecho de las Organizaciones cuya función es facilitar a los grupos de personas la persecución de fines comunes en común estemos muy a gusto con este tipo de análisis.

Etiquetas de Technorati: derecho de sociedades

Por qué algunos países desarrollan un entorno institucional favorable a los inversores y otros, no

En este artículo – que es una recensión de un libro – Roe y Seagal hacen un magnífico resumen de las teorías alternativas avanzadas para explicar por qué en algunos países se desarrollan mercados financieros líquidos y profundos mientras que en otros no existen o son minúsculos. El punto de partida es que sin protección de los inversores frente al robo por parte de los que gestionan las inversiones de los particulares no habrá inversión masiva y, por tanto, el mercado de capitales no se desarrollará en forma de bolsas y mercados de valores. El segundo razonamiento es que la doctrina de los “orígenes jurídicos” según la cual los países de common law protegerían mejor a los inversores que los países de civil law no parece convincente. Y, el tercero, es que una explicación basada en la Economía Política lo es más.

Lo primero es preguntarse qué grupos sociales ganan y cuáles pierden si se desarrolla un mercado financiero en una Economía. Y comprobar qué posición tienen esos grupos en la determinación de la policy de un país. En Europa continental, la alianza entre empresarios y trabajadores en un entorno de mercados de producto poco competitivos facilitó el recurso a la financiación bancaria de las empresas y el reparto de rentas entre trabajadores y empresarios, a costa de los ahorradores y de los inversores dispersos

Investor protection is a policy choice. To explain a policy choice, we look to political interests, political institutions, and political preferences. Tell us whether the influential decisionmakers win or lose from financial development and, say the political economists, we’ll tell you whether a nation will get strong or weak investor protection… When we don’t see finance developing, look for the polity’s dominant interest… So, as Rajan and Zingales (2003) show, elite incumbent industrial interests with local market power do not want financial development, because finance can propel competitors and erode the incumbents’ industrial position. The incumbents, with strong market positions, can finance themselves well enough, and seek to stifle upstarts by cutting off their blood supply: access to new finance. Perotti and von Thadden (2006) look less to elites than to democratic preferences. Their prototypical country is a European one whose middle class had its savings devastated in the interwar inflation. Their dominant interest is the median voter in, say, the 1960s, one lacking financial assets but with strong human capital, a voter who has little reason to support investor protection and some reason to oppose it: Financial markets are corrosive and bring about change. Such a median voter has reason to fear financial markets, which are likely to erode the current way of doing business and degrade the median voter’s human capital.

Roe (2003, 2006) looks at European social democracy and corporatism as affecting corporate governance thusly: If product market competition is weak in a nation, incumbent owners and incumbent labor have rents to split. If owners do not keep their ownership interests focused, they won’t capture those rents. They have little reason to support institutions that would strengthen financial markets, because they do not want them for themselves since they keep a focused ownership interest in the firm, so that when the supra-competitive spoils are divided, they get a good share of the pie.

In the ensuing post-war decades in Europe, labor power made strong claims on firms’ cash flows… powerful claims that gave concentrated owners an advantage over dispersed owners in forming a countervailing coalition to keep more value in shareholder hands. Democratic nations with strong left power after World War II had governments less likely to support capital markets institutions, such as well-funded regulators or business courts, that would protect outside stockholders and bondholders. Nations that pursued strong labor protection (as evidenced by strong employment protection laws) had weaker financial markets.

La desigualdad y la inestabilidad política subsiguiente constituyen “entornos” en los que difícilmente se desarrollan los mercados financieros, de modo que la tesis del “origen legal” puede considerarse refutada

Get the political economy configuration in place and the investor protection institutions will follow ― any origin has the tools to do so. If the political economy isn’t in place, then good investor-protection institutions, even if built, will degrade. Legal origins theorists have not, thus far, responded head-on to the political economy challenge

Los autores recuerdan, además, que el desarrollo de los mercados financieros era semejante – sino superior – en los países de civil law comparados con los de common law a principios del siglo XX y que hubo un “great reversal” consecuencia de los nacionalismos económicos que vinieron con la crisis mundial de los años 20 (nuevamente, Rajan/Zingales y Mussacchio).

Y concluyen

And what if the origins view is wrong and the political economy one right? If so, the technical institutions can only be effective if the economics and politics get the nation into the ballpark where financial markets are welcomed and functional. Technical fixes cannot and will not work if the polity is unsupportive of financial markets. And they will not work at all if the polity is hostile to financial markets. Many polities today are only wary, but many more were historically deeply hostile to finance. Today, a development agenda that focuses on the micro-institutions of finance and investor protection is more plausible than before. Moreover, even if the origins differences are real, the political economy view is that legal origin differences are minor in comparison to political economy differences.

Se me ocurre que las necesidades financieras del Estado son también relevantes. En los países donde el Estado “estafa” a los ahorradores vía devaluaciones e inflación y que sufre déficit públicos crónicos, el Estado necesita absorber todo el ahorro disponible de sus ciudadanos para lo cual, está interesado en que éstos no dispongan de alternativas a la colocación de sus ahorros en deuda pública por lo que no desarrollará un entorno favorable a la inversión en mercados financieros (ni de crédito, ni de acciones). Lo del “crowding out”. En el caso de España, el ahorro de los españoles se canalizaba a través de las Cajas de Ahorro que, hasta hace muy poco, invertían la mayor parte de esos ahorros en financiar al Estado. ¿Está claro ahora por qué el desarrollo de mercados financieros debilita a los Estados?

Bajas y excedencias por maternidad

Este cuadro, sacado de una entrada de Matt Yglesias refleja una estadística en la que España no está al final, sino al principio. Y esto es lo que dice

The U.S. is the only wealthy country in the world without a system of paid leave to support working families. The experiences of developed nations show that economic growth is not undermined by policies that allow parents to spend adequate time with their newborn children. Equally important, paid parental leave policies are associated with lower infant mortality rates, better cognitive test scores and fewer behavioral problems for children, as well as fewer negative labor market consequences for mothers.

Actualización 24 de marzo: comentarios de una amiga

Muy interesante … que se empiece a debatir estas cuestiones en términos de utilidad social. Cierto es, como dices, que estamos arriba en el cuadro, al lado de Francia. Sin embargo, lo que hace que estemos tan arriba es, si lo he entendido bien, el periodo de excedencia (no retribuida). Sinceramente, el periodo de baja por maternidad retribuida es una porquería (18 semanas), frente a 22 de Francia o 47 de Alemania y de Suecia, 25 de Italia y 20 de Dinamarca.

Estoy de acuerdo en que los periodos de baja (y en particular la vinculada a la cría de los hijos durante los primeros 4-6  meses) son una "inversión social". Seamos, además, sensatos. Pensando que las mujeres pudieran tener 2 hijos (y es mucho pensar), dos "parones" de 5 meses a todo lo largo de su vida profesional deberían ser pecata minuta. Si esa misma persona, o su pareja, se rompe una pierna esquiando y la tienen que operar, se va a pasar, mínimo, tres meses inmovilizada (y por lo tanto, de baja en casa), con una utilidad social = 0 y sin que, curiosamente, eso dé lugar a ningún tipo de reproche o de debate.

Fuera ya de ese periodo de baja, es cosa de cada uno/a decidir como ajusta la crianza de los hijos con su carrera profesional. Entiendo que cuando más desarrollada esté la carrera profesional de la mujer, menor será el interés de ésta en transformar la baja en excedencia. Por eso, cuando se hacen reflexiones del tipo "hay que obligar a los hombres a coger parte de la baja", habría que pensar antes muy seriamente si debajo no tenemos una situación previa de "infradesarrollo" (por la razón que sea, voluntaria -que sí que las hay- o no), de la carrera profesional de la mujer, que reduce los incentivos para retomar el trabajo y que, en ultima instancia, la lleva a la especialización en el ejercicio de determinadas tareas. Pero eso es harina de otro costal.

Es más, dado que el cuidado de los hijos es una "inversión social", también pueden establecerse compensaciones para aquellos progenitores que deciden dedicarse profesionalmente a eso. Así, hay países donde el gobierno paga una cantidad mensual de /por hijo a cargo durante los 2 primeros años de vida de los churumbeles al progenitor que, sin actividad profesional, está a cargo de los hijos en el hogar familiar. Eso sí, para eso las arcas públicas han de estar bien nutridas.

Más sobre las cláusulas de “suelo”: ¿cómo saber si una cláusula forma parte de los elementos esenciales del contrato?

Hoy he estado, con Francisco Marcos, en un seminario en FIDE sobre la validez o nulidad de las cláusulas que fijan un “suelo”, esto es, un interés mínimo en los préstamos hipotecarios de interés variable. La verdad es que no se ha dicho nada que me haga cambiar de opinión respecto a lo que dije en otra entrada previa. Del debate, ha resultado interesante comprobar que decisiones que tienen efectos notables sobre la economía española se toman por un Juez de 1ª Instancia, en el marco de un procedimiento sumario – el juicio verbal – y se ordena la ejecución provisional de la sentencia sin ponderar las consecuencias (efectos sobre los que han adquirido los valores emitidos por los fondos de titulización de tales préstamos y los costes de ejecución y “desejecución” si la Audiencia Provincial revoca la sentencia) cuando, dada la naturaleza del deudor condenado – un banco – no existe un riesgo elevado de que no cumpla con la sentencia que resuelva definitivamente la cuestión. Tiene interés, pues, ahora que la Unión Europea está pensando en regular las acciones colectivas, que examinemos estas cuestiones cuando las diseñemos legislativamente.

En cuanto al fondo, la discusión acerca de si las cláusulas de suelo forman parte de los elementos esenciales del contrato no ha ocupado el suficiente espacio en los debates públicos sobre el tema. Y es definitivo porque, si la respuesta es afirmativa, el Juez sólo debería comprobar que la cláusula sea transparente (sea lo que sea lo que el legislador europeo quiso decir al establecer tal requisito). Ni el TJ ha dicho – porque no le tocaba decirlo, por otra parte – que en Derecho español exista control del contenido de los elementos esenciales de un contrato ni lo puede decir nuestro Tribunal Supremo porque eso convertiría a la Ley de Consumidores en inconstitucional (por ablación de la libertad contractual).

Que la discusión se plantee en relación a si la cláusula que establece un “suelo” establece también un “techo” y que haya una relación proporcional y simétrica entre techo y suelo me parece un ejemplo de lo que Diez-Picazo llamaba “Derecho vulgar”. La cláusula que establece un techo, por definición, no puede ser abusiva ya que sólo puede beneficiar al prestatario (por muy elevada que sea). La cláusula que establece un suelo forma parte, a mi juicio, del “precio” del préstamo. Que los bancos hayan empezado a incluirla se debe, básicamente a que su coste de refinanciación (lo que les cuesta a los bancos obtener el dinero que prestan a sus clientes) ya no tiene nada que ver con el euribor porque el euribor, por efecto de las políticas monetarias anticrisis esta hoy en términos negativos si se descuenta la inflación y los bancos han dejado de ser, a su vez, prestatarios seguros para los oferentes en los mercados mayoristas de crédito de manera que están pagando un interés muy superior al del euribor.

No hay por qué analizar “suelo” y “techo” como si fueran un mismo pacto contractual y, mucho menos, enjuiciar la legitimidad de una en función de la otra o de la distancia de una y otra respecto del euribor en el momento en el que se celebró el contrato. Esto es lo que me parece Derecho Vulgar. Esta afirmación merece un análisis más detallado pero lo dejo para otra ocasión.

La cláusula de suelo es una cláusula que determina cuál es el interés aplicable: un interés variable con un mínimo. A la pregunta, ¿qué tipo de interés se aplica a este préstamo? se respondería “Euribor + 1 con un mínimo de un 3,25 %”. O, quizá mejor, “el más alto de los dos siguientes: 3,25 % ó Euribor + 1”.

Con ello queda claro – espero – que la cláusula no tiene dificultad de comprensión alguna y, por lo tanto, que si el banco le ha comunicado claramente al cliente ese mensaje al celebrar el contrato, no debería anularse por falta de transparencia.

Pero lo que no he oído esta mañana es un buen argumento para justificar por qué forma parte de los elementos esenciales del contrato. Y se me ocurre el siguiente. Si no existiese posibilidad alguna razonable de que el euribor bajase del 2,25 % – en nuestro ejemplo – podría discutirse el carácter de “elemento esencial” del contrato de la cláusula que fija el “suelo”. ¿por qué? porque la cláusula estaría regulando, no el precio/interés que en circunstancias normales pagará el prestatario sino un evento remoto y, en consecuencia un evento que no tendría por qué ser tenido en cuenta por el cliente a la hora de tomar su decisión de contratar con un banco o con otro su préstamo. Hacemos bien en no preocuparnos de los eventos remotos.

Este es el criterio me parece adecuado para determinar si una cláusula forma parte de los elementos esenciales del contrato: ¿es razonable entender que el consumidor habría tomado su decisión de contratar – o no - con ese empresario – o con otro – en función del contenido de esa cláusula?

Se trata de decidir objetivamente al respecto y, para ello, hay que ponderar (i) las consecuencias económicas de la aplicación de la cláusula, esto es, cuanto más significativas sean las consecuencias de su aplicación, más razones tendremos para pensar que el consumidor habría podido tomar su decisión de contratar con ese empresario en función del contenido de dicha cláusula y (ii) la probabilidad de que la cláusula sea aplicada durante la vida del contrato, esto es, cuanto mayor sea la probabilidad de que la cláusula resulte aplicada y aplicada durante más tiempo de la vida del contrato, más probable es que el consumidor la hubiera tenido en cuenta de manera decisiva al celebrar o no el contrato con ese empresario. Además, en la ponderación ayuda el que haya empresarios que llamen la atención de los consumidores sobre esa cláusula porque los empresarios no son tontos y si llaman la atención de los consumidores sobre una cláusula es porque creen que influye en la decisión del consumidor de contratar.

Este criterio tiene la ventaja de asignar “eficientemente” las tareas: al mercado/competencia lo que debe hacer el mercado y al Derecho lo que debe hacer el Derecho: si es razonable que el consumidor tome su decisión de contratar con un empresario en función de la cláusula, podemos predecir que se desarrollará competencia al respecto entre los distintos empresarios. Cada uno tendrá incentivos para atraer a la clientela llamando su atención sobre la cláusula que “sabe” que el consumidor tiene en cuenta para decidirse a contratar. Y la competencia protegerá a los consumidores garantizándoles, a la vez, los precios más bajos posibles.

Si, por el contrario, la cláusula regula un evento remoto y su aplicación tiene consecuencias económicas para el consumidor insignificantes, aunque vaya referido al precio o a la prestación, no formará parte de los elementos esenciales.

Así se explica por qué las cláusulas de redondeo no formaban parte de los elementos esenciales del contrato y las cláusulas de suelo sí. Las cláusulas de redondeo no eran tenidas en cuenta por los consumidores a la hora de contratar (porque las consecuencias de su aplicación eran poco significativas económicamente aunque permitieran a los bancos que las utilizaran obtener pingües beneficios y porque los consumidores no podían contar con su simple existencia ya que resulta realmente sorprendente que, cuando me prometes que me vas a cobrar euribor + 1, acabes cobrándome euribor + 1 y lo que falte para redondear) y, por tanto, no serían “competed away”, que dicen los economistas en inglés. 

Por qué la historieta de la entrada anterior da qué pensar y el reabierto debate sobre la energía nuclear

Esto dice un columnista de The Guardian que titula su artículo: por qué Fukushima me ha convertido en un pro-nuclear

A crappy old plant with inadequate safety features was hit by a monster earthquake and a vast tsunami. The electricity supply failed, knocking out the cooling system. The reactors began to explode and melt down. The disaster exposed a familiar legacy of poor design and corner-cutting. Yet, as far as we know, no one has yet received a lethal dose of radiation.

Y aquí un análisis estadístico de las muertes causadas por cada fuente de energia y aquí una comparación cualitativa de los costes sociales de cada fuente de energía. Mi impresión: los argumentos contra la energía nuclear son los mismos que utilizan los que tienen miedo a volar a pesar de que el transporte aéreo, medido de cualquier forma, es el más seguro que hay. Pero, por lo menos, los que, a pesar de los argumentos, no vuelan, reconocen que su decisión es irracional. 

Bonita historia que da que pensar (tras el terremoto)

Un tal Rogelio en un comentario a una entrada de García Amado

         Cuentan que una vez una compañía militar pasaba desfilando por encima de un puente de hierro y al ir marcando el paso se produjo un fenómeno físico llamado resonancia mecánica y que tiene capacidad para destruir cualquier estructura.
Se oyó un terrible estruendo y el tablero del puente cedió más de 20 centímetros, pero dio tiempo a que los militares se pusieran a salvo.
Cuando los ingenieros estudiaron el problema, que estuvo a punto de convertirse en una tragedia, concluyeron que el puente no se había hundido gracias al excepcional trabajo del herrero que había templado el acero de los clavos utilizados como remaches de la estructura muy por encima de los requerimientos exigidos

Volenti non fit iniuria: ni balance que demuestre pérdidas, ni derecho de asunción preferente

En las operaciones acordeón acordadas por unanimidad de los socios de una limitada, puede prescindirse de probar la existencia de pérdidas que hayan dejado reducido el patrimonio por debajo de la cifra de capital puesto que tal comprobación, así como el derecho de asunción preferente de las participaciones emitidas en el aumento de capital simultáneo a la reducción son derechos renunciables de los socios (en el caso, el aumento de capital se hizo mediante compensación de créditos que dos de los tres socios ostentaban frente a la SL renunciando el tercero a participar en él). Como en la SL no hay protección de acreedores en el caso de reducción de capital, con esto, se acabó. Así lo ha dicho, revocando la calificación del registrador, la Resolución de la DGRN de 2 de marzo de 2011.

Francamente, no entiendo al registrador mercantil (José M. Méndez-Castrillón Fontanilla). En los antiguos manuales de Derecho Mercantil, se les llamaba “instituciones auxiliares del tráfico”. Algunos son, más bien, palos en la rueda del tráfico. Tal vez podríamos alterar la carga de la argumentación. El Registrador que quiera denegar la inscripción, que recurra a la DGRN y, mientras tanto, inscriba con una nota al margen indicando que ha puesto un recurso. Así tendrían menos incentivos para denegar la inscripción (porque denegarla les obligaría a redactar el recurso) y, sobre todo, no habría que declararlos en rebeldía en el eventual pleito ante la Audiencia Provincial.

El informe del experto es necesario en las fusiones en las que la absorbente sea una anónima aunque el acuerdo de fusión sea unánime

Dice la Dirección General de Registros en su Resolución de 2 de febrero de 2011 que el Informe sirve a dos finalidades: a la protección de los accionistas (garantizando la equidad de la relación de canje) y a la protección de los acreedores (garantizando la íntegra formación del capital de la anónima absorbente). Respecto a la primera finalidad, si todos los accionistas están de acuerdo, se puede prescindir del informe. Pero no se puede prescindir del informe en lo que a la garantía de la formación íntegra del capital se refiere. ¡Para que luego digan que la doctrina del capital no es cara!

Actualización: Efectivamente, como me señala Javier, el cuadro de Sorolla que debería haber colgado es este

 

Pero, la verdad es que me gusta mucho más el otro.

El nacionalismo económico perjudica a los nacionalistas

En LA VOCE se reproduce un estudio sobre el grado de penetración de los capitales extranjeros en las empresas europeas. Se comparan 7 países. Italia es el país donde las empresas extranjeras controlan menos empresas italianas. Como dicen muy bien los autores, el menor grado de “extranjerización” no es algo de lo que haya que estar contento. Indica, muy al contrario, que Italia no es un país atractivo para la inversión extranjera y que gente que no arriesga, controla la producción. Que no arriesga se deduce de la forma en la que ejerce el control sobre las empresas (pirámides, pactos entre accionistas) y del grado de endeudamiento.

Como se ve España también está en la cola. Solo Italia tiene menor presencia extranjera en el capital de sus empresas.

PRECIOSO VIDEO A BASE DE FOTOGRAFÍAS DE PARIS

gracias, Arrola


Le Flâneur (music by The XX) from Luke Shepard on Vimeo.

GILSON VIENE A MADRID

Los que sigan este blog saben que soy un forofo de Ronald Gilson. Tenemos la suerte de que, gracias a Fernando Gómez-Pomar y Maribel Saez vendrá a Madrid próximamente. En concreto, dictará un seminario en la Facultad de Derecho de la Autónoma el próximo 5 de abril a las 12 de la mañana sobre el tema: “Market efficiency after the financial crisis”. ¡Para no perdérselo!

EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS DECLARA QUE NO SE INFRINGE NI EL DERECHO DE LOS PADRES A ELEGIR LA EDUCACIÓN QUE QUIEREN PARA SUS HIJOS NI LA LIBERTAD RELIGIOSA DE ESTOS PORQUE HAYA CRUCIFIJOS EN LAS AULAS DE LOS COLEGIOS PÚBLICOS

Gracias, Pablo, por la indicación

La Gran Sala (por 15 a 2) ha publicado hoy la sentencia. El argumento básico es que no se deduce del Convenio Europeo de Derechos Humanos un consenso acercar de la cuestión por lo que los jueces prefieren (judicial restraint) respetar el margen de apreciación que atribuyen a los Estados en la organización de la escuela. Dado que el derecho alegado es el de los padres a que sus hijos reciban la educación moral y religiosa de su elección y la libertad para no profesar una religión, la ponderación (el crucifijo es un símbolo “pasivo” y que no implica adoctrinamiento y se corresponde no solo con la religión mayoritaria sino también con una tradición histórica y cultural) conduce a dar margen a los Estados para que decidan lo que les parezca al respecto.

the obligation laid on Contracting States by the second sentence of Article 2 of Protocol No. 1 concerns (not) only the content of school curricula, but also) … the organisation of the school environment where domestic law attributes that function to the public authorities.

68.  The Court takes the view that the decision whether or not to perpetuate a tradition falls in principle within the margin of appreciation of the respondent State. The Court must moreover take into account the fact that Europe is marked by a great diversity between the States of which it is composed, particularly in the sphere of cultural and historical development. It emphasises, however, that the reference to a tradition cannot relieve a Contracting State of its obligation to respect the rights and freedoms enshrined in the Convention and its Protocols.

69.  The fact remains that the Contracting States enjoy a margin of appreciation in their efforts to reconcile exercise of the functions they assume in relation to education and teaching with respect for the right of parents to ensure such education and teaching in conformity with their own religious and philosophical convictions (see paragraphs 61-62 above).

70.  The Court concludes in the present case that the decision whether crucifixes should be present in State-school classrooms is, in principle, a matter falling within the margin of appreciation of the respondent State. Moreover, the fact that there is no European consensus on the question of the presence of religious symbols in State schools speaks in favour of that approach.

71.  In that connection, it is true that by prescribing the presence of crucifixes in State-school classrooms – a sign which, whether or not it is accorded in addition a secular symbolic value, undoubtedly refers to Christianity – the regulations confer on the country's majority religion preponderant visibility in the school environment.

72.  Furthermore, a crucifix on a wall is an essentially passive symbol and this point is of importance in the Court's view, particularly having regard to the principle of neutrality. It cannot be deemed to have an influence on pupils comparable to that of didactic speech or participation in religious activities.

Acción social de responsabilidad: los límites de la business judgment rule en el caso de los banqueros

Fresco de Luca Giordano en El Escorial

El New York Times ha publicado la demanda presentada por el Fondo de Garantía de Depósitos norteamericano contra los administradores de Washington Mutual a los que acusan de haber llevado a la quiebra al banco asumiendo un nivel de riesgo desproporcionado sin poner en marcha los mecanismos de control adecuados. En la demanda se acusa a los administradores de negligencia grave y de infracción de sus deberes fiduciarios hacia el Banco que administraban. No se acusa a los administradores de haber distraído fondos del banco ni de haber realizado conductas desleales. El deber infringido es el de gestión diligente de los asuntos sociales aunque en la demanda se trata de poner de manifiesto el conflicto de interés generado por el sistema de remuneración: asumiendo grandes riesgos, se incrementaron los beneficios del banco en el corto plazo y la remuneración correspondiente de los administradores por estar ligada a los beneficios.

Normalmente, los administradores no deben ser considerados responsables frente a la sociedad que administran porque los negocios hayan ido mal (business judgment rule). De ahí el interés de los demandantes en subrayar la remuneración de los administradores (recibieron algo menos de 100 millones de dólares en 4 años) y de poner de manifiesto que no se trataba de negligencia leve, sino de negligencia grave que es el patrón de responsabilidad que, al parecer, establece la “Section 1821(k) of FIRREA (que) holds directors and officers of financial institutions personally liable for loss or damage to the institution caused by their “gross negligence,” as defined by applicable state law. Gross negligence does not mean the “total absence of care,” but it is “negligence substantially and appreciably greater than ordinary negligence.”

Leyendo el siguiente resumen se entiende bien el caso

Chief Executive Officer Kerry K. Killinger (“Killinger”), Chief Operating Officer Stephen J. Rotella (“Rotella”), and Home Loans President David C. Schneider (“Schneider”) caused Washington Mutual Bank (“WaMu” or “the Bank”) to take extreme and historically unprecedented risks with WaMu’s held-for-investment home loans portfolio. They focused on short term gains to increase their own compensation, with reckless disregard for WaMu’s longer term safety and soundness. Their negligence, gross negligence and breaches of fiduciary duty caused WaMu to lose billions of dollars. .

“Defendants” led WaMu on this lending spree knowing that the real estate market was in a “bubble” that could not support such a risky strategy over the long term, that WaMu did not have the technology to adequately manage and evaluate the higher risks associated with the portfolio, and in the face of continuing warnings from WaMu’s internal risk managers. This relentless push for growth was exemplified by WaMu’s advertising slogan, “The Power of Yes,” which promised that few borrowers would be turned away.

Defendants thus gambled billions of dollars of WaMu’s money on the prospect that the Bank somehow would manage to avoid losses on higher risk loans to high-risk borrowers in high-risk areas, despite their own awareness of the inevitable decline in the overheated housing market

Parece obvio que los administradores pueden, sin incurrir en responsabilidad, diseñar una estrategia arriesgada para el negocio. Incluso una estrategia muy arriesgada y aunque el dinero que gestionan no sea suyo (y, en el caso de los bancos, ni siquiera de sus accionistas que son los que deberían poner freno a estas estrategias de ahí que el gobierno corporativo de los bancos plantee problemas muy particulares). Pero la business judgment rule no debería proteger a los administradores que emprenden tal estrategia sin adecuada planificación. Es evidente, por ejemplo, que una estrategia más arriesgada en la concesión de créditos debe ir acompañada de una gestión del riesgo muy superior a la de la competencia. Y, seguramente también, que en el caso de los bancos, ha de desincentivarse la asunción de riesgos por los administradores –ser más severo en el análisis de la negligencia-, precisamente, porque los accionistas del banco pueden tener demasiados incentivos para adoptar políticas arriesgadas (lo que no sucede en las compañías manufactureras).

En otro caso, la conducta del administrador se parecerá a la que se consideraba racional para cualquier administrador de un banco: coger todo el dinero de los depósitos y de los titulares de bonos del banco e irse al casino y apostar al rojo. Si sale rojo, los accionistas del banco se forran y los depositantes y bonistas reciben la remuneración prometida por sus ahorros. Si sale negro, el banco quiebra. La conducta del Sr. Killinger, si hay que juzgar solo por la demanda, se parece excesivamente a la del banquero del que hablaba Arthur Rolnick 

<<Supongamos que un hombre, que tiene 200.000 dólares en efectivo, usa 100.000 para abrir un banco, banco que pasa a formar parte del Fondo de Garantía de Depósitos. Supongamos también que ofreciendo a los depositantes un tipo de interés algo más elevado que sus competidores, consigue 900.000 dólares en depósitos. El banco tiene ahora 1.000.000 de dólares de reserva (100.000 de capital y 900.000 en depósitos). Para “poner a trabajar” el dinero del banco, el administrador decide irse a las Las Vegas, entrar en un casino y apostar en la ruleta todo el dinero del banco (el millón) al negro. Al mismo tiempo, apuesta los 100.000 dólares que le quedan (recuérdese que tenía 200.000 y sólo invirtió en el banco 100.000) al rojo. Desde el punto de vista del banco, la inversión (todo al negro) es extremadamente arriesgada, pero para su accionista (el hombre que apuesta) es perfectamente segura. En efecto, si sale rojo, el banco quiebra y sus acciones valdrán cero. Pero el hombre-accionista habría doblado su dinero particular y ahora tendría de nuevo los 200.000 dólares con los que abrió el banco. Si sale negro, él habrá perdido 100.000 dólares -los de su apuesta privada- pero el valor de las acciones del banco habrá aumentado en más de lo necesario para compensar dicha pérdida. En cuanto a los pequeños depositantes del banco, no tienen por qué preocuparse porque su dinero está protegido por el Fondo de Garantía”

The Economist, Survey Internat. Banking, 1996, 27 abril- 4 de mayo p 6 ss).

Como la realidad siempre supera a la ficción, parece que el dueño de Federal Express, la compañía de correos norteamericana hizo precisamente eso hace algunos años para salvar su empresa en un momento en que se encontraba en graves dificultades. Si el administrador de banco jugaba a la ruleta con dinero de los depositantes, el dueño de Federal Express lo hacía con dinero de los acreedores de Federal Express que, en tales circunstancias, son los que asumían el riesgo de quiebra de la empresa. V., FLEISCHER, ZGR 2004, pp 446-447 que cita el caso de ROSS/WESTERFIELD/JAFFEE, Corporate Finance, 2ª edición 1988, p 422.

Es posible que la historia del Washington Mutual se parezca en algún extremo relevante (al margen de los problemas de robo que haya podido haber) a lo que ha sucedido en alguna Caja de Ahorros: asunción de riesgos concentrados sin disponer de medios humanos y técnicos para ejecutar una política eficaz de control interno del riesgo.