Los tribunales europeos se conforman con el aprobado raspado: ¿para cuándo un sobresaliente en respeto a los derechos de defensa?

Hoy se ha publicado la sentencia del Tribunal General en el Asunto COMP/E-1/38.823 – Ascensores y escaleras mecánicas resolviendo el recurso de Schindler.

El Tribunal General rechaza que el procedimiento sancionador de la Comisión Europea por infracciones de los artículos 101 y 102 del Tratado infrinja el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos que recoge el derecho a un juicio justo. Observación previa: el Convenio es de mínimos y el “respeto” del procedimiento comunitario al art. 6 lo es, a su vez, de mínimos. En particular, Schindler alegó que no se le había permitido interrogar a los testigos de cargo utilizados por la Comisión Europea. En otra sentencia, el Tribunal General ha dicho que si se le pide, podría llamar a dichos testigos al proceso en el que se recurriera una decisión sancionadora de la Comisión Europea.

El Tribunal General dice, entre otras cosas, que la revisión que los tribunales europeos hacen de las decisiones de la Comisión es plena

56      A este respecto, según el Tribunal EDH, es necesario que la empresa afectada pueda recurrir toda decisión que se adopte con respecto a ella ante un órgano jurisdiccional dotado de plena jurisdicción, que tenga en particular la facultad de reformar en cualquier punto, tanto de hecho como de Derecho, la decisión recurrida (véase, por analogía, Tribunal EDH, sentencia Janosevic c. Suecia de 23 de julio de 2002, Recueil des arrêts et décisions, 2002-VII, apartado 81, y jurisprudencia citada). Pues bien, cuando el Tribunal controla la legalidad de una Decisión por la que se declara la existencia de una infracción del artículo 81 CE, las demandantes pueden pedirle que efectúe un examen exhaustivo tanto de la determinación de la materialidad de los hechos como de su valoración jurídica por parte de la Comisión. Además, por lo que respecta a las multas, dispone de una competencia jurisdiccional plena conforme al artículo 229 CE y al artículo 31 del Reglamento nº 1/2003 (véase, en este sentido, la sentencia Cimenteries CBR y otros/Comisión, citada en el apartado 53 supra, apartado 719).

Esto es un poco tramposo porque si, respecto de las multas, la "competencia jurisdiccional” es “plena”, es que respecto del resto de la decisión de la Comisión, la competencia jurisdiccional es limitada. V., esta reciente presentación para el status quaestionis y este artículo para una visión muy crítica-  El Tribunal de Justicia tiene que decir que cuando el Tratado se refiere a las “multas” se refiere, en realidad a procedimientos sancionadores en toda su extensión y que dicha revisión jurisdiccional plena incluye reproducir, en su caso, la prueba practicada por la Comisión Europea.

El problema no es que la Comisión esté poniendo multas injustas (aunque puede que lo sean por el volumen que han alcanzado) porque la Comisión se centra en casos graves y muy grandes. El problema es que las autoridades nacionales se ocupan de casos mucho más dudosos donde toda la doctrina de los tribunales de la Unión va dirigida a blindar la actuación de la Comisión bajo el lema “hay que garantizar el efecto útil de las disposiciones del Tratado y asegurar la eficacia disuasoria de los artículos 101 y 102”.

Los Tribunales de la Unión deben cambiar su mentalidad porque ahora no son, simplemente, tribunales constitucionales y contencioso-administrativos que revisan la constitucionalidad o la legalidad de las decisiones de las instituciones europeas o de los Estados miembro. Son tribunales (cuasi)penales que revisan la imposición de las sanciones pecuniarias más elevadas del mundo en términos absolutos, es decir, tanto por la cuantía de las sanciones en comparación con las que imponen autoridades similares en cualquier parte del mundo como en comparación con las sanciones que se imponen en cualquier otro procedimiento sancionador (por infracción de normas del mercado de capitales, de protección de la salud o la seguridad de los consumidores, de tráfico, de blanqueo etc).

En particular, los Tribunales europeos deberían revisar la propia comunicación sobre cálculo de multas. Es intolerable el margen de discrecionalidad que el Reglamento Europeo 1/2003 atribuye a la Comisión Europea: cualquier infracción del art. 101 puede dar lugar a una multa de hasta el 10 % del volumen de facturación de las empresas imputadas. Y ya está. La graduación –y, por tanto, la aplicación del principio de proporcionalidad - la hace la Comisión a través de su Comunicación sobre cálculo de las multas que comienza diciendo

En el ejercicio de esta competencia sancionadora, la Comisión dispone de una amplia facultad de apreciación, dentro de los límites previstos por el Reglamento (CE) no 1/2003.

Y vean cuáles son los límites:

En primer lugar, la Comisión debe tener en cuenta la duración y la gravedad de la infracción.

¡impresionante!

Además, la multa impuesta no debe superar los límites que se indican en el artículo 23, apartado 2, párrafos segundo y tercero, del Reglamento (CE) no 1/2003.

o sea, el 10 %. Y ya está.

La Comunicación no incluye la palabra “proporcional” o “proporcionalidad” en su texto  y toda ella está inspirada en asegurar el carácter disuasorio (la palabra disuasorio aparece casi una decena de veces y permite – párrafo 37 – a la Comisión apartarse de sus propias reglas para lograr el efecto). ¿Sería aceptable un Código Penal que previera simplemente que la Administración puede imponer penas de hasta 30 años de cárcel? ¿Es aceptable una Ley que defina las infracciones de una forma tan amplia como lo hace el art. 101 del Tratado y que se limite a decir que por esas infracciones te pueden poner una multa de hasta el 10 % de tu facturación y que el resto lo decide la Administración? Pero, de nuevo, aunque fuera aceptable, Europa es la cuna de los derechos fundamentales y del Derecho Penal humanitario. Hay que sacar sobresaliente, no aprobado raspado.

Pero al Tribunal General le parece todo bien. Con un razonamiento formal, considera que el art. 23.2 del Reglamento establece límites claros a la potestad sancionadora y que el margen de discrecionalidad de la Comisión no es “arbitrario” y por tanto, también supera el análisis ex Convenio Europeo de Derechos Humanos sobre legalidad de las penas. Permítasenos el chiste, aunque sea injusto: si hubiera de seguirse exclusivamente este criterio, un código penal que previera la pena de muerte para cualquier delito no insignificante cumpliría con el principio de legalidad.

105    A continuación, hay que señalar que en el ejercicio de su poder de apreciación por lo que respecta a las multas impuestas en virtud del artículo 23, apartado 2, del Reglamento nº 1/2003, la Comisión debe respetar los principios generales del Derecho y, en particular, los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad, tal y como han sido desarrollados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal General (sentencia Evonik Degussa/Comisión y Consejo, citada en el apartado 96 supra, apartado 51, y sentencia Degussa/Comisión, citada en el apartado 95 supra, apartado 77).

sin que pueda deducirse una insuficiencia inicial en la determinación por el legislador de la Unión de los límites de la competencia de la Comisión en el ámbito de que se trata

Pero, ya hemos visto, que la palabra proporcionalidad no aparece en el texto de la Comunicación. Y las remisiones a sentencias anteriores carecen de cualquier valor porque esas sentencias se limitan a repetir que el Reglamento 1/2003 no es contrario al Tratado y que la comunicación o la práctica de la Comisión en la fijación de las multas tampoco son contrarias al Reglamento.

En lo restante, la Sentencia reitera la jurisprudencia sobre responsabilidad de las matrices por actuaciones de la filial y, en un nuevo ejercicio de formalismo, rechaza que se infrinja el principio de personalidad y culpabilidad en la imposición de penas por el hecho de que se sancione a la matriz aunque ésta no hubiera participado en la infracción (ni hubiera inducido a la filial a hacerlo o hubiera incumplido sus deberes de vigilancia de la actuación de la filial). El argumento del Tribunal General es circular:

83      Las demandantes tampoco pueden apoyarse en una supuesta vulneración del principio de culpabilidad (Schuldprinzip) ni en la exclusión del principio del cuestionamiento de la responsabilidad del accionista de una sociedad de responsabilidad limitada o de una sociedad anónima por las deudas de la sociedad y los actos de sus órganos de dirección. Basta señalar, a este respecto, que un razonamiento como éste se basa en la premisa errónea, según la cual no se habría demostrado que la sociedad matriz hubiera cometido infracción alguna, que no es lo que sucede en el caso de autos, ya que del considerando 632 y de los artículos 1 y 2 de la Decisión impugnada se desprende que Schindler Holding fue condenada personalmente por infracciones que se suponía cometidas por ella por razón de los estrechos vínculos económicos y jurídicos que la unían a sus filiales (véanse, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de noviembre de 2000, Metsä-Serla y otros/Comisión, C‑294/98 P, Rec. p. I‑10065, apartados 28 y 34, y sentencia del Tribunal General de 8 de octubre de 2008, Schunk y Schunk Kohlenstoff‑Technik/Comisión, T‑69/04, Rec. p. II‑2567, apartado 74).

Se observa bien que el razonamiento es circular: la matriz ha sido correctamente sancionada porque ha cometido personalmente la infracción y lo ha hecho porque es la matriz de unas sociedades que han cometido la infracción.

Y ya es directamente inaceptable que el hecho de que la matriz hubiera puesto en marcha un código de conducta en las filiales no solo no le permita descargar su responsabilidad, sino que la agrava porque el criterio de imputación de la matriz no es su participación de cualquier forma (incluida la omisión de una conducta debida – posición de garante – ) sino el hecho de que podía influir en la filial lo cual, como hemos dicho otras veces, es absurdo porque eso es tanto como decir que la filial es una filial.

“Al contrario, la aplicación, en el seno de las filiales de Schindler Holding, del antedicho código de conducta sugiere más bien un control efectivo por parte de la sociedad matriz de la política comercial de sus filiales, de tal modo que las propias demandantes han afirmado que el respeto del código de conducta se controlaba por medio de auditorías periódicas y de otras medidas adoptadas por un empleado de Schindler Holding encargado del cumplimiento del referido código (compliance officer)”.

Y es poco presentable que, recayendo la carga de la prueba de la autonomía de las filiales sobre la matriz, las empresas sigan sin saber, a estas alturas, qué argumentos o pruebas podrían presentar a la Comisión para deshacer la presunción. El Tribunal General no ha considerado ni siquiera suficiente que se trate de un holding financiero.