Françoise Giraud
En esta entrada comentamos la RDGRN citada en el título y el abogado que suscitó la misma nos envía lo siguiente
Por Carlos I. Álvarez Cazenave
Para centrar de la mejor manera el asunto entiendo que no puede perderse de vista el caso concreto donde el precepto que fue modificado no es el general del régimen de transmisión de participaciones (que se limita a reproducir el art. 107 LSC), sino una cláusula que podríamos llamar “antibloqueo” en virtud de la cual el socio mayoritario, titular de la clase A, y a la vez administrador único, tiene un derecho de compra forzosa a los socios minoritarios, titulares de las clases B y C. Socios fundadores todos ellos (titulares de las clases A, B y C) que se incorporaron a la Sociedad con aquella cláusula antibloqueo donde se estableció, desde el principio, que en caso de ejercicio del derecho de compra –que sólo tiene la clase A- la valoración se llevaría a cabo por un auditor designado por el Registro Mercantil.
Tratándose por tanto de un supuesto de venta forzosa, a elección del socio mayoritario – administrador único-, debemos convenir en que el auditor que determina el valor no habría de ser elegido por la misma persona que tiene en su poder ejercer tal derecho, y ello por más que se reitere la idea de que el auditor actúa como un dictaminador arbitral sometido a una estricta lex artis. Utilizando un símil deportivo, sería algo así como si uno de los equipos impusiera al árbitro del partido. Y es que no era solo una cuestión de independencia del auditor, sino también de independencia en la persona que designa al auditor. ¿Si es indiferente por qué hacer el cambio?
En consecuencia, en este caso insisto, la modificación del sistema de valoración, o de la persona que ha de elegir al perito (de parte neutral a parte interesada), es una modificación sustancial del régimen de transmisión de las partipaciones sociales que en mi opinión tiene la suficiente envergadura como para activar el derecho de separación.
Y ello, con independencia de que, como señala el profesor Alfaro, el socio además esté legitimado para impugnar el acuerdo por abusivo, o por otros motivos como no haberse observado el derecho de información (en el informe del administrador único previo a la Junta se omitió la modificación del artículo en los términos ejecutados, quizás aprovechando la no asistencia del socio a la junta). Sobre esto ha escrito el Registrador Mercantil de Granada D. Jose Ángel García-Valdecasas en su comentario a la Resolución DGRN de 2 de noviembre de 2010:
“Cada vez es más frecuente encontrar en los estatutos de las sociedades limitadas, cláusulas que regulan de forma especial la transmisión de participaciones. Dichas cláusulas, de los más variados estilos y formas de funcionamiento, pues la imaginación de los operadores jurídicos y las especiales necesidades de los socios son infinitas, deben tener acceso a los libros del Registro Mercantil siempre que no sean contrarias a los principios configuradores esenciales de la sociedad limitada y no infrinjan preceptos de carácter imperativo o violen los derechos mínimos de los socios.
Un obstáculo para la admisión de estas especiales cláusulas ha estado tradicionalmente constituido por la forma de fijación del precio de las participaciones. Tanto la propia DG, como el mismo RRM (Cfr. Art. 123.6 del RRM) y la calificación registral, han tenido especial cuidado de proteger al socio ante una fijación unilateral o no objetiva del precio de las participaciones.
Y ello entendemos que debe seguir siendo así en los casos normales de transmisión de participaciones o de ejercicio del derecho de separación del socio o de exclusión del mismo. Pero cuando, como en este caso, lo que se regulaba en estatutos era un beneficio para los socios, permitiéndoseles la salida de la sociedad a un precio previamente determinado, con unas bases claras para su establecimiento y ampliamente conocido por los socios, debemos precisamente, en aras de la protección de ese socio, permitir su inscripción y reflejo en los libros registrales. En definitiva estas cláusulas tenemos que considerarlas más que como límites o restricciones de los derechos del socio, como ampliación de esos derechos y como nuevas posibilidades que se le abren al socio para su permanencia o no dentro de la sociedad.”
Precisamente, es ese hecho forzoso de la transmisión en caso de conflicto el que hace que deba reforzarse la protección del socio obligado a vender mediante la independencia de la persona que ha de determinar la valoración de las participaciones sociales lo que consigue su máxima expresión, no solamente encomendando la labor a un auditor, sino sobre todo mediante el procedimiento para su designación por un organismo independiente como es el Registro Mercantil, y no mediante el órgano de administración, que en este caso es un administrador unico, siendo, además, el socio mayoritario, titular de las participaciones de la Clase A, y quien tiene en su poder la posibilidad de exigir la transmisión al resto de los socios.
En cuanto a los preceptos que cita Antonio Perdices, entiendo que precisamente en los casos en los que la Ley ha de proporcionar mayor protección al socio que se puede separar, o que puede ser excluido (como sería el caso, en definitiva por mor de una causa estatutaria), impone la obligación de que el encargado de fijar el valor real de las participaciones sociales sea un auditor nombrado por el Registro Mercantil, y no el auditor de la sociedad, ni un auditor distinto del de la sociedad nombrado por el órgano de administración (arts. 128.3, 3030.2, o 353.1 LSC).
4 comentarios:
Desde luego se entiende mejor la lógica del caso en una contemplación de sus circunstancias. Y tampoco creo que Santo Tomás Beckett no es el patrón de los auditores -ni el de los consejeros independientes-, en cualquier caso, sí me gustaría precisar que el art. 124 LSC, donde se prevé que el auditor lo nombren los administradores, regula un auténtico supuesto de exclusión de socios, con un derecho de adquisición forzosa de la sociedad -o los socios- frente al socio que lo ha devenido como consecuencia de una adquisición hereditaria y que pretende legitimarse, supuesto en que, por cierto, la RDGRN de 1 de diciembre de 2003 [RJ 2004/5493], no excluyó que se pudiera nombrar al propio auditor de la sociedad. Bien es cierto que el art. 110 LSC no prevé otro tanto para limitadas, pero ese es uno más de los contradictorios regalos que nos da nuestro legislador.
Sea como fuere, para casos como el planteado y dado que se está ante verdaderos supuestos de exclusión, se me ocurren otras vías de protección del afectado, como sostener la imperatividad del 353 LSC en cuanto a las reglas de fijación de valor o, en todo caso, aplicar a la modificación de clausulas restrictivas cuya naturaleza comporte exclusión la regla del art. 351 LSC y exigir el consentimiento del afectado. Aunque aquí también tendríamos el problema de que la ley sólo se refiere a las "causas" y no al entero régimen...
¡Un saludo!
A,Perdices
Qué me dicen de la famosa sentencia de El Corte Ingles sobre la valoración de las acciones?
Sentencia TS 2 de noviembre de 2012
http://www.poderjudicial.es/search/documento/TS/6567946/separacion%7Cdivorcio/20121211
Roj: STS 7812/2012 - ECLI:ES:TS:2012:7812 Id Cendoj: 28079110012012100686.
En mi opinión la valoración del auditor sea de la sociedad, designado por la sociedad,o por el registrador mercantil, se puede impugnar ante los Tribunales.
Incluso se podría solicitar el nombramiento de otro auditor ante los Tribunales, y, por supuesto, aplicar las normas generales en juicio sobre la valoración de los objetos.
Los párrafos que cito a continuación no resumen la totalidad de la sentencia referida, no obstante los indico como significativos, aunque se deben completar con el resto de los fundamentos de derecho que dictó el Alto Tribunal:
53.La atribución de la valoración extrajudicialmente de las acciones a un "auditor", tiene exclusivamente finalidad instrumental con objeto de garantizar la alta cualificación profesional del designado, como lo revela que, tratándose de aportación de participaciones a sociedad anónima o comanditaria por acciones, el "valor real" de las participaciones, -a tenor del artículo 29.2.d) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada vigente en las fechas en las que se desarrollaron los hechos litigiosos, hoy 107.2.d) del TRLSC- se atribuye al " informe elaborado por el experto independiente" nombrado por el Registrador mercantil.
54. El vacío estatutario no impide que sean los tribunales quienes fijen el valor de las acciones si los términos del contrato o de los estatutos no lo impiden. En este sentido apuntan los principios de Derecho europeo de los contratos y la propuesta de anteproyecto de ley de modernización del derecho de obligaciones y contratos de la Comisión de Codificación publicado en el Boletín del Ministerio de Justicia en el 2009 que, si bien no constituyen Derecho positivo, gozan de alta autoridad doctrinal y que disponen -el artículo 6:106 de los principios de derecho europeo de los contratos-: (1) Cuando la determinación del precio o de cualquier otro elemento del contrato se deje en manos de un tercero y éste no pudiera o no quisiera hacerlo, se presume que las partes han otorgado al juez o tribunal poder para designar a otra persona que se ocupe de ello; (2) Si el precio o cualquier otro elemento fijado por un tercero resulta manifiestamente irrazonable, lo así determinado se sustituirá por otro precio o elemento razonable" ; y -el 1277 del anteproyecto de modernización -que "cuando la determinación del precio o la de otra circunstancia del contrato se haya dejado al arbitrio de un tercero y éste no quisiere o no pudiere hacerlo, los Tribunales podrán designar otra persona que le sustituya en tal cometido, siempre que la designación inicial no haya sido determinante de la celebración del contrato en tales condiciones".
¿Que finalidad busca la ley al establecer que el auditor se nombre por el registrador mercantil? como dice el autor del post, la finalidad es la imparcialidad en la elección.
¿pretende la ley que el registrador mercantil analice a la hora de designar el auditor si procede o no el derecho de separación?
La ley no puede pretender eso, ya que ese juicio implica una decisión adoptada sin haber oído a la sociedad afectada por la misma, que es la más perjudicada, y por tanto esa decición es contraria al art 24 de la Constitución española, por causar, como tantas veces dice la dirección general, una indefensión a quien no tiene la oportunidad de ser atendido y escuchado en el procedimiento.
El registrador está emitiendo un juicio sin ninguna competencia al respecto. El juicio que emite, además, es erróno, ya que decide por sí mismo que no procede el derecho de separación.
Pero la dirección general también emite un juicio nulo, porque decide que sí procede el derecho de separación sin haber dado la oportunidad a la sociedad de invocar y expresar su defensa.
Este caso excepcional de nombramiento de auditor no implica una dddefensa de terceros desconocidos, sino que impllica una "autodefensa" de los primeros (sociedad) y de los segundos (socio que desea separarse).
Al no haber terceros, sino partes, es indispensable, si se desa juzgar, por los mínimos principios básicos procesales (y los mínimos constitucionales recogidos en el art 24 CE) dar la oportunidad de defensa a las partes.
Como ni el registrador ni la dirección general lo han hecho, sus decisiones en cuanto a que proceda o no el derecho de separación, son nulas, por adolecer de uno de los más básicos y fundamentales trámites del procedimiento.
Pero cabe una solución más sencilla: si lo que busca la ley es que se nombre a un auditor de una forma imparcial, el registrador debe nombrar al auditor sin prejuzgar si procede o no procede el derecho de separación.
La procedencia o no del derecho de separación deberá decidirse oyendo a las partes y concediendo a la otra parte (sociedad) su derecho de defensa, y eso sólo compete a los triubnales de justicia (art 117 CE).
Ruego disculpen los errores tipográficos del comentario anterior, y mentalmente los den por corregidos.
Insisto no obstante en que en el procedimiento del recurso no cabe juzgar si procede o no derecho de separación, ya que eso es competencia de los Tribunales de Justicia; lo que procede es designar el nombramiento de auditor, y las partes (no los terceros que no hay) ya decidirán lo que estimen conveniente.
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