Cláusula limitativa de la transmisibilidad de acciones

La sociedad Uis SA tenía en el artículo 8 de sus estatutos sociales una limitación de la transmisibilidad de sus acciones consistente en un derecho de adquisición preferente a favor de los demás socios. Blgg era socia titular del 64,4 % del capital social. Blgg comunica a la sociedad, en aplicación de la cláusula, su intención de vender a un tercero. La sociedad informa a los demás socios de esta denuntiatio y una de las socias – Ascensión – ejerce el derecho de adquisición preferente. Los administradores la inscriben como socia en el libro registro. Blgg impugna dicha transmisión y pide que se le reintegren las acciones y que figure, de nuevo, en el libro registro de acciones nominativas como titular. Gana en primera instancia. La Audiencia revoca porque no se había demandado a Ascensión y manda los autos de nuevo al Juzgado. El juzgado vuelve a dictar sentencia estimando la demanda. La Audiencia la revoca por considerar que Ascensión había ejercitado correctamente su derecho de adquisición preferente y, por tanto, que la pretensión de Blgg no podía ser estimada.

El argumento de Blgg consistía en que en su comunicación de su intención de vender a un tercero (Tno) se incluía un pacto de recompra, de modo que el hecho de que los administradores de Uis trasladaran “dicha notificación al resto de accionistas, sin incluir el pacto de recompra” impedía que Ascensión hubiera adquirido válidamente las acciones. La Audiencia – y el Tribunal Supremo consideran que el pacto de recompra no es oponible al socio beneficiario del derecho de adquisición preferente estatutario. Y el argumento es potente:

De lo contrario, quedaría en manos de los socios la facultad de vaciar de facto el contenido de la cláusula estatutaria, a través de pactos con potenciales adquirentes dirigidos a desincentivar la adquisición preferente, pacto que, una vez superado el escollo de la tramitación del procedimiento estatutario en cuestión, las partes podrían dejar sin efecto, en claro perjuicio de los socios. Así se explica que el artículo 8 de los estatutos de la sociedad no contemple la obligación de comunicar el contenido íntegro del acuerdo de transmisión entre el socio y el tercero, sino sólo "el número de acciones que se propone vender, el nombre y circunstancias personales del comprador inicialmente elegido y el precio fijado para la venta". Todo lo demás carece de trascendencia, porque no es oponible a los socios."

En efecto, incluir una opción de compra en el proyecto de enajenación de las acciones por parte del socio que quiere vender equivale a introducir una condición potestativa al ejercicio del derecho de adquisición preferente por parte de los demás socios. Si cualquiera de los demás socios ejerce el derecho de adquisición preferente, el socio-vendedor ejercitaría su opción y recuperaría las acciones eliminando la preferencia de los demás socios recogida en los estatutos. De esta opinión jurisprudencial se deduce que, en principio, una vez comunicada la denuntiatio, el socio vendedor no puede echarse atrás o condicionar su voluntad de vender a que no se ejerza por los demás socios el derecho de adquisición preferente.

El socio vendedor también alegó que no pretendía, en realidad, vender las acciones de Uis sino aportarlas a una joint venture con Tno/Blgg. Pero ahí tampoco tiene suerte porque el tribunal entiende que la aportación a la joint venture era una transmisión en el sentido del art. 8 de los estatutos sociales y, por tanto, hacía saltar el derecho de adquisición preferente.

El Supremo acepta los argumentos de la Audiencia y añade que la referencia del art. 29 LSRL – ahora 107.2 a) a que la comunicación del socio debe incluir “las demás condiciones” de la transacción y el hecho de que en el retracto legal del art. 1521 CC el que beneficiario del retracto debe adquirir “con las condiciones estipuladas en el contrato” no altera la conclusión que alcanzó la Audiencia. Dice el Supremo que, de lo que se trata es de decidir

si la omisión del administrador al no incluir en la oferta de Gbbn dirigida a los accionistas la opción de recompra que se incorporaba a dicha oferta incumple el art. 8 de los Estatutos sociales de Uis.

Lo que niega

el procedimiento para la enajenación de las acciones el art. 8 de los estatutos sociales exige, de forma muy breve, el cumplimiento de tres requisitos: 1º voluntad de enajenar ( denuntiatio) por parte de un accionista de todas o parte de sus acciones; 2º precio de las mismas y 3º persona a la cual se pretende transmitir. No establece el precepto estatutario otras condiciones para su transmisión, como podía prever. Estas "otras condiciones" podrán tenerse en cuenta como condiciones del precio, por ejemplo, la forma de pago, que es el supuesto a que se refiere la STS de 28 de octubre de 1999 , tantas veces citada por el recurrente en el primer motivo, que hizo ineficaz la transmisión porque tales condiciones para el pago no fueron las mismas que las ofertadas a los accionistas.

Añade que “no puede ser aplicado analógicamente” el art. 107.2 a). El argumento que da no es muy potente. Dice el Supremo que las acciones son, legalmente, libremente transmisibles mientras que las participaciones de una sociedad limitada tienen limitada su transmisibilidad por ley. Pero a nosotros nos parece que la ratio de la regulación de la denuntiatio en una cláusula estatutaria que limita la transmisibilidad de unas acciones y la de la norma legal que regula el contenido de la denuntiatio es idéntica, por lo que no hay obstáculos para la aplicación analógica.

No puede ser aplicado analógicamente el art. 29 LSRL , que explícitamente refiere a las "demás condiciones de la transmisión" en el supuesto de las participaciones sociales. Si bien, como señala la doctrina, las restricciones a la transmisibilidad es un fenómeno común a todos los tipos societarios, que responden a una misma técnica jurídica, la elección de una forma social puede afectar la libertad de establecer un régimen transmisivo peculiar. Admitido que la libre transmisibilidad de las acciones es un principio configurador de la sociedad anónima y las restricciones a su transmisibilidad deben ser interpretadas restrictivamente, por esta misma razón, los estatutos prevén unas condiciones concretas para su enajenación, y tratar de hacer otras interpretaciones extensivas o restrictivas supone una vulneración del precepto estatutario.

A continuación, expone la ratio decidendi:

El pacto de recompra o con pacto de retro, oneroso y durante un plazo incorporado a la "denuntiatio" destinada a ser ofrecida al resto de los accionistas beneficiarios del derecho de adquisición preferente, es una condición potestativa ajena a estos últimos, que sólo vincula al tercero con quien ha contratado con el socio saliente, supuesto que el resto de los socios no ejercitaran el derecho del que son beneficiarios. En definitiva, la conclusión de un contrato de opción de recompra no impide que se desencadene la operatividad de la preferencia. Un pacto de recompra que, de no ejercitarse la preferencia por el resto de los socios, podría ser renunciable seguidamente por el saliente, y, en caso contrario, de ejercitarse la preferencia, exigir la retroventa, "quedaría en manos de los socios la facultad de vaciar de facto el contenido de la cláusula estatutaria a través de pactos ... dirigidos a desincentivar la adquisición preferente..." , como acertadamente señala la sentencia impugnada. Tales condiciones frustran la activación del derecho de adquisición preferente, pues, realizada la comunicación a la sociedad del propósito de vender, si el beneficiario de la preferencia ejercitara su derecho, dependería de la voluntad del socio vendedor la retirada de la oferta, lo que supondría una condición contraria al principio de buena fe, eludiendo la operatividad de la preferencia.

Tenemos la impresión de que el recurrente metió la pata al aportar a la sociedad conjunta sus acciones en Uis. Las limitaciones a la transmisibilidad las carga el diablo. Y creemos que el Tribunal Supremo debería haberse abstenido de sentar doctrina alguna acerca de si, en relación con unas acciones, el art. 107.2 a) LSC no es aplicable por analogía. Si, en lugar de tratarse de una condición potestativa que permitía a Glbb recomprar las acciones, se hubiera tratado de un pacto de aplazamiento en el pago o en la entrega de las acciones, nadie tendría dudas – el Supremo tampoco por las referencias que hace a una sentencia suya anterior – de que el beneficiario del derecho de adquisición preferente tendría que pasar por tales condiciones para no dejar en peor posición al socio obligado a vender al beneficiario.

En passant, el Supremo parece admitir la aplicabilidad del derecho de adquisición preferente estatutario a las transmisiones intragrupo ya que, parece que la transmisión anunciada lo era a una filial común de Glbb y Tno. La filial común estaría controlada por Tno - que retenía el 60 % de la filial común, pero no sabemos si Glbb y Tno pertenecen al mismo grupo de sociedades y tampoco sabemos si Glbb, a pesar de ser socia minoritaria de la filial común, tenía el control conjunto sobre ésta.

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2015