Una visión privatista (y constitucional) del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores

Edmund Dulac. Fuente

El voto particular a la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre la reforma laboral

(el comentario a la Sentencia está aquí) Hemos repetido en el blog que el Derecho del Trabajo necesita de una reforma sustancial que abarque, no tanto la letra de las leyes laborales como la mentalidad con la que se interpreta y aplica. Hay que civilizar el Derecho del Trabajo y recuperar el carácter contractual de la relación laboral. Los laboralistas no pueden excluir in totum las normas generales sobre los contratos apelando en abstracto a la desigualdad “fundamental” entre empleador y trabajador. Deben aportar razones – legales o dogmáticas – que justifiquen tal apartamiento en cada caso y deben explorar si el Derecho Contractual contiene instituciones y reglas que permitan corregir la desigualdad antes de crear doctrinas ad hoc.


En lo que sigue me ocuparé del voto particular, no de la sentencia, cuya lectura dejaré para después de haber terminado esta entrada. Por tres razones. Porque no quiero “contaminarme” con los argumentos de la mayoría – de los que, seguramente, discreparé en buena medida – ; porque lo que me interesa es poner de manifiesto los prejuicios y los errores de aquellos que defienden un Derecho del Trabajo al margen de la Dogmática del Derecho Privado y, sobre todo, porque escribo esta entrada sin “lecturas” previas de la jurisprudencia constitucional sobre el art. 37.1 CE o de lo muchísimo que han escrito mis colegas laboralistas al respecto. Lo que sigue, pues, pretende ser una provocación semejante a la del niño que gritó ¡el Rey está desnudo! Mis colegas de Derecho del Trabajo han abandonado hace mucho el reino del Derecho Privado y su conocimiento común (common knowledge) les puede llevar a comportarse como la muchedumbre que admiraba la belleza del vestido real. Me considero un experto en las relaciones entre Derecho Privado y Constitución, de manera que espero la benevolencia del lector por el atrevimiento.

Para no alargar mucho la entrada, me limitaré al análisis del art. 41 LET.

La escasa elegancia de Valdés Dal Re

El voto particular a la Sentencia del Tribunal Constitucional que ha validado la reforma laboral de 2012 lo firman tres magistrados procedentes de la Universidad, uno catedrático de Derecho del Trabajo, una catedrática de Penal y uno de Derecho Administrativo. De Valdes Dal-Ré, el laboralista y ponente del Voto, diremos que publicó un artículo en prensa en el año 2013 en el que criticaba duramente la reforma laboral. No sé cómo no se ha abstenido de participar en la discusión, ya que en dicho artículo considera que la reforma tenía por objetivo bajar los salarios y refleja una concepción de las relaciones laborales profundamente ignorante en términos económicos (a pesar de que el artículo está co-firmado con un catedrático de economía). Me refiero a su afirmación de que la flexibilidad del contrato de trabajo no afecta a la competitividad de las empresas y a su afirmación según la cual si bajan los salarios, se reduce el crecimiento económico porque se deprime la demanda al disponer los trabajadores de menos dinero para gastar (como si la demanda agregada no dependiera del número de personas que reciben un salario mucho más que de la cuantía del salario que reciben los – escasos – que trabajan aunque sólo sea por la propensión marginal decreciente a gastar). Pero, sobre todo, debería haberse abstenido (de publicar el artículo, en todo caso) porque en el mismo artículo adelanta ya que la reforma “ha llevado a cabo el desmantelamiento de un buen número de derechos sociales”. ¿Cómo podría el Sr. Valdés Dal Ré decir que la reforma no es inconstitucional si había afirmado tal cosa un año antes de la sentencia? Pero, aún más, ¿cómo publicó tal artículo cuando ya era magistrado del Tribunal Constitucional y ya se había presentado el recurso de inconstitucionalidad?

La concepción que la minoría tiene de los derechos fundamentales

es muy preocupante porque no se asoma en el Voto Particular ninguna referencia a un fenómeno básico cual es que los derechos fundamentales afectados (derecho al trabajo y derecho a la negociación colectiva) son derechos que se ejercen por particulares frente a particulares, de manera que el papel de los poderes públicos (los derechos fundamentales son, fundamentalmente y valga la redundancia, derechos frente a los poderes públicos) es muy diferente al que les corresponde cuando se trata de derechos que solo pueden infringir los poderes públicos (p. ej., el derecho a no ser torturado o al juez natural).

Cuando se recogen derechos fundamentales en una Constitución que se ejercen frente a otros particulares, el papel del derecho fundamental muta: se trata de determinar qué deberes para los poderes públicos (incluido el legislador ordinario) se derivan del reconocimiento constitucional del derecho. Por ejemplo, del derecho a la vida se deriva el deber del Estado de abstenerse de matar a los ciudadanos – obvio – pero también, el deber de poner en funcionamiento instituciones (leyes y medios humanos y técnicos) que protejan a los ciudadanos frente a los ataques a su vida por parte de otros ciudadanos (un derecho a que en el Código Penal haya un delito de homicidio penado con una pena superior al delito de lesiones, por ejemplo; un derecho a que haya policía y a que se persigan efectivamente los homicidios). Es el llamado “mandato de protección” (Schutzgebot). Los derechos fundamentales son prohibiciones de injerencia (los poderes públicos no pueden interferir en la esfera de los individuos protegida por los derechos fundamentales) y son mandatos de protección.

La pretendida inconstitucionalidad del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores

El voto particular analiza, en primer lugar, la constitucionalidad de la reforma del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores. En su nueva redacción, el precepto autoriza al empleador a modificar las condiciones de trabajo cuando existan razones que lo justifiquen. En los términos más simples, a modificar un contrato unilateralmente por causa justificada.

Si fuera un contrato, pongamos de distribución en lugar de un contrato de trabajo, la aplicación de las reglas generales de los contratos conduciría a afirmar que, tratándose de un contrato de duración indefinida – como lo son los de trabajo, normalmente, – cualquiera de las partes puede terminarlo anticipadamente ad nutum, esto es, sin causa. Modificarlo unilateralmente es lo mismo que terminarlo porque equivale a decir a la otra parte: “quiero modificar el contrato, si no estás de acuerdo, lo doy por terminado”. Es lo que hacen los bancos, las empresas de seguro y todas las empresas cuyos contratos con los consumidores lo son de duración. El banco nos cambia las condiciones (comisiones, retribución por nuestros ahorros, gastos que se repercuten…) y, si no estamos de acuerdo, podemos terminar el contrato e irnos a otro banco. Es decir que, conforme a las reglas generales de la contratación, que el empleador pueda modificar unilateralmente las condiciones del contrato no tiene nada de exorbitante si se reconoce al trabajador el derecho a terminar el contrato sin penalización alguna. El art. 41 LET hace menos que reconocer para el contrato de trabajo esta regla de aplicación universal porque exige al empleador que alegue una justa causa para introducir las modificaciones en el mismo y, como hemos visto, el derecho potestativo de denuncia unilateral ordinaria se ejercita, en el Derecho Civil, ad nutum. He de repetir que este argumento no puede contestarse apelando a las especialidades del contrato de trabajo in totum respecto de los contratos en general. Hay que contraargumentar que hay alguna especialidad en el contrato de trabajo que exige que no se aplique la regla general. En todo caso, el art. 41.3 II LET cumple con estos estándares porque legitima al trabajador perjudicado por la modificación de las condiciones de su contrato para terminarlo con las consecuencias indemnizatorias correspondientes (20 días por año trabajado), indemnización a la que no tendría derecho en absoluto si hubiera terminado el contrato – el trabajador – ad nutum (baja voluntaria). Aún más, si el trabajador impugna la modificación y un juez considera que no estaba justificada la modificación de las condiciones del contrato, el trabajador tendrá derecho a ser repuesto en sus anteriores condiciones. Esto significa que si el empleador no logra probar que concurría justa causa para la modificación del contrato, no puede modificarlo. Por tanto, la reforma se queda “muy corta” en relación con las reglas aplicables si, en lugar de un contrato de trabajo, se tratase de un contrato de arrendamiento de servicios civil o mercantil de duración indefinida.

Contenido esencial del derecho fundamental y proporcionalidad

El Voto particular aborda, al comienzo, una cuestión “de rancio abolengo” en la discusión dogmática de los derechos fundamentales: a saber, si su carácter de límite a lo que puede hacer el legislador viene definido por su contenido esencial – teoría absoluta – o por el juicio de proporcionalidad (adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto de la restricción del derecho) – teoría relativa -. Esta es una discusión de la que nos hemos ocupado en otro lugar y que está decidida mayoritariamente a favor de la concepción relativa con alguna excepción muy rara en relación con la dignidad humana porque – se dice – “la dignidad de la persona es inviolable” (vean este trabajo de Domenech). El Voto particular pretende que ambos límites se aplican sucesivamente. Hay que comprobar que no se ve afectado por la regulación legal el contenido esencial del derecho y, una vez respondida negativamente esta pregunta, analizar si la regulación resiste el juicio de proporcionalidad. Se apoya en sentencias del Tribunal Constitucional pero el apoyo es formal, no material: es imposible que una regulación legal de un derecho fundamental supere el juicio de proporcionalidad y, a la vez, la regulación no respete el contenido esencial del derecho (recuérdese, el contenido esencial del derecho es el conjunto de rasgos sin los cuales el derecho no puede identificarse como tal). Aunque sólo sea por aplicación del juicio de proporcionalidad en sentido estricto ya que la norma enjuiciada no superaría tal juicio de proporcionalidad en sentido estricto si impone un “sacrificio” al derecho fundamental de tal calibre que éste pierde su contenido esencial.

La crítica que realiza Valdés Dal Re (y Asua y Ortega) al juicio de proporcionalidad de la mayoría es un perfecto reflejo de esta concepción perversa que está extendida entre los laboralistas. Pretende Valdés – y, al parecer, también lo asume la mayoría del tribunal – que el juicio de proporcionalidad debe hacerse entre el objetivo de la norma (reducir el número de despidos cuando una empresa tiene dificultades permitiendo al empleador optar por reducir salarios) y la restricción del derecho fundamental (todavía no sabemos cuál es el derecho fundamental afectado pero, se lo adelanto, creo que es el derecho a la negociación colectiva). No puede ser mayor el error: los derechos fundamentales en conflicto y que han de ser ponderados son el derecho del trabajador a que no se modifiquen las condiciones pactadas – individual o colectivamente – y el derecho del empleador a hacerlo cuando concurre una causa que lo justifica. Así planteado, es obvio que la nueva regulación supera el juicio de adecuación: permitir al empleador modificar las condiciones del contrato es adecuado para proteger el derecho a la libertad contractual y de empresa del empleador. Que el empleador pueda, además, despedir a los trabajadores – terminar el contrato – no afecta en nada a este juicio. Muy al contrario, la norma es proporcionada en cuanto que, al facilitar la modificación del contrato respecto del Derecho previgente, protege a los trabajadores frente al despido, es decir, aumenta la protección real y práctica del derecho al trabajo si este derecho incluye en su contenido el principio de estabilidad en el empleo. (el resto de la argumentación al respecto contenida en el voto particular no la he entendido y como soy un tipo listo y versado en Derecho, pasaré de ella porque el ponente no ha tenido a bien expresarse con la suficiente claridad).

Si el derecho fundamental afectado por la norma legal es el de la “eficacia vinculante de los convenios colectivos” (art. 37 CE), la argumentación del Voto Particular es todavía más débil y falta de poder de convicción. Porque “eficacia vinculante” significa (art. 1258 CC) que de ellos surgen obligaciones que han de ser cumplidas. Pero nadie duda de que también forma parte del núcleo de la “eficacia vinculante” de un acuerdo entre particulares que una de las partes pueda modificar lo pactado si, como hemos visto más arriba, el contrato es de duración indefinida y la otra parte puede terminar el contrato si las modificaciones no le benefician.

El núcleo de la argumentación del Voto Particular es “que la condición modificada se encuentre regulada en un instrumento nacido de la negociación colectiva”. En su opinión, al permitir que el empleador modifique los contratos individuales apartándose de lo establecido en un convenio es lo que obliga a calificar de inconstitucional, por infracción del derecho a la negociación colectiva, del art. 41 LET.

¿Qué ha de entenderse por fuerza vinculante del convenio colectivo?

A explicárnoslo dedica buena parte de su extensión el Voto Particular. Y a este modesto catedrático de Derecho Mercantil le resulta indignante la interpretación del art. 37.1 CE que hace el colega de Derecho del Trabajo. Vean lo que dice

Desde una perspectiva estrictamente formal o, mejor aún, lexicológica, la expresión utilizada por el art. 37.1 CE tuvo un carácter innovador; más aún, introdujo en el lenguaje normativo una expresión que resultaba ajena a los usos lingüísticos de nuestro sistema jurídico laboral así como de los ordenamientos jurídicos vecinos, entendida esta vecindad como comunidad de estructuras, principios y valores de un Estado constitucional de Derecho.

Para decir que era una norma innovadora emplea – como es el uso de los laboralistas – demasiadas palabras. Lo sorprendente no es, por tanto, la verborrea de los laboralistas, sino que el ponente no se diera cuenta que la expresión “eficacia vinculante” es una expresión de una larguísima tradición en el Derecho. Una búsqueda en Google le habría convencido de que esa expresión significa, simplemente que el acuerdo, la sentencia, el acto administrativo o la resolución obligan y que el art. 1258 CC es el lugar donde buscar cuando dice que los contratos se perfeccionan por el consentimiento y, desde entonces, “obligan”. La fuerza vinculante es la característica esencial de un contrato (de trabajo o de compraventa, de sociedad o de arrendamiento) y lo que distingue un contrato de un pacto de caballeros o de una relación de favor.

Más sorprendente todavía es que el ponente no conteste a la pregunta que se ha formulado a sí mismo. Tras decir que es innovador, añade que no lo es tanto. Y – vuelta a la verborrea – nos deja in albis sobre el “contenido esencial” de la “fuerza vinculante”. Lean:

No obstante, y si apreciada desde una dimensión material, la novedad aportada por el art. 37.1 CE pierde buena parte de su fuste. Sea cual fuere el contenido que se le deba atribuir, la “fuerza vinculante” es un concepto que pertenece y se inserta en la teoría de los efectos del convenio colectivo. O en otras palabras, hablar de fuerza vinculante de los convenios colectivos equivale a hablar de su eficacia jurídica, del despliegue de cambios o transformaciones que, en la realidad jurídica, va a producir la vigencia de esa autónoma reglamentación de intereses que el convenio colectivo comporta. La natural y radical ubicación sistemático-normativa de la fuerza vinculante de los convenios colectivos en el campo de sus efectos no dice todavía nada sobre el contenido o modo de ser de esa eficacia. Pero aporta, en si misma considerada, alguna conclusión de notable interés; a saber: el mandato del art. 37.1 CE, que garantiza y ordena garantizar a la ley la fuerza vinculante de los convenios colectivos, se sitúa en un campo ajeno al de su naturaleza. Como no podía ser de otro modo, la CE ni se pronuncia ni prejuzga la naturaleza de ese acto que va a dar vida al convenio colectivo; y, menos aún, define el fundamento de dicho acto. Lo que el texto constitucional hace, desde su superioridad normativa, es, de un lado, garantizar al convenio colectivo un grado razonable y aceptable de efectividad en su cumplimiento, razonabilidad y aceptabilidad que quedan protegidas con la garantía enunciada en el art. 53.1 de la norma suprema. Y, de otro y desde esa misma superioridad y con estos condicionamientos, ordenar al legislador a que, al regular la negociación colectiva, respete dichas garantías.

Lo de que un mandato constitucional se sitúe en un campo ajeno al de su naturaleza, simplemente, nos resulta incomprensible. En cuanto a que eficacia vinculante significa que el convenio colectivo ha de tener un “grado razonable y aceptable de efectividad en su cumplimiento” es, nada más, una tautología: que el convenio colectivo tiene eficacia vinculante significa que tiene eficacia vinculante. No. Como hemos dicho, que un pacto, resolución, acto administrativo, sentencia tenga eficacia vinculante significa que vincula jurídicamente a su autor en su conducta posterior a dicho pacto, resolución, acto administrativo o sentencia. Pero que el Voto sea tan provinciano (no decimos que Valdés sea provinciano, decimos que el argumento es provinciano) como para no tener en cuenta el significado general en Derecho de la expresión constitucional resulta, nuevamente, indignante.

Seguimos, pues, sin saber qué significa eficacia vinculante en el art. 37.1 CE. Más verborrea (pero tengan paciencia que el ponente ya llega)

Una inteligencia de la citada garantía constitucional a la luz del discurrir histórico, de las experiencias jurídicas deparadas por los sistemas jurídicos comparados, de la propia conciencia social sobre la contribución de las instituciones encargadas de encarnar ese pluralismo y de lograr esa igualdad mediante la defensa y promoción de los intereses sociales y económicos que les son propios y, sobre todo, de los tratados y acuerdos internacionales suscritos por España (art. 10.2 CE) y de los valores que informan el Estado Social y Democrático de Derecho y que se manifiestan, en lo que aquí importa destacar, en el pluralismo social, en la tensión del ordenamiento hacia la adopción de medidas que aseguren de manera real y efectiva el principio de igualdad entre los individuos y los grupos en que éstos se integran (art. 9.2 CE) obliga a entender que aquella garantía no otra cosa debe significar que la protección de la función económico-social típica del convenio colectivo. El contenido esencial de la fuerza vinculante asegura a las reglas y disposiciones de los instrumentos nacidos de la negociación colectiva destinados a regular las relaciones laborales una vinculabilidad más fuerte y diversa de la que resulta de la mera aplicación de los principios rectores de la libertad contractual. La previsión constitucional, en definitiva, asegura a las cláusulas normativas del convenio, acuerdo o pacto colectivo, en todo caso y al margen de otros efectos, una superioridad respecto de los actos procedentes de la autonomía privada individual. O, por decirlo en el lenguaje de la doctrina constitucional, esta garantía “presupone, por esencia y conceptualmente, la prevalencia de la autonomía de la voluntad colectiva sobre la voluntad individual” (entre otras, SSTC 105/1992, de 1 de julio, FJ 6, y 225/2001, de 20 de noviembre, FJ 4). 5. Los anteriores razonamientos tiñen la regulación establecida en el art. 41 ET de una incontrovertible inconstitucionalidad

La relación jerárquica absoluta entre el convenio colectivo y el contrato individual es inconstitucional

En pocas palabras, pretende el voto particular que la eficacia vinculante de los convenios reconocida en la Constitución significa que los trabajadores y empleadores individualmente considerados están obligados por el contenido del convenio, de modo que la libertad individual queda cercenada por la negociación colectiva. Obsérvese la brutalidad de esta afirmación que es difícilmente compatible con el art. 10.2 de la Constitución que pone en su centro el libre desarrollo de la personalidad de los individuos. No es posible entender que la Constitución haya querido someter a los individuos a lo que pacten sus representantes cuando esa representación no es la representación individual y voluntaria propia del mandato. (Algún sector) de la doctrina laboralista y el Tribunal Constitucional han aceptado, al parecer, que la eficacia de los convenios colectivos más allá de los sujetos que los celebran y, aún más, su eficacia erga omnes es una exigencia constitucional y nada más lejos de la realidad. De las valoraciones más fundamentales de la Constitución se debería deducir justo lo contrario: que un acuerdo vincule a alguien más que quien lo firma (art. 1257 CC) es una consecuencia jurídica excepcional. La razón es muy simple de explicar: es un principio fundamental de cualquier Sociedad basada en los derechos de los individuos que la esfera jurídica de un sujeto no puede verse afectada por los actos de terceros sin su consentimiento (res inter alios acta aliis non nocet nec prodest). Es contrario a la dignidad humana que un sujeto se vea sometido a una regla que él no ha aceptado. Y, mucho más intensamente, se ve afectada la dignidad de los individuos cuando su voluntad expresa en contrario non valet. Por tanto, lo que necesita de justificación – y mucha justificación – es la afirmación según la cual que los convenios colectivos tengan “eficacia vinculante” significa que tienen “una superioridad (sic) respecto de los actos procedentes de la autonomía privada individual”

Y, en todo caso, si hubiera que entender así la “fuerza vinculante” de los convenios, habría que reducir su alcance en un juicio de ponderación al mínimo posible porque supone limitar extraordinariamente el derecho fundamental de los individuos a regular libremente sus relaciones que forma parte de todos los derechos fundamentales que se despliegan entre particulares, incluyendo por supuesto, el derecho al trabajo. En consecuencia, el legislador dispone de un amplísimo margen de apreciación para ordenar las relaciones laborales y las relaciones entre convenios colectivos y autonomía individual. El principio es la superioridad de la autonomía individual, que puede limitarse en aras de proteger al contratante débil. El convenio colectivo es una forma de articular esta protección pero el legislador puede ensayar otras con el límite – en el caso del art. 37.1 CE – de declarar que el que firma un convenio colectivo no viene obligado a cumplirlo.

Dado que la Constitución no dice tal cosa, es muy triste que los intérpretes de la misma pongan del revés los valores fundamentales de ésta al afirmar justo lo contrario a lo que se deriva de una recta jerarquización de los derechos de los ciudadanos.

La obligación del legislador de establecer medidas legales que aseguren la protección del trabajador como “contratante débil” no se deriva del art. 37.1 CE sino del art. 35 CE

Una jerarquización más razonable (y perfectamente compatible con el tenor del art. 37.1 CE) pasa por afirmar que cada trabajador individual y cada empresario individual tiene derecho a regular sus relaciones como tengan por conveniente. Eso es lo que resulta de la libertad de trabajo consagrada en el art. 35 CE. No obstante, es conveniente limitar esta libertad en aras de la protección del trabajador. La negociación colectiva sirve a ese interés. A tal fin, y a falta de pacto individual, la relación laboral vendrá regulada por el convenio colectivo. Aún más, para evitar que el empleador abuse de su posición negociadora, el contenido del contrato individual no podrá ser “peor” para el trabajador que lo previsto en el convenio colectivo (esto no es más que el equivalente al carácter imperativo de muchas normas del Derecho Contractual para proteger a una de las partes, v., por ejemplo, el art. 2 LCS o el art. 3 LCA). Pero eso no impide que el legislador haga prevalecer la libertad individual siempre que establezca, en normas imperativas, medidas que garanticen que el desequilibrio entre la posición contractual del empleador y del trabajador no se traduce en un perjuicio para el trabajador. Pero todo esto no tiene nada que ver con el art. 37.1 y la “fuerza vinculante” de los convenios. No podemos atribuir a esa expresión un significado tan enorme que lo ponga, rápidamente, en contradicción con los valores fundamentales de la Constitución. Es mucho más prudente entender que “fuerza vinculante” de los convenios colectivos significa, simplemente, lo que significa respecto de cualquier contrato: que los que lo hayan celebrado están obligados a cumplirlo. Y, naturalmente, que pueden no hacerlo (cumplirlo) en todos los casos en los que, de acuerdo con la legislación general sobre contratos, las partes de un contrato pueden incumplirlo.

Nuestra crítica se extiende, por tanto, a las sentencias del Tribunal Constitucional citadas por el ponente del Voto Particular si de éstas se desprende esa interpretación del art. 37.1 CE. Lo que es absolutamente exorbitante y debería tachar de inconstitucionalidad la norma legal correspondiente por infringir el art. 10 CE y el derecho al trabajo que es un derecho individual es que el legislador extienda la eficacia vinculante de un pacto a aquellos que no lo celebraron ni personalmente ni a través de representante por lo que tienen razón los que afirman que la eficacia imperativa (no supletoria) erga omnes de los convenios colectivos es de dudosa constitucionalidad al menos, en cuanto suponga su prevalencia sobre los pactos individuales (porque los trabajadores sin convenio siempre pueden celebrar un convenio y evitar la aplicación del convenio de eficacia erga omnes).

El artículo 37.1 CE debe leerse, prima facie, como cualquier otro derecho fundamental: como una prohibición dirigida a los poderes públicos de injerencia. Así leído, cuando dice que “la ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios” está prohibiendo al legislador establecer una regulación legal del contrato de trabajo que elimine la libertad contractual colectiva o que someta el poder de autorregulación de trabajadores y empresarios a límites legales tales que – aquí si ayuda la idea del contenido esencial – conduzca a que no pueda afirmarse que en nuestro Ordenamiento las relaciones laborales no se regulan por los interesados sino por el Estado. Pero, como hemos dicho, del precepto no se deduce nada, al menos directamente, de la relación jerárquica entre la autonomía privada y la autonomía colectiva.

El art. 41 LET es, ahora, más conforme con el Derecho Natural

El núcleo de la argumentación del Voto particular es el siguiente:

La facultad que dicho precepto confiere al empresario de modificar de manera unilateral, incluso en contra del parecer de los representantes de los trabajadores, las condiciones de trabajo establecidas en un acuerdo o pacto colectivo, enunciadas a título de ejemplo en el ordinal 1 de dicho pasaje legal, entre las cuales se encuentran materias de tanta relevancia jurídica como la jornada de trabajo o la cuantía salarial, no es en modo alguno compatible con la garantía de la fuerza vinculante que el art. 37.1 CE reconoce a todo producto negocial. En tal sentido y como se ha razonado, el contenido esencial de dicha garantía comporta la atribución a cualquier instrumento nacido de la negociación colectiva “entre representantes de los trabajadores y empresarios”, sea cual sea la eficacia personal y el contenido del mismo, de una eficacia supraordenada a los pactos o a las decisiones de carácter individual.

Si se tiene en cuenta lo que hemos dicho hasta aquí, se comprende fácilmente en qué consiste el error del Voto Particular: el derecho a la negociación colectiva y la eficacia vinculante de un convenio no puede resultar infringido por una norma legal que sería perfectamente válida si se aplicase al contrato individual de trabajo. El argumento a fortiori es impepinable. Que se pueden modificar unilateralmente las condiciones de un contrato de duración indefinida siempre que la otra parte pueda resolver el contrato hemos visto que es la regla de “derecho natural” en toda la contratación entre particulares. Ergo, una norma legal que reproduzca, para el contrato de trabajo, la regla generalmente aplicable a todos los contratos no puede ser inconstitucional, al menos, no porque no respete la “eficacia vinculante” del contrato de trabajo. Por tanto, una conclusión segura es que el art. 41 LET no es inconstitucional por desconocer la eficacia vinculante del contrato de trabajo.

Trasladado el razonamiento al convenio colectivo, la solución no puede ser distinta: la eficacia vinculante del convenio no puede impedir la modificación unilateral del mismo si el convenio tiene duración indefinida. Se me podría decir que los convenios colectivos no tienen una duración indefinida (aunque lo que está pasando con la ultraactividad permite ponerlo en duda). Pero el argumento no es suficiente. También en el régimen general de los contratos, un contrato de duración determinada puede ser terminado unilateralmente antes de que llegue la fecha prevista cuando concurra justa causa y, si la otra parte “lo prefiere”, puede – lo menos – modificar el contrato. Es la llamada denuncia extraordinaria (por oposición a la posibilidad de terminar unilateralmente y ad nutum los contratos de duración indefinida que se denomina denuncia ordinaria). Justamente es lo que ha hecho el legislador del art. 41 LET: ha exigido justa causa al empleador para poder modificar sustancialmente las condiciones de trabajo y ha protegido a la contraparte con una acción de cumplimiento del contrato en los términos originales si no se prueba la justa causa.

Ergo, que el legislador prevea la posibilidad de modificación unilateral del convenio colectivo cuando se dé una justa causa no es inconstitucional. No debilita en absoluto la eficacia vinculante del convenio colectivo de la misma forma que no se debilita la eficacia vinculante de un contrato de agencia porque una de las partes pueda terminarlo ad nutum si es de duración indefinida o con justa causa si es de duración determinada. El art. 37.1 CE no puede significar que la eficacia vinculante de un convenio colectivo es superior a la eficacia vinculante de un contrato individual.

En realidad, el argumento del Voto Particular se basa única y exclusivamente en la relación jerárquica imperativa y absoluta del convenio sobre el contrato individual, relación que, como hemos dicho, es la que resulta inconstitucional. En efecto, el Voto mezcla la cuestión de la eficacia vinculante en el sentido de su carácter obligatorio para las partes que lo celebran con la relación jerárquica entre el convenio y el contrato individual. El voto tiene que deducir del art. 37.1 CE la superioridad jerárquica del convenio sobre el contrato individual para poder razonar como lo hace, aunque, como hemos visto, eso supone poner del revés la jerarquía de valores de la Constitución que pone al individuo en el centro y a los grupos como un instrumento para reforzar las posibilidades de actuación individual.

El artículo 41 LET integra no sólo los contratos individuales de trabajo sino todos los convenios colectivos

Cuando un empresario hace uso de las posibilidades del art. 41 LET no está modificando el convenio colectivo. Está modificando las condiciones del contrato individual. Lo que afirma la norma no es que el empleador podrá modificar unilateralmente el convenio colectivo (las justas causas a las que se refiere el art. 41 no lo son para modificar el convenio) sino que puede modificar el contrato individual de trabajo y si, al hacerlo, se sustituyen las reglas del convenio por otras, lo único que la norma significa es que, cuando concurre justa causa para modificar el contrato de trabajo, el convenio deja de aplicarse. Al actuar así, el legislador no ha debilitado la eficacia vinculante de los convenios. Los ha “integrado” – a través de la Ley – incluyendo en todos ellos una cláusula que dice que se podrán modificar sus condiciones por el empleador cuando concurra justa causa. Nada más y nada menos que lo que hace el legislador civil con todos los contratos que se celebran entre particulares. Aunque no se pacte nada, las partes de un contrato pueden denunciarlo cuando concurran los presupuestos de la denuncia ordinaria o extraordinaria. El mandato de protección del trabajador que incluye el derecho al trabajo exige al legislador que regule esta posibilidad de manera que el trabajador no quede desprotegido y el legislador lo ha hecho cuando ha atribuido al trabajador el derecho a la indemnización y la posibilidad de ejercitar una acción de cumplimiento para que se compruebe por un juez, que concurría la justificación para el ejercicio por el empleador de la denuncia ordinaria o extraordinaria. En realidad, todos los convenios colectivos deberían prever que sus disposiciones dejen de aplicarse cuando concurra una justa causa. Si las partes del convenio no lo han hecho, desde luego, puede (seguramente, debe) hacerlo el legislador.

La libertad sindical

El Voto particular afirma igualmente que el art. 41 LET viola la libertad sindical. El razonamiento es el siguiente: la superioridad absoluta de los convenios sobre los acuerdos individuales deriva también del reconocimiento de la libertad sindical. A su juicio, el deber de los poderes públicos de respetar la libertad de actuación de los sindicatos incluye un mandato de protección del producto de la actividad de los sindicatos, de manera que

“los instrumentos nacidos de la negociación colectiva van a tener (sic) reconocidos unos efectos jurídicos imperativos, al abrigo de las derogaciones y mutaciones procedentes de actos unilaterales o de pactos individuales, se incorporan al contenido esencial de la acción sindical”

Esto es otra barbaridad desde el punto de vista dogmático. En primer lugar, no se argumenta por qué si hay una norma específica – el art. 27.1 – debe aplicarse una más general. O el art. 41 LET infringe la “fuerza vinculante de los convenios” o no lo hace. Si lo hace, el juicio de constitucionalidad se termina. Si no lo hace, no podemos “meterlo por la ventana” de afirmar que, aunque no sea contrario al art. 27.1, sí lo es al 28. En segundo lugar, el análisis se realiza sólo desde el punto de vista del contenido esencial del derecho a la libertad sindical y un análisis así es incorrecto. Porque, a través del recurso al contenido esencial del derecho de libertad sindical, el ponente puede “pasar” de ponderar la protección de ese derecho con las restricciones que dicha protección impone a otros derechos fundamentales. Singularmente, el ponente no nos dice nada de si, en un juicio de proporcionalidad, semejante afirmación debe descartarse porque sacrifica en exceso la libertad de trabajo y el derecho individual a regular sus propias relaciones jurídicas.