Dudas interpretativas del nuevo régimen de remuneración de administradores en la Ley 31/2014

Por Aurora Campins

Estas últimas semanas he acudido a distintos foros sobre la reforma operada por la Ley 31/2014 en materia de gobierno corporativo de las sociedades de capital. La crítica que se ha repetido con más frecuencia es que si bien algunas de las modificaciones legales resultan adecuadas en el ámbito de las sociedades cotizadas, no lo parecen tanto respecto de las no cotizadas.

La reforma del régimen de remuneración de consejeros es un buen ejemplo. En sede de cotizadas, el legislador ha reconocido explícitamente la existencia de dos clases de remuneraciones separadas, una para los consejeros “en su condición de tales” (art. 529 septdecies LSC) y otra para los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas (art. 529 octodecies LSC). 

La misma diferenciación se ha incluido en el régimen general de remuneración de administradores (arts. 217. 2 y 3 LSC para los administradores “en su condición de tales” y art. 249. 3 y 4 LSC para la remuneración de los consejeros ejecutivos). Para la remuneración de los administradores o consejeros “en su condición de tales” se exige constancia estatutaria y aprobación de un importe máximo por la junta general (art. 217.2 y 3 LSC y art. 529 septdecies LSC) y para los consejeros ejecutivos se establece la necesidad de fijar la remuneración en un contrato aprobado por dos tercios de los miembros del consejo en el que deben detallarse todos los conceptos por los que el consejero puede obtener una retribución por sus funciones ejecutivas (art. 249. 3 y 4 LSC y art. 529 octodecies LSC).

En otra entrada resumimos las razones dogmáticas que han llevado al legislador a atribuir al consejo la competencia para la aprobación de la remuneración de los consejeros ejecutivos y pactarla en un contrato, al margen de cualquier previsión estatutaria, separándose con ello de las reglas generales aplicables al resto de administradores y consejeros. En nuestra opinión, si bien aquellas razones resultan convincentes en el ámbito de las sociedades cotizadas no siempre resultan trasladables a la generalidad de sociedades de capital. Sea como fuere, hasta aquí, el denominador común de unas y otras sociedades. A partir de aquí las diferencias.

Desde que se introdujo el art. 61 ter LMV por la Ley de Economía Sostenible de 2011, las sociedades cotizadas están obligadas a publicar un Informe Anual de Remuneraciones que incluye, entre otras, las remuneraciones individuales que perciban los consejeros por el desempeño de funciones ejecutivas (el contenido del IAR se concreta ahora en la Circular 4/2013, de 12 de junio de la CNMV). Ahora, la Ley 31/2014 ha establecido, además, dos medidas que reconocen a la junta y los accionistas un protagonismo que el derogado art. 61 ter LMV no reconocía. La primera es la votación vinculante de la junta sobre la política de remuneraciones de los consejeros a la que necesariamente deben de ajustarse las remuneraciones de los consejeros. La segunda, es la previsión de consecuencias jurídicas en los casos de la no aprobación del IAR por la junta (arts. 520 octodecies y novodecies LSC). Aunque, en nuestra opinión, la solución legal a la infracción de la política de remuneraciones fijada por la junta no resulta del todo satisfactoria, lo que en este momento nos interesa destacar es que, en sede de cotizadas, la Ley 31/2014 se ha preocupado de adoptar medidas dirigidas a contrarrestar la competencia atribuida al consejo en el art. 249 LSC. Y es precisamente en esta diferencia donde reside la clave de la cuestión.

El problema de la Ley 31/2014 en relación con las sociedades no cotizadas no está tanto en la consagración legal de unas reglas de remuneración de los consejeros ejecutivos alejadas de los principios que informan el régimen de remuneración del resto de administradores, (regulación diferenciada que, según la estructura de propiedad de las sociedades, puede resultar justificada) cuanto en que, a diferencia de lo que ha ocurrido con las sociedades cotizadas, la reforma no ha previsto para la generalidad de sociedades de capital mecanismos legales obligatorios que garanticen una adecuada transparencia y fiscalización por los socios de las remuneraciones de sus ejecutivos.

Conforme al tenor literal de los arts. 217 y 249 LSC podría incluso ocurrir que ante la falta de una cláusula estatutaria de remuneración o la previsión estatutaria de la gratuidad del cargo de administrador, socios o accionistas pudieran verse sorprendidos a posteriori con cuantiosas remuneraciones pactadas en los contratos de sus consejeros ejecutivos. Y lo peor, es que, ni siquiera con la presentación de las cuentas sociales los socios podrán conocer el detalle individualizado de lo que han cobrado sus consejeros porque, conforme a lo que establece la disposición novena in fine del art. 260 LSC, la información sobre la retribución de los administradores en las sociedades de capital puede darse de forma global por concepto retributivo sin necesidad de un detalle individualizado de las retribuciones devengadas por los consejeros.

Es cierto que los socios pueden solucionar contractualmente el problema adoptando medidas dirigidas a garantizar el conocimiento de sus socios y accionistas de las remuneraciones que perciban sus consejeros. Los arts. 160 j) y 161 LSC ofrecen dos buenas herramientas para ello. Así, por ejemplo, podría establecerse en los estatutos la obligación de someter a ratificación de la junta general los contratos aprobados y firmados por el consejo de administración (ex art. 160 j) LSC) o la junta podría impartir instrucciones al órgano de administración que se concretaran en la fijación de una “política de remuneraciones”, parecida a las de las cotizadas, que limitara la discrecionalidad del consejo en esta materia (arg. ex art 249.4 i.f. LSC). Pero la cuestión es que estas son decisiones que competen a la mayoría de los socios y es probable que esa misma mayoría, que es la que está representada en el órgano de administración que nombra a los consejeros ejecutivos no esté dispuesta a utilizar estas herramientas para proporcionar al resto de socios el detalle de la remuneración de sus consejeros ejecutivos.

Sea como fuere, lo que, en nuestra opinión, no resulta admisible es pretender resolver las disfunciones provocadas por la nueva regulación en el régimen de las sociedades de capital “ninguneando” el nuevo texto legal. Es cierto que su redacción dista de ser clara en cuanto al alcance y contenido de la expresión “en su condición de tal”, en cuanto a qué son exactamente “funciones de dirección o funciones ejecutivas”, quienes deben ser considerados consejeros ejecutivos a los efectos de la obligatoriedad de firmar un contrato, qué naturaleza debe tener este contrato, si puede firmar un contrato el administrador único, los administradores solidarios o mancomunados, si deben firmarlo todos los integrantes de una comisión ejecutiva, si resulta obligatorio suscribir un contrato en los casos en los que se prevea la gratuidad del cargo, cómo se computa la mayoría de los dos tercios del consejo a efectos de la aprobación del contrato, qué hacer en relación con contratos firmados con anterioridad a la entrada en vigor a la ley, y así un largo etcétera.

Entendemos que muchas cuestiones pueden resultar discutibles, por ejemplo, la eventual aplicación a los consejeros ejecutivos de las reglas previstas en los arts. 217 a 219 LC en aquellas cuestiones en las que el legislador no haya introducido la expresión “en su condición de tal” (léase, la presunción legal de gratuidad del cargo, la proporcionalidad o razonabilidad de la remuneración y los límites legales impuestos a la participación en beneficios y a la remuneración vinculada a las acciones). Pero lo que no debe resultar dudoso es que aquellas disposiciones expresamente previstas para los administradores “en su condición de tales”, no obligan legalmente a los consejeros ejecutivos. La exclusión de la remuneración de los consejeros ejecutivos de la sujeción al principio de reserva estatutaria del art. 217.2 LSC y al límite del importe máximo anual fijado por la junta previsto en el art. 217.3 LSC, podrá resultar criticable desde un punto de vista dogmático pero es la regla que se deduce de una interpretación literal, sistemática y teleológica de la ley.