¿Es inconstitucional el artículo 18 de la Ley de Emprendedores?

Foto: Biancoshock

Imponer la legalización de los libros de contabilidad y de actas o de registro de socios infringe la libertad de empresa

Dice el art. 18 de la Ley de Emprendedores

Legalización de libros

1. Todos los libros que obligatoriamente deban llevar los empresarios con arreglo a las disposiciones legales aplicables, incluidos los libros de actas de juntas y demás órganos colegiados, o los libros registros de socios y de acciones nominativas, se legalizarán telemáticamente en el Registro Mercantil después de su cumplimentación en soporte electrónico y antes de que trascurran cuatro meses siguientes a la fecha del cierre del ejercicio.

2. Los empresarios podrán voluntariamente legalizar libros de detalle de actas o grupos de actas formados con una periodicidad inferior a la anual cuando interese acreditar de manera fehaciente el hecho y la fecha de su intervención por el Registrador.

3. El Registrador comprobará el cumplimiento de los requisitos formales, así como la regular formación sucesiva de los que se lleven dentro de cada clase y certificará electrónicamente su intervención en la que se expresará el correspondiente código de validación.

Este precepto ha sido “desarrollado” por la Instrucción de 12 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado

Debo confesar que nunca he sabido qué sentido tiene la legalización de los libros de los comerciantes. Dado que la contabilidad y las decisiones de los órganos sociales o el libro registro son documentos privados que se realizan en el marco de una relación contractual entre particulares, no se entiende que la Administración interfiera en las relaciones entre particulares al respecto.

Desde tiempo inmemorial, sin embargo, los libros que recogen la información societaria se legalizan, lo que quiere decir que el Registro Mercantil pone un precinto en el cuaderno donde “se apunta” la contabilidad o donde “se apuntan” los acuerdos adoptados en la reunión de manera que no sea posible su manipulación posterior al momento en el que se han recogido los apuntes contables o los acuerdos adoptados, por ejemplo, sustituyendo una hoja del “cuaderno” por otra o modificando el contenido de un acta de una reunión del consejo de administración. Como solo hay un libro “legalizado”, el manipulador lo tiene más difícil para manipular la información contable o societaria después de haberla reflejado en el libro. No tendrá donde hacerlo. Por tanto, los libros de contabilidad, los de actas y el libro registro de socios se “legalizan” antes de empezar a usarlos. Ahora  la cosa ha  cambiado porque los libros – que han de ser electrónicos – se legalizan tras haberse rellenado, de manera que la obligación de legalización puede convertirse en una obligación de depósito si los documentos se “quedan” en el Registro mercantil.

Gomá ha llamado la atención sobre este riesgo. El Registro Mercantil es un instrumento para dar publicidad a las personas jurídicas mercantiles, permitir identificarlas y determinar quién puede obligar al patrimonio social. Si las sociedades han de depositar información contable es porque, en beneficio de terceros, esa información tiene que ser hecha pública. Pero tratándose de información confidencial como es la relativa al contenido de las deliberaciones de sus órganos sociales y los detalles de su contabilidad que no aparecen, porque no tienen que aparecer, en los documentos que conforman las cuentas anuales, el depósito no está justificado y, por tanto, una norma que impusiera tal depósito ha de tacharse de inconstitucional por imponer requisitos al ejercicio de las actividades empresariales que carecen de justificación. No hay ningún interés público en que los registradores almacenen todas las actas de todas las reuniones de todos los consejos de administración que se celebran en España. No hay interés público alguno en que los registradores almacenen todas las transferencias de acciones o participaciones que se realizan en todas las sociedades limitadas y anónimas cuyas acciones sean nominativas. No hay interés público alguno en que los registradores almacenen toda la información contable de todas las sociedades españolas. Sólo si tal información debe hacerse pública en interés de terceros, está justificado el depósito.

Se comprende inmediatamente que el depósito tiene sentido sólo para las cuentas anuales. Precisamente, de lo que se trata es que cualquiera pueda acceder al contenido de las cuentas de las sociedades anónimas y limitadas de manera que se reduzcan los costes de transacción, es decir, para que cualquiera que vaya a contratar con esas compañías sepa algo más sobre la situación financiera y de solvencia de la compañía consultando el Registro. Es por eso que la 4ª Directiva ha convertido la obligación de depósito de las cuentas en una obligación general para todas las compañías que superan un mínimo tamaño y las ha puesto a disposición de cualquiera mediante una simple consulta al Registro mercantil, Por cierto, que la misma Directiva obliga a que se cobre exclusivamente por su consulta, su coste administrativo. Dudamos mucho que acceder telemáticamente al registro para ver las cuentas de una compañía genere un coste de 10 € con IVA.

Los libros legalizados no se depositan en el Registro Mercantil

Si yo he entendido de qué va la legalización telemática (de lo que no estoy cien por cien seguro), el hecho de que se realice a posteriori, en lugar de a priori no convierte a la obligación de legalizar los soportes – los “cuadernos” – en una obligación de depositar la documentación.  Lo único que hace el Registro es “poner un sello” digital en el documento correspondiente creado por la sociedad anónima o limitada en el formato fijado por la Instrucción de manera que se certifica que ese es el cuaderno “oficial” y que cualquier otro no recoge la información legítima. El Registro, pues, no se “queda” con los documentos. Lo único que hace es incorporar al Libro de legalizaciones del Registro Mercantil (art. 23.1 b) RRM) el hecho de que se han presentado y cuáles son – mediante la huella digital – los que se han presentado. Gomá advierte que la Instrucción vigésimo segunda dice que

a los efectos de lo establecido en el art. 327 LEC en materia de prueba, el Registrador Mercantil, una vez le sea presentado el correspondiente soporte informático con los ficheros de contenido y formato idéntico al de los libros presentados a legalizar, imprimirá una copia en papel de ellos y certificará, a solicitud de parte interesada o por mandato de la autoridad judicial competente, que los ficheros contenidos en el soporte se corresponden con los libros legalizados por generar la misma firma

El art. 327 LEC es la prueba (interpretación auténtica) de que la información del empresario es del empresario, es privada, y, por tanto, que “De manera motivada, y con carácter excepcional, el tribunal podrá reclamar que se presenten ante él los libros o su soporte informático, siempre que se especifiquen los asientos que deben ser examinados”.

Suponemos que lo que quiere decir la Instrucción es que si se reclama al Registrador que certifique que los libros presentados en un procedimiento civil “son” los legítimos, habrán de presentarse ante el Registro para que éste compare la firma digital que está en el libro de legalizaciones y determine que es la misma. Por tanto, la copia a la que se refiere la instrucción es la copia de los libros que se pretenden presentar en el procedimiento civil y no una copia de los que constan depositados – porque no constan – en el Registro.

En consecuencia, la referencia del artículo 18.3 de la Ley de Emprendedores a que los registradores comprobarán el cumplimiento de los requisitos formales, así como la regular formación sucesiva de los que se lleven dentro de cada clase debe entenderse en el sentido de que, como ahora las sociedades tienen que legalizar los libros cada año, se comprobará, sin necesidad de examinar su contenido, que se han legalizado los de años anteriores.

Si esta interpretación del artículo 18 de la Ley de Emprendedores y de la Instrucción es correcta, la norma no es mas que una más dictada por nuestro legislador en beneficio de los registradores mercantiles y a costa de imponer a las empresas más trabas en el ejercicio de su actividad. De hecho, el largo Preámbulo de la Ley de Emprendedores no dice nada que justifique la promulgación del artículo 18. Y la Instrucción es, en la línea que nos tiene acostumbrados la Dirección General de los Registros, delirante. Les copio el preámbulo:

Dada la trascendencia, tanto pública como privada, que tiene la legalización de libros contables, de actas y otros que de forma obligatoria conforme a la normativa vigente deben llevar los empresarios, resulta conveniente unificar criterios en esta importante materia y establecer una serie de principios conforme a los cuales debe producirse esta legalización, dando respuesta también a la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, al reforzar la seguridad jurídica que proporcionan unos criterios procedimentales únicos y uniformes para la legalización de libros obligatorios de todas clases de los empresarios, que va a redundar en una mayor claridad, no sólo para los funcionarios competentes encargados de dicha legalización, sino también para todos los operadores jurídicos que se relacionan con la materia y por ende en una mayor economía y seguridad en todos los trámites de legalización, que es lo que pretende el nuevo sistema de legalización establecido en el artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

Habrán observado que se trata de una única oración (ya les vale, ¡ni Góngora!).

Como no nos dice en qué consiste esa “trascendencia pública y privada” de la legalización, nos quedamos igual. Más bien, como he dicho, tiendo a pensar que la legalización de los libros contables y de los libros de actas o del libro registro es un resto atávico de la época previa a la informatización de la gestión empresarial. Pero la referencia a la Ley de unidad de mercado es surrealista. No sé si quiere decir nuestra DGRN que mejor que lo haga el Registro Mercantil a que lo hagan las Comunidades Autónomas. En cuanto a proporcionar unos criterios “únicos y uniformes” es una obviedad que deriva del carácter general de la regulación y parece que lo que ha sucedido es que cada Registro mercantil estaba haciendo algo distinto en relación con el art. 18 de la Ley de Emprendedores. Pero lo que es una desfachatez es afirmar que va a redundar, el nuevo sistema, en “una mayor economía y seguridad en todos los trámites de legalización” cuando se amplia el número de libros que han de ser legalizados (ahora hay que legalizar anualmente los libros de actas de los órganos sociales mientras que, hasta ahora, estos se legalizaban una sola vez hasta que se “llenaba” el libro y había que abrir otro). Lo que redundaría en una mayor economía para las empresas es que se suprimiese directamente la legalización de los libros contables y de los libros de actas y registro de acciones nominativas o de socios.

Pero, sobre todo, a las que fastidia más es a las pequeñas y medianas empresas cuya gestión “documental” es ya suficientemente onerosa. No se entiende por qué no se suprime la legalización.

La inconstitucionalidad de la legalización

En otro lugar, hemos definido la libertad de empresa como el derecho fundamental a desarrollar actividades económicas lícitas de la forma menos reglamentada posible. Es una obviedad afirmar que el legislador puede imponer toda clase de obligaciones a los empresarios, limitando el acceso a determinadas actividades; o imponiendo el cumplimiento de requisitos para el ejercicio de la actividad u obligando a salir del mercado a empresarios que dejen de cumplirlos. Y es también obvio que, como en todas las limitaciones a los derechos fundamentales, el legislador ha de respetar el “contenido esencial” del derecho y, la limitación impuesta, superar el juicio de proporcionalidad. De eso ya hemos hablado en varias ocasiones en el blog. Pues bien, dado que se ha reforzado, y mucho, la obligación de contabilidad anudando sanciones muy graves a su inexistencia o a su llevanza irregular, es discutible que la obligación de legalización de los libros contables esté justificada. Digamos que ha devenido sobrevenidamente inconstitucional.

En efecto, en relación con los libros contables, la protección de los terceros y del tráfico justifican un control público sobre la llevanza de la contabilidad por los empresarios pero, ya hemos visto que esta obligación y su cumplimiento se encuentran suficientemente garantizados por las normas a las que hemos hecho referencia. 

Y, en relación con los libros que recogen acuerdos sociales y la identificación de los socios y de las transmisiones de las acciones o participaciones, la legalización nunca ha estado justificada. Son cuestiones que afectan exclusivamente a los socios y, por tanto, en uso de su libertad contractual, los socios de una sociedad anónima o limitada deben ser libres para decidir como llevan la documentación societaria. 

Además, la legalización no impide el fraude ya que los administradores pueden mentir o privar de sus derechos a los socios simplemente haciendo constar en los libros acuerdos que no se han adoptado o transacciones sobre acciones o participaciones que no han tenido lugar.

En definitiva, cuando un requisito burocrático que pudo tener algún sentido en algún momento histórico se conserva, su conservación puede resultar inconstitucional por haber devenido una limitación desproporcionada de un derecho fundamental. En estos casos, no se supera el juicio de adecuación: el requisito burocrático ya no cumple la función que tenía históricamente (esa función ha pasado a ser cumplida por otras instituciones) y por tanto, la restricción sobre el derecho que impone no es “adecuada” para avanzar otro derecho fundamental o un interés público. Lo que tiene que hacer el legislador y la Administración en esos casos es suprimir el trámite, no actualizarlo. Y, definitivamente, si al actualizarlo, extiende la obligatoriedad del requisito o intensifica la interferencia en la actividad de los particulares, la norma que así lo hace deviene inconstitucional. Nuestro Tribunal Constitucional, sin embargo, no se toma en serio la libertad de empresa ni el derecho de propiedad, así que no tenemos muchas esperanzas de que declare inconstitucional el art. 18 de la Ley de emprendedores.