Responsabilidad por consejos y dictámenes

El parágrafo 675.2 del Código Civil alemán y el 1300 del austríaco establecen que los daños que resultan de la emisión de un consejo o una recomendación no son indemnizables salvo que exista un contrato o un delictum (el supuesto de hecho del art. 1902 CC, esto es, un acto culposo).

“Es una reminiscencia del mandatum tua gratia del Derecho Romano (quod si tua tantum gratia tibi mandem, supervacuum est mandatum et ob id nulla ex eo obligatio nascitur: cuando yo te hago el encargo exclusivamente en tu interés, el mandato es superfluo y no se origina ninguna obligación). Los consejos no hay que seguirlos, por lo que no desatan ninguna responsabilidad en el que los da. Esta idea refleja un aspecto central de la autonomía privada que consiste en que en los asuntos de uno, es uno mismo el que debe valorar los hechos y decidir autónomamente”.

En los países, como España, que tienen una cláusula general para determinar cuándo hay responsabilidad extracontractual, la exclusión de responsabilidad hay que basarla en la idea de que no hay responsabilidad por los daños puramente económicos aún causados con culpa. Es necesaria una norma legal concreta que imponga la responsabilidad como mecanismo de protección de bienes jurídicos concretos (fin de protección de la norma). Por ejemplo, la responsabilidad por folleto. A falta de una norma semejante, sólo hay responsabilidad por los daños causados dolosamente.

Esto respecto de los terceros. Si existe un contrato entre el que da el consejo o emite el dictamen y el que lo recibe, las reglas aplicables son la de la responsabilidad contractual y habrá que determinar si el consejero o dictaminador incumplió el contrato y, por tanto, la otra parte tiene las acciones por incumplimiento incluyendo la indemnización de los daños. Lo que ha sido criticado es que la jurisprudencia alemana haya construido un “contrato de información” cuando la información o el consejo facilitado constituye la única relación entre las partes, es decir, que la información no se facilita en el marco de un contrato. Por ejemplo, el banco demanda al notario que, en relación con un cliente del banco, facilitó al banco información errónea sobre las cargas que pesaban sobre una finca que el cliente dio en garantía al banco para obtener un préstamo.

El que da la información o el consejo puede responder, por último, por culpa in contrahendo o por haber generado la apariencia en el receptor de la información de la corrección de la información y haber éste invertido su confianza en que la información era correcta. Estos son los casos más frecuentes y difíciles: cuando, por ejemplo, un experto realiza un informe dirigido a una persona determinada – la que se lo encargó – y terceros confían en ese informe para tomar una decisión. Como puede leerse en el reciente Practicum-Daños 2015

Los auditores desempeñan una función legal en la medida en que la Ley exige la realización de auditorías para así crear una salvaguardia legal para los inversores que tienen intereses en determinadas sociedades de capital…, un informe de auditoría favorable generará confianza hacia cierta sociedad, lo cual redundará en su beneficio al atraer inversiones de terceros…  el informe de auditoría se presenta como una opinión responsable dirigida no sólo a la sociedad auditada que contrata los servicios, sino también a todos aquellos que tengan o puedan tener interés en la marcha económica de la sociedad en cuestión. Es una opinión exigida por la Ley para ser publicada y para que sirva de guía acerca de la fiabilidad de una determinada sociedad. … el TRLAC establece un régimen especial de responsabilidad para este colectivo pero se remite también, en lo no dispuesto, al régimen general previsto en el CC… y ha afirmado la responsabilidad civil extracontractual del auditor de cuentas sin limitaciones, siempre que se haya ocasionado un perjuicio patrimonial al tercero como consecuencia del incumplimiento negligente o doloso de sus funciones. La redacción del concepto de tercero en el artículo 22.2, párrafo segundo, TRLAC es clara respecto a su amplitud: «(...) se entenderá por tercero cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que acredite que actuó o dejó de actuar tomando en consideración el informe de auditoría, siendo éste elemento esencial y apropiado para formar su consentimiento, motivar su actuación o tomar su decisión». Como se observa, esta definición amplia del concepto de tercero pone el acento en la confianza generada por el informe de auditoría como elemento determinante de la formación de su consentimiento o de su actuación o decisión posterior.

Enmarcar la responsabilidad de los que emiten informes o dictámenes en la responsabilidad extracontractual es preferible a las construcciones artificiosas de contratos con efectos protectores para terceros (el contrato de auditoría tendría efectos protectores para los terceros que acceden al informe que, consecuentemente, tendrían acción, derivada de ese contrato, contra el auditor) que se basa en una “interpretación integradora del contrato, que incluiría al tercero” en el contrato. Esta conclusión no puede presumirse cuando se trata de contratos sinalagmáticos que componen intereses contrapuestos de las partes. Si un arquitecto emite un dictamen sobre la situación urbanística de un inmueble por encargo de su propietario y un tercero adquiere dicho inmueble revelándose que el dictamen era erróneo y que el tercero pagó un precio excesivo dada la situación urbanística correcta, el arquitecto no debe responder de los daños sufridos por el tercero porque los intereses de su mandante (el dueño del terreno-vendedor) y los del tercero se contraponen: “es evidente que el tercero debe velar por sus propios intereses” y hacer las averiguaciones oportunas. No tiene derecho a confiar en el dictamen que no encargó y, si quiere hacerlo, debe asegurarse que el vendedor le proporcione la garantía contractual de la corrección de la situación urbanística. Si no lo hace “no puede pretender hacer responsable al arquitecto. Esto es simplemente una exigencia de la autonomía privada en la que libertad y responsabilidad están correlacionadas”. Fingir que se ha celebrado un contrato entre el arquitecto y el tercero se contradice con la voluntad y la conducta de las partes. El tercero ha confiado – legítimamente – en el vendedor, no en el arquitecto y debe buscar la confianza, allí donde la puso. Y mucho menos cuando el vendedor engaña al comprador, esto es, cuando el vendedor entrega el informe al comprador a sabiendas de su incorrección (el vendedor había dado información falsa al arquitecto sobre el estado del inmueble que éste no había comprobado por sí mismo y la había dado por buena). ¿Cómo puede concluirse que el arquitecto estuviera dispuesto a responder frente al tercero precisamente en un caso en el que el que le hizo el encargo – vendedor – engaña al tercero? No es posible afirmar la existencia de un acuerdo implícito entre el arquitecto y el tercero que tiene acceso a su informe por el cual el primero acepta responder de los daños que sufra el tercero cuando esos daños han sido causados por la conducta dolosa del vendedor.

Heinrich Honsell, Die Haftung für Auskunft und Gutachten, insbesondere gegenüber Dritten, 2005 y Liability of Professional Advisors under Swiss and German Law