¿Se puede redactar la declaración manuscrita de aceptación de la cláusula suelo por representante?

El artículo 6 de la Ley 1/2013 (ya saben esa Ley dictada para proteger a los deudores que han tenido que cambiar ya a través del RDLey 1/2015 y que ya ha sido objeto de una Sentencia del Tribunal de Justicia porque era tan bondadosa con los deudores que consideraba lícitos intereses moratorios de 3 veces el interés legal del dinero) ha incluido la ocurrencia de exigir

"que la escritura pública incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine el Banco de España, por la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato.

Los contratos que requerirán la citada expresión manuscrita serán aquellos que se suscriban con un prestatario, persona física, en los que la hipoteca recaiga sobre una vivienda o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir, en los que concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) que se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza; b) que lleven asociada la contratación de un instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés, o bien; c) que se concedan en una o varias divisas.

¿Basta con que el contrato de préstamo incluya una cláusula suelo para que sea necesaria la declaración manuscrita o es necesario que se trate de una cláusula suelo con techo en la que las “el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza”? Porque el Supremo ha explicado que la existencia de un techo es irrelevante para enjuiciar la transparencia de la cláusula suelo, de manera que no entiendo por qué el legislador hace relevante la existencia y cuantía del techo.

Si la cláusula que establece los límites a la variabilidad sólo incluyen un suelo y no un techo, por definición “el límite de variabilidad a la baja” es superior al límite de variabilidad al alza, porque éste es infinito. Pero si entendemos que lo que la norma quiere decir es que se prevea una variabilidad al alza mayor que la variabilidad a la baja, tendríamos que comparar el tipo de interés inicial con el techo y el suelo. ¿No podrían haber dicho, simplemente, que la declaración manuscrita procederá cuando el contrato de préstamo no sea a interés variable puro? El Gobierno nos tiene acostumbrado a hacer reformas sin parar y sin pensar. Posar para salir en el BOE. Es como se decía antes de la mili, “no hacer nada, a toda leche”.

Pues bien, la Resolución de la Dirección General de 22 de enero de 2015 se ha tenido que ocupar del problema de los préstamos otorgados a más de un sujeto. Por ejemplo, a un matrimonio. Acude a la notaría sólo uno de los cónyuges con un poder del otro. Y el problema es si la declaración manuscrita se puede hacer mediante representante. La DGRN da una respuesta negativa. Como la Ley dice que la declaración manuscrita tiene que incluirse en la escritura pública, ni siquiera puede “traerla de casa” el representante.

… dirigiéndose la exigencia de la manifestación a aseverar la comprensión del contenido y consecuencias de la cláusula por parte del prestatario y siendo esta capacidad de tipo personal, diferente para cada individuo y dependiente de distintos factores que afectan así mismo a cada persona, sólo podrá ser cada interesado quien declare sobre su propio grado de comprensión. Esta condición personal de tal declaración viene reforzada por la exigibilidad de manuscrito, por lo que no puede inferirse que sea posible su emisión por representante, fuera, obviamente, de los casos de representación legal en los que precisamente se suple la falta de capacidad del representado.

¿No hay forma de evitar la presencia de todos los prestatarios? Sí, que el poder se otorgue para firmar la escritura de préstamo e incluya un poder específico para redactar y firmar la declaración manuscrita manifestando el poderdante que entiende el significado de la cláusula suelo o del swap o de que se trata de un crédito multidivisas y lo que eso significa

Es cierto, como dice el recurrente, que tampoco se puede configurar a priori como un acto personalísimo, por lo que podría admitirse la posibilidad de que el poder contuviera un mandato expreso al respecto autorizando la contratación de una hipoteca aun cuando contuviera el tipo de cláusulas a que se refiere el artículo 6 de la Ley 1/2013, cuyo alcance, no obstante, debería admitir conocer y comprender el poderdante para que de este modo no se eluda indirectamente el requisito legal de la manifestación manuscrita. Pero, en el caso de este expediente, tal mandato ni se extrae del contenido de la escritura, ni pudo resultar del poder, ya que se otorgó con anterioridad a la citada Ley, ni se infiere siquiera del manuscrito redactado por doña M. D. M. H. en relación, exclusivamente, a su persona sin referencia alguna a su calidad de representante.