Montoro se da un golpe y casi acaba, de otro, con las plataformas C2C

@juancla

El 30 de diciembre de 2017, el BOE publica un Real Decreto que modifica el Reglamento General de procedimientos tributarios y que en su artículo 1.11 modifica el art. 54 ter de dicho Reglamento General para establecer la obligación de las plataformas tipo AirBnB de entregar a Hacienda información exhaustiva de cada una de las casas que se ponen en alquiler turístico en la plataforma y de los datos personales del inquilino y del arrendador. La Autoridad Catalana de Competencia (ACCO) ha emitido un informe en el que examina las restricciones de la competencia que el RD introduce

El art. 54ter exige que la declaración informativa (con una periodicidad trimestral) identifique los siguientes datos referentes a cada una de las transacciones en las cuales intervengan:
1. El titular de la vivienda10 así como el titular del derecho en virtud del cual se cede la vivienda. La identificación se realizará mediante el nombre, apellidos o razón social o denominación completa y número de identificación fiscal.
2. El inmueble objeto de cesión con especificación del número de referencia catastral.
3. La persona o entidad cesionaria. La identificación se realizará mediante el nombre, apellidos o razón social o denominación completa y número de identificación fiscal.
Adicionalmente, se exige que a los efectos de la propia normativa, los cedentes del uso de la vivienda con fines turísticos, deberán conservar una copia del documento de identificación de las personas beneficiarías del servicio.
4. Número de días de disfrute de la vivienda.
5. Importe percibido por el titular cedente del uso de la vivienda con fines turísticos o, en su caso, indicación de su carácter gratuito.
Tal como se indica en el art. 54ter, la Orden Ministerial por la cual se apruebe el Modelo de declaración correspondiente contendrá la información indicada en los puntos 1 a 5 anteriores, así como cualquier otro dato relevante a los efectos de concretar la información solicitada.
Así, el Ministerio de Hacienda y Función Pública ha sometido a trámite de información pública el Proyecto de Orden Ministerial11 por el que se aprobará el Modelo 179, donde se exige un nuevo dato:
6. Número del contrato en virtud del cual el declarante intermedia en la cesión de la vivienda.

Con el Tribunal Constitucional que tenemos, nuestras esperanzas de que la libertad de empresa, la libertad contractual y el derecho al libre desarrollo de la personalidad conduzcan a considerar desproporcionadamente restrictiva de tales derechos la obligación de informar que se establece en el Reglamento son muy pequeñas. Habrá que confiar en el Tribunal de Justicia de la UE. Pero no por ello debemos de señalar que sufrimos una Administración Pública que no se cansa de imponer obligaciones costosas de cumplir a los ciudadanos y diseñadas para que la Administración Pública no tenga que desplegar el más mínimo esfuerzo para cumplir con sus fines constitucionales. Montoro, como todos los ministros viene a decirle a los ciudadanos que, cual clientes de IKEA, hagamos el trabajo que le correspondería hacer a la Administración: acarrear las piedras hasta la pirámide para que él pueda colocarlas en orden. Dice la ACCO

… resulta difícil valorar la necesidad de la obligación de información, en la medida en que la propia Memoria de análisis del impacto normativo del RD 1070/2017 carece de esta justificación, limitándose a realizar una mención general a la prevención del fraude fiscal.

… las plataformas que intervienen en la cesión de uso de viviendas con fines turísticos presentan modelos de negocio muy diferentes, hecho que propicia que la información de que disponen sobre sus usuarios (tanto oferentes como demandantes) no sea uniforme, es decir, será menor o mayor en función del control que estas tengan sobre el servicio subyacente. Sin embargo, la obligación de comunicación de información del art. 54ter se impone por igual a todos los intermediarios, obligando aquellos que no dispongan de la información a alterar su modelo de negocio y sistema de registro de usuarios.

teniendo en cuenta el objetivo de “lucha contra el fraude fiscal” en que se enmarca el art. 54ter, la ACCO considera que, en la medida en que las plataformas dispongan de tal información, la obligación de comunicación de la siguiente información cumpliría con los requisitos de proporcionalidad, necesidad y mínima distorsión.

Esta aproximación de la ACCO a la cuestión es la correcta: “en la medida en que las plataformas dispongan de tal información”, la obligación de facilitarla a la Hacienda pública no tiene nada de exorbitante, sobre todo si la Administración no impone a los particulares un formato determinado para proporcionar esa información. Desde el punto de vista del fin explícito de la norma que impone la obligación al particular (adecuación de la restricción de la libertad de los particulares) no hay nada que objetar a que, para luchar contra el fraude fiscal en el que podrían incurrir los que alquilan profesionalmente se obligue a las empresas que participan en ese sector de actividad, faciliten información que a Hacienda le sería muy difícil de recopilar de otra forma dada la dispersión del resto de los participantes en ese sector de la actividad. Ahora bien, analizada la obligación desde el punto de vista de la necesidad y de la proporcionalidad en sentido estricto de la obligación de informar, la valoración es completamente diferente.

Para lograr eficazmente el fin perseguido por la norma que impone la obligación a los particulares (lucha contra el fraude fiscal) basta, en efecto,

que la empresa dé acceso a los inspectores fiscales a esa información.

Recuérdese que, como se explica aquí, ni la propia Hacienda pretende gravar este tipo de transacciones cuando se realizan entre particulares. Cualquier obligación añadida o cualquier agravamiento de la onerosidad de su cumplimiento a cargo de las empresas sería, desde el punto de vista del objetivo de luchar contra el fraude fiscal, “innecesaria” (es decir, existiría una obligación menos onerosa que lograría el objetivo con la misma eficacia).  Por tanto, desde este punto de vista, son inconstitucionales por innecesarias las obligaciones impuestas a las plataformas de organizar su empresa y sus procedimientos a la pretensión de la Hacienda pública de que se le facilite la información que Hacienda considere de interés y en el formato que la Hacienda pública considere de interés. Estas pretensiones de la Hacienda Pública pueden estar justificadas cuando, en relación con tales transacciones, deba ejecutarse un procedimiento administrativo o similar, no cuando el objetivo de exigir la información es que la Hacienda pública pueda comprobar si los particulares y las empresas están cumpliendo con sus obligaciones tributarias (cruzar los datos con las autoliquidaciones o declaraciones de impuestos de los particulares). Como dice la ACCO

“el art. 54ter impone a las plataformas digitales una carga de recolección y comunicación de información que sería más propia de las autoridades fiscales e inspectoras, sin tener en cuenta que existirían medidas menos gravosas para obtener estos datos”

El análisis de la ACCO de las exigencias particulares de información puede suscribirse en su totalidad

(y sus valoraciones acerca de que se puede estar infringiendo el art. 16 de la Directiva de Servicios y el art. 5 de la Ley de Unidad de Mercado por no hablar de la Directiva sobre comercio electrónico teniendo en cuenta que “la mayoría de plataformas a las cuales les es de aplicación el art. 54ter no están establecidas en España”). Téngase en cuenta, además, que el escaso monto individual de las transacciones que se realizan en una plataforma es un criterio que debe tenerse en cuenta a la hora de valorar la proporcionalidad de las obligaciones que impone la Administración a su celebración y ejecución.

en ningún caso se puede considerar responsable a las plataformas digitales de la veracidad de los datos aportados por los usuarios…

No se considera ni proporcional ni necesario exigir información sobre el titular de la vivienda cedida (cuándo esta persona no sea la que cede el uso de la vivienda).

Este punto es interesante desde el punto de vista del Derecho Privado. En Derecho español, la venta de cosa ajena (y, por tanto, también el arrendamiento) es perfectamente válido, de manera que es perfectamente posible que el que ofrece la vivienda en arrendamiento no ostente ningún derecho sobre la vivienda cedida… salvo el de ponerla en alquiler. Que la plataforma tenga que verificar el título del que pone el anuncio para ponerla en alquiler es desproporcionadamente restrictivo de la libertad de los particulares para celebrar contratos.

Identificación de las personas o entidades cesionarias de la vivienda: A los efectos de lucha contra el fraude fiscal, tal dato no se considera que sea necesario. Asimismo, sorprende que la propia norma exija que los cedentes del uso de la vivienda con fines turísticos tengan que conservar una copia del documento de identificación de las personas beneficiarias, cuando el art.54ter establece obligaciones que van dirigidas a los intermediarios (y no a los cedentes).

Identificación del número de días de disfrute de la vivienda con fines turísticos: A los efectos de la lucha contra el fraude fiscal, tal dato no se considera que sea necesario, ya que carece de relevancia tributaria. Además, podría darse el caso de que se alargara o acortara una estancia sin que la plataforma tuviera conocimiento de tal situación, pues dependerá en último caso de la voluntad del cedente y cesionario.

Este tipo de datos son interesantes

desde el punto de vista estadístico y para fines de investigación económica y social

Nuestra Administración debe obtenerlos justificándolos desde esa perspectiva y no bajo el paraguas de la lucha contra el fraude fiscal. Eso es un fraude, valga la redundancia, porque la Administración pretende liberarse de aducir los argumentos – más difíciles de formular – basados en esos objetivos recurriendo al objetivo siempre bien recibido por los jueces de luchar contra el fraude y garantizar que todos contribuyan a levantar las cargas públicas. Lo iluminador de la comparación de los distintos fines que la obligación de los particulares de informar a la Administración estriba en que permite detectar cuándo tales obligaciones son excesivas, esto es, innecesarias o desproporcionadas en sentido estricto.

Número de contrato en virtud del cual el cedente intermedia en la cesión: No se considera que tal dato sea necesario ni proporcional a los efectos de luchar contra el fraude fiscal. Por otra parte, es probable que las plataformas no utilicen números de contrato y, por lo tanto, que se obligue a las plataformas a alterar su modelo de negocio, no respetándose en consecuencia el principio de mínima distorsión.

También tienen interés las observaciones sobre cómo puede distorsionar la competencia este tipo de obligaciones al homogeneizar los modelos de negocio proporcionando a todos los competidores un “focal point” que facilite su coordinación tácita con la consiguiente reducción de la competencia. En esa medida, el RD “supone de facto una regulación de la actividad de las plataformas que actúan como intermediarios” y la crítica a la obsesión de las Administraciones que siguen el modelo francés del “ordeno y mando” en lugar de la cooperación con los administrados. ¿Por qué no puede obtenerse la información tras una negociación con las plataformas de manera que se minimicen los costes para los administrados y se maximice la utilidad para el interés público?