En el derecho romano existía una frugalidad en el uso de las acciones: "si de una obligación nacen varias acciones, debe usarse una sola acción y no todas". Esto significaba que a veces se utilizaban acciones personales en lugar de reales para hacer valer derechos reales.
La distinción entre la naturaleza del derecho que se pretende hacer valer y el tipo de remedio empleado fue una de las innovaciones legales más sofisticadas de los romanos, e influyó profundamente en el common law...
Los romanos concebían la obligación como una relación recíproca entre dos personas. Una obligación era simplemente un vínculo personal sancionado jurídicamente; «obligatio est iuris vinculum». La palabra obligación deriva literalmente de «ligare», atar. En el modelo romano, una obligación podía ser percibida por un lado como un derecho del acreedor, por el otro como un deber del deudor, aunque es más fácil ver la relación desde el punto de vista del deber. Por el contrario, en el derecho inglés, tener una obligación solo significa tener un deber para con otro. Los derechos se perciben como el resultado o subproducto de los deberes de otros.... Disfruto del equivalente a un derecho a la integridad física, emocional y económica porque los demás tienen el deber de no agraviarme o dañarme físicamente; tengo derechos contractuales porque otros tienen el deber de cumplir lo que prometieron, un deber garantizado por el remedio indemnizatorio por el incumplimiento no muy diferente de las acciones extracontractuales que protegen intereses contractuales. A veces, la verdadera fuente o causa de la obligación se encuentra fuera del Derecho de Obligaciones, en algún derecho primario independiente, como la propiedad o el trust. La obligación se emplea entonces como un recurso secundario que protege el derecho primario, como en el caso de las inmisiones cuando se utiliza una acción de responsabilidad extracontractual para proteger derechos reales... El predominio del lenguaje de los remedios... y las acciones disponibles para el demandante en caso de incumplimiento en lugar de poner el acento en sus derechos o su posición dentro de una relación bilateral, es producto del desarrollo pragmático del common law.
Eso ha provocado que en el common law haya poca racionalización: por el contrario, lo que hay es un conjunto de "supuestos de responsabilidad inmanejable y que se solapan entre sí". En este marco, la conducta racional de los que sufrían un daño era el forum shopping, y, ante esa demanda de foros más favorables a los demandantes, los tribunales y las jurisdicciones se multiplicaban puesto que el poder político que podía proporcionar tales foros estaba igualmente fragmentado, dividido entre la Iglesia, el monarca, el señor feudal y las ciudades. Así, surgen jurisdicciones como la "leet court or hundred, assize or eyre" y como principales 'competidores' los tribunales reales y la cancillería (royal court or chancery) y
"cada jurisdicción desarrolló un cuerpo distinto de costumbres y leyes para satisfacer las necesidades de sus clientes. Los tribunales reales superiores, los tribunales de common law comenzaron en el siglo XII supervisando y revisando el trabajo de las jurisdicciones feudales inferiores, especialmente en el área crucial de los títulos de propiedad y, en este marco, el common law desarrolló sus propios recursos, que se multiplicaron a medida que las diferentes divisiones de los tribunales reales se multiplicaron.- Common Pleas, King's Bench, Exchequer: generaron una sucesión de peticiones (writs), cada uno de los cuales superó las limitaciones de las acciones pasadas"
Maitland aplicó un sorprendente análisis económico al fenómeno: "... la justicia real... proporcionaba muchos productos diferentes, cada uno de ellos contenido en una caja distinta. Y el demandante debe elegir la petición adecuada y la acción ajustada a su petición... pero el Rey no es un simple vendedor... es también un fabricante y puede proporcionar el producto adecuado a demanda (y cobrar el precio, naturalmente, ya que esperaba ser remunerado)... algunos de ellos tenían precios fijos, para otros había que llegar a un acuerdo... El rey vendía justicia; pero su producto era mejor que el que se podía encontrar aliunde"
La competencia entre proveedores de justicia multiplicó las acciones y pretensiones, lo que caracteriza, hasta hoy al Derecho inglés que no ha procedido a racionalizarlas sino, simplemente, a enumerarlas... La principal distinción práctica dentro de las acciones era la que existía entre las demandas o peticiones que reclamaban el reconocimiento de un derecho y las pretensiones que reclamaban la reparación de un daño. (right and wrong).
En la primera categoría, el demandante reclamó algún interés mediante una demanda de derecho proyectado hacia el futuro, por ejemplo, un derecho real a un bien, un derecho de propiedad a la tierra descendiente, o un derecho solemne a la tierra. pacto que crea un derecho especial, una ley especial entre personas.
Las primeras se proyectaban hacia el futuro y las segundas hacia el pasado pero la construcción de los derechos reales tan típica del Derecho inglés - no hay un derecho absoluto de propiedad, à la romana, sino que un titular prevalece frente a otro titular pero no frente a cualquiera, no erga omnes - y del derecho de obligaciones se realizó de forma que
El derecho medieval de los derechos de propiedad evolucionó a partir de estas pretensiones de reparación de daños, en particular los interdictos de recuperar la posesión (Novel Disseisin) y el trespass... De este modo, los derechos de propiedad... en el sistema feudal... estaban subsumidos dentro de un sistema de administración de justicia de reparación de daños... esta evolución que protegía a los propietarios con remedios dirigidos contra los que interferían en el disfrute de los mismos estaba completada a principios del siglo XIII, y era evidente para Bracton, que podía escribir: 'Uno puede prevalecer contra algunas personas, como contra los que no son Señores, pero tener una protección tenue y débil contra los verdaderos Señores...
La multiplicación de jurisdicciones impedía a ninguna de ellas derogar el derecho aplicado por los tribunales del common law. Los pronunciamientos judiciales sólo podían tener efectos sobre la disputa concreta. Resolvían conflictos, no aplicaban el Derecho. Recuérdese, termina Getzler, que la Chancery aplicaba la "equidad". Lo que venía exigido por el derecho natural ("en el fuero interno") para evitar la opresión y el fraude. Y "solo la persona del demandado quedaba vinculada por la orden del tribunal. Literalmente, esto es, si desobedecía la orden podía ser encarcelado ¡por desobediencia a la orden del Chandellor!
. Este es el sentido principal en el que la equity clásica actúa in personam, pues no otorga directamente una indemnización de daños ni se esfuerza por hacer valer directamente un vínculo jurídico entre personas. En ese sentido, es una reminiscencia de los primeros procedimientos civiles romanos, que también imponían la ejecución contra el cuerpo con el fin de inducir el cumplimiento de las obligaciones.
Joshua Getzler, Patterns of Fusion, 1997
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