Modificaciones estructurales en el marco de un procedimiento de reestructuración
Existe un reconocimiento legal expreso de que las garantías que para acreedores y socios (de)... la normativa societaria, resultan innecesarias cuando la modificación estructural tiene lugar en el marco de la insolvencia o de la preinsolvencia, pues en estos casos el derecho concursal y preconcursal contienen mecanismos de tutela colectiva suficientes... la modificación estructural societaria (debe formar)... parte del... plan y se acometa materialmente en su ejecución...
si la decisión de la junta general no era unánime, la homologación judicial surgía como exigencia del plan no consensual... si el plan contenía operaciones societarias, el juez de la homologación controlaría “su legalidad”, dejando constancia de ello en el auto (art. 647.4 TRLC).
... la modificación estructural puede ser el contenido único del plan... por ejemplo (porque) se asuma por una sociedad absorbente la totalidad del activo y pasivo de la sociedad en reestructuración, sin quitas o esperas.
... la opción legislativa... permite la posibilidad de aprobación del plan de reestructuración preventiva en contra de la voluntad del deudor... (lo que)... se justifica de modo general por la circunstancia de encontrarse el socio fuera del dinero... la decisión sobre el proyecto de modificación estructural pueda adoptarse en contra, o sin siquiera contar con la voluntad de la junta... El absoluto protagonismo de terceros (de los acreedores... proponentes del plan que elaboraron el proyecto, y del sustituto designado por el juez en la fase de su ejecución), desplazando a los socios... puede resultar cuestionable en términos de legalidad, ordinaria y constitucional... la extravagante exigencia de... estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social, resulta sencillamente inconciliable con la participación en la modificación estructural de la sociedad en insolvencia actual o inminente...
En el concurso
... la realización de las distintas fases de la operación de modificación estructural seguirá correspondiendo a la sociedad, —no al órgano de administración, pero sí a la junta general—, limitándose la función del administrador concursal a supervisar la operación... La protección de los acreedores queda sometida a las normas concursales, desapareciendo por tanto su derecho a exigir garantías. La regla de la mayoría sustituye a la tutela individual societaria... La posibilidad de que participe en una modificación estructural una sociedad en liquidación... está expresamente prevista en el artículo 3.1 RDLME, siempre que no haya comenzado la distribución de activos
Posibilidad de rescindir la modificación estructural
... en un caso de escisión de la rama de actividad más próspera de una sociedad, que acabó convirtiéndose en la causa de la insolvencia... el juez rechazó la posibilidad de rescindir la operación, y el fallo fue confirmado en la segunda instancia. El recurso de casación, interpuesto por la administración concursal, provocó ... la STS 682/2016, de 21 de noviembre, de Pleno)... la sentencia sostiene que la escisión no responde (al esquema de las acciones rescisorias concursales)... pues en ella,... existe intrínsecamente un traspaso en bloque de relaciones jurídicas activas y pasivas, por sucesión universal, como efecto propio del acto mismo de la escisión, no como una de sus consecuencias. Por esta razón no cabe... rescindir un efecto parcial de la operación (retrotraer a la masa la rama de actividad escindida), con mantenimiento del resto de sus efectos (la alteración de la estructura patrimonial y subjetiva).
La sentencia... proscribe el juego de la rescisión concursal, pero... admite la rescisoria común por fraude de acreedores. La acción de reintegración concursal pretende un pronunciamiento en favor de la masa activa dirigido a reforzar su valor, mientras que con el ejercicio de la acción pauliana común lo que se pretende es un efecto limitado en favor del acreedor perjudicado por el acto fraudulento...
La sentencia esgrime también el argumento literal, a partir de la interpretación del artículo 47 LME, que limita la impugnación de la modificación estructural a la infracción de las normas de procedimiento de la propia ley, y considera que el término acciones de “impugnación” comprende todos los supuestos de ineficacia, incluso funcional, lo que excluye también la rescisión concursal.
Finalmente, el Tribunal Supremo fundamenta su decisión contraria a la rescisión de las modificaciones estructurales en el argumento de la tutela funcional alternativa o eficiente, ante la existencia del mecanismo alternativo de la indemnización de daños y perjuicios
La sentencia de (TJUE) 30 de enero de 2020, C-394/18: El Tribunal de Justicia interpreta el término “nulidad” del artículo 19 de la Directiva, y sostiene que las limitadas posibilidades de impugnación de la escisión se basan en causas que implican la cancelación erga omnes del acto de escisión (falta de control de la legalidad del proceso, falta de acta autentificada, o nulidad o anulabilidad del acuerdo de la junta); como quiera que, según el derecho nacional, el éxito de la pauliana se limita a hacer la escisión inoponible a los acreedores cuyos derechos se vieron menoscabados (haciendo ineficaz la transmisión a la beneficiaria de determinados bienes), dicha acción no es una acción de nulidad en el sentido empleado por la Directiva...
La protección (frente a las acciones rescisorias) de la financiación interina y de la nueva financiación... (art. 667.1 LC) se articula contra lo que la ley llama “acciones rescisorias especiales”... de modo que resulta incólume el ejercicio de la rescisión común por fraude de acreedores, así como otras acciones de nulidad (por ejemplo, por simulación absoluta o relativa), de anulabilidad, o en general, de ineficacia, que procedan conforme al Derecho común. Ello anticipa la idea de que se trata de normas extravagantes a las modificaciones estructurales, donde toda acción de nulidad está expresamente proscrita...
Lo expuesto hasta ahora nos lleva a la conclusión de que, si bien debe reconocerse la ausencia de una regla expresa que prohíba la rescisión, pauliana o concursal, de la modificación estructural traslativa realizada en los dos años anteriores a la declaración del concurso, los argumentos en contra de su admisión han quedado reforzados tras la promulgación del Real Decreto Ley de Modificaciones Estructurales.... Junto a ello, la perfección del régimen de responsabilidad solidaria en la escisión (art. 70.2 RDLME), que garantiza a los acreedores de la escindida por los incumplimientos de ésta con el patrimonio de las beneficiarias (responsabilidad ascendente hasta el importe del activo neto), refuerza la protección de los créditos en las operaciones potencialmente más peligrosas para la generación de la insolvencia. La limitación de la responsabilidad de la escindida al activo neto que en ella se mantenga, supone una garantía adicional para sus acreedores, cuando se pretenda, —como ha sucedido a menudo veces en la práctica—, dejar en aquélla la actividad menos productiva o el pasivo más elevado.
La preferencia por el remedio resarcitorio se instaura expresamente en el nuevo texto...(art. 16.2 RDLME)... Por fin, en las modificaciones transfronterizas, la posibilidad de activación, como último remedio, del control de fraude o de abuso, no deja margen para la retroacción si en el plazo bianual sobreviene el concurso... Calificar como un sacrificio injustificado para los acreedores una modificación estructural por la circunstancia de que en el período de los dos años siguientes se declare el concurso, con el efecto de la retroacción de sus efectos, resulta contraria a los fines de la Directiva de garantizar la movilidad transfronteriza incluso para las sociedades en situación de insolvencia.
A tal fin se han dirigido un conjunto de mecanismos tendentes a garantizar el control de legalidad de la operación antes de que surta efecto, y a la protección equilibrada de los intereses de los acreedores. La amenaza de la operación por el ejercicio de una acción de retroacción concursal en el ordenamiento interno comprometería la seguridad jurídica y situaría el foro nacional en inferior situación en comparación con otros ordenamientos.
Finalmente, tampoco la pauliana común por fraude de acreedores encuentra fácil encaje en el nuevo régimen de las modificaciones estructurales. La tutela del crédito, concurriendo el elemento del fraude, —que en las modificaciones estructurales transfronterizas se refuerza con un último nivel de control—, encuentra su espacio natural en la acción resarcitoria, que permitirá al acreedor obtener no sólo la recuperación de la deuda, sino también del componente indemnizatorio del lucro cesante.
Jacinto José Pérez Benítez, La rescisión de las modificaciones estructurales tras el RD-Ley 5/2023, Revista General de Insolvencias & Reestructuraciones / Journal of Insolvency & Restructuring 13 /2024
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