Stein sostiene que el derecho romano clásico comparte rasgos estructurales esenciales con el common law en mayor medida que con el derecho civil moderno; que los rasgos externos del civil law contemporáneo (codificación, separación neta entre público y privado, método deductivo, autoridad doctrinal) es en gran parte un producto postromano y que las diferencias entre familias jurídicas se entienden mejor si se distingue con rigor entre forma y procedimiento, por un lado, y contenido sustantivo, por otro.
Stein identifica cinco semejanzas entre el derecho romano de época clásica (los dos primeros siglos d. C.) y el common law inglés.
- La primera es el carácter casuístico del desarrollo jurídico. En ambos sistemas el derecho se forjó a partir de la discusión y decisión de casos concretos, bajo la premisa de que la tarea del jurista es descubrir el alcance de los remedios existentes frente a conjuntos de hechos determinados. El derecho no se concibe como un cuerpo de reglas generales emanadas del legislador que se aplican deductivamente; la legislación existe, pero su función es complementaria y, con frecuencia, reactiva frente al debate casuístico ya producido.
- La segunda afinidad es la centralidad del procedimiento: las acciones-pretensiones y los remedios. El demandante romano accedía a la justicia mediante una formula concedida por el pretor y el demandante inglés mediante un writ expedido por el canciller. El Edicto pretorio y el Registro de writs delimitaban las pretensiones justiciables y condicionaban lo que se podía discutir ante el tribunal
- En ambos casos, el proceso se divide en dos fases. En una primera, se identifica la cuestión controvertida y en la segunda, encomendada a legos —el iudex en Roma y el jurado en Inglaterra—, resolvía sobre los hechos. La decisión de esos legos era firma y no susceptible de apelación,
- En ambos sistemas, el remedio judicial típico y exclusivo era la condena a indemnizar daños pecuniarios. El carácter transitorio del órgano lego impedía dictar y supervisar órdenes de hacer o no hacer. Ello llevó a la aparición de remedios discrecionales otorgados directamente por el magistrado: interdictos del pretor en Roma e injunctions de la chancery en Inglaterra.
- La quinta afinidad es la coexistencia de un cuerpo rígido de reglas y otro flexible fundado en la equidad que modulaba el otro: ius honorarium en Roma y equity en Inglaterra. En Roma ambos operaban bajo la autoridad del pretor; en Inglaterra, en jurisdicciones separadas.
Según Stein, los rasgos más visibles del civil law que lo distancian del common law son producto de la evolución del Derecho en Europa tras la caída de Roma. Por ejemplo, de la codificación racionalista de los siglos XVIII y XIX procede la separación entre derecho público y privado con órdenes jurisdiccionales distintos, un método de argumentación orientado por principios generales aplicados deductivamente, y la autoridad de la doctrina. Tiene interés lo que dice sobre el Corpus Iuris de Justiniano. No fue una codificación sistemática en el sentido moderno porque, aparte de las Institutiones, el Digesto es una antología de opiniones y discusiones de casos; no constituye un sistema coherente comparable a un código contemporáneo. Sin embargo, de Justiniano procede la idea de que una compilación puede pretender contener “todo el derecho” y relegar las fuentes previas, lo que nutre el imaginario de “tabla rasa” de las codificaciones modernas.
En lo que toca a los procedimientos, el propio del common law es el procedimiento adversarial frente al inquisitivo, escrito y dirigido por el juez, característico del civil law. Stein subraya que esta diferente arquitectura procesal condiciona la formación de categorías de fondo. En el common law, el juicio es una confrontación oral en audiencia pública, con protagonismo de las partes, testigos sometidos a contradicción inmediata y un juez que modera, garantiza relevancia y legalidad, y finalmente resume hechos y derecho. Este diseño está pensado para veredictos de jurados legos, lo que explica la preferencia por la oralidad y la publicidad y la necesidad de reducir el litigio a cuestiones de hecho operativas. Aun cuando hoy pueda iniciarse una acción sin pasar por un writ tipificado, la estructura conceptual del derecho de fondo sigue marcada por la historia de las formas de acción; “se enterraron, pero gobiernan desde la tumba”, en la expresión de Maitland. El efecto típico es la transformación progresiva de cuestiones de hecho en cuestiones de derecho a partir de líneas de decisiones que fijan presunciones y umbrales, reforzada por la fuerza vinculante vertical del precedente.
El procedimiento civilista, por su parte, se organiza como una secuencia de actuaciones y comunicaciones escritas, con un juez que formula preguntas, orienta la investigación y puede aplazar para completar prueba. Los puntos en discusión pueden aflorar de manera gradual. La generalidad del derecho escrito —códigos y leyes— favorece que muchas cuestiones se traten como “de hecho” aunque su resolución implique interpretación jurídica sustantiva. Para el jurista de common law, habituado a construir su alegato desde los hechos hacia la regla aplicable y a articularlo por precedentes, el orden inverso del civil law —primero norma y cuestión jurídica abstracta, luego hechos relevantes— altera el flujo analítico habitual.
El common law presupone que la verdad se alcanza mejor mediante publicidad y oralidad lo que conduce a una preferencia por la prueba personal en juicio; el civil law por la prueba documental, especialmente la formal y auténtica. Eso hace que en el civil law los documentos públicos - notariales gocen de fe pública y eficacia probatoria privilegiada. En el common law, la regla general exige probar autenticidad y contenido mediante testimonio, sin atribuir a la forma notarial un valor probatorio superior. Stein cuenta que esta diferencia se reflejó cuando el Reino Unido, al dar efecto al Convenio de Bruselas de 1968 (artículo 50) mediante la Civil Jurisdiction and Judgments Act de 1982, tuvo que admitir la ejecución de instrumentos auténticos extranjeros registrados ante tribunales ingleses o escoceses, pese a que los instrumentos notariales ingleses análogos no disfrutan internamente de un estatuto probatorio especial.
Stein cree que ambos sistemas tienen "culturas de argumentación" divergentes. El civilista, habituado a comenzar por la norma y plantear la cuestión en abstracto, tiende a considerar que existe una única respuesta correcta; el common lawyer, en cambio, asume que hay que "descubrir" la regla, que esta preexiste pero no ha sido identificada. Y se identifica cuando se decide qué precedente es el pertinente. Además, las distintas 'opiniones' individuales de cada juez actúan como motor de la evolución del sistema. Los jueces, no los profesores de Derecho, dicen lo que es derecho. El papel institucional de unos y otros en uno y otro sistema es bien diferente.
Es un error, pues, creer que civil law “es” derecho romano racionalizado y que el common law carece de influencias romanas aunque también lo sea desconocer la creciente semejanza entre civil law y common law.
Peter G. Stein, Roman Law, Common Law and Civil Law, Tulane Law Review 66(1992), p 1591 ss
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