Incumplimiento de un pacto de no competencia en un contrato de compraventa de empresa: no es competencia desleal

Aunque los jueces de lo mercantil han sido generosos al extender su competencia a conflictos contractuales en los que los demandantes alegaban infracción de las normas de competencia desleal, la Audiencia Provincial de Madrid no parece dispuesta a santificar esta generosidad. Como es sabido, el art. 86 ter LOPJ no atribuye competencia a los Juzgados de lo Mercantil en materia de incumplimiento de contratos aunque sean contratos mercantiles o celebrados entre dos empresas.

En la Sentencia de 14 de julio de 2011 ha revocado la sentencia – condenatoria – de 1ª instancia que había estimado una demanda basada en el incumplimiento, por la vendedora de una empresa, de la prohibición de competencia recogida en el contrato de compraventa

Como hemos señalado en nuestras sentencias de 14 de mayo de 2010 y 21 de enero de 2011 , la vulneración de un pacto de no concurrencia no constituye per se un ilícito concurrencial… la Ley de Competencia Desleal … (protege)… a quienes intervienen en el mercado frente a conductas que … se caracterizan esencialmente por la nota de la extracontractualidad, es decir, por la inexistencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la acción de vínculo contractual alguno capaz de obligar jurídicamente a aquel respecto de este a abstenerse de ejecutar la conducta censurada.

Cuando ese es el caso, el agraviado no precisa de la protección de la Ley de Competencia Desleal al tener siempre salvaguardados sus intereses concurrenciales al respecto por la posibilidad de ejercitar acciones típicamente contractuales (de cumplimiento y/o de resarcimiento en caso de incumplimiento del contrato). La infracción en sí misma de un compromiso de no concurrencia de origen contractual… (es)… simple y llanamente,… una conducta incumplidora de un contrato que solamente puede ser enervada, corregida o reprimida mediante el ejercicio de su acción natural, a saber, la acción personal emanada del propio contrato.

Solo hay que añadir que el planteamiento de la Audiencia le ahorra analizar la validez de la cláusula de no competencia que carecía de duración. A nuestro juicio, sin embargo, el problema no era difícil. Aunque la cláusula no pudiera pretender validez temporal ilimitada, para determinar si hubo o no incumplimiento, basta con que la actividad competidora del vendedor, en infracción de la cláusula, se hubiera producido dentro de los dos años siguientes a la ejecución del contrato de compraventa porque ese sería el resultado de realizar lo que los alemanes llaman una “reducción conservadora de la validez” de la cláusula que – como sucede con las de no competencia – excede los límites establecidos a su duración por una norma imperativa (en este caso, un límite no legal).

Para un caso-modelo de empleados que se van de la empresa y se lo montan por su cuenta y el análisis que corresponde hacer a tales conductas en el marco de la competencia desleal véase la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de julio de 2011 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de julio de 2011 para aprender cómo se puede ganar un caso de este tipo: hay que probar o, al menos aportar indicios de que los ex-trabajadores se llevaron información confidencial sobre los clientes. En el caso, se alegó que uno de los ex-empleados había accedido a la base de datos de la empresa poco antes de salir de ésta pero el Juez descarta que la información descargada fuera relevante competitivamente y en la apelación no se añade nada al respecto.

Imitar un producto y registrar una marca anteriormente utilizada por el fabricante del producto imitado es desleal

Es la Sentencia del Tribunal Supremo 22 de junio de 2011

En efecto, consta probado que Norteña, SL solicitó el mencionado registro - que, como se expuso,era de una marca mixta que había pertenecido a Nordika's, SL, hasta su caducidad por falta de renovación - con el propósito evidente, por comprobado, de utilizarla para identificar en el mercado, específicamente, un tipo de zapatilla que - en declaración judicial que ha ganado firmeza - constituía una copia - en el sentido del apartado 2 del artículo 19 del Reglamento (CE) nº 6/2002 del Consejo, de 12 de diciembre de 2001 – del modelo de que se sirve la fabricante actora para elaborar sus productos, que tienen una indudable implantación en el mercado, en el que se distinguen con las marcas mixtas, nacional y comunitaria, números 2337953 y 1801653 de que la última es titular.

En ese contexto, las demostradas imitación de los productos de la demandante e identificación de las zapatillas infractoras con una marca de la que había sido titular la demandante, multiplica la significación de las semejanzas existentes entre uno y otro signo - fundamentalmente, por su composición mixta similar, la importancia que, en el conjunto, se atribuye a la letra " N " y el uso del apóstrofo para indicar el genitivo sajón -, aunque sólo sea al efecto de teñir la solicitud de registro de un componente de mala fe - en el sentido de arquetipo de conducta sobre un soporte de conocimiento de la existencia de los signos prioritarios -, cuya afirmación no es incompatible con la negación, efectuada por los Tribunales de las instancias, de la concurrencia del riesgo de confusión y, por ello, de la infracción de la prohibición relativa tipificada en el artículo 6, apartado 1 , letra b), en relación con el artículo 52, apartado 1, ambos de la Ley  17/2001 .

Inducción a la terminación regular de un contrato

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de abril de 2011. No hace falta ni entradilla:

La conducta del demandado, D. Federico , consistió en aprovecharse de su puesto de conserje de la Mancomunidad de Propietarios de la CALLE000 números NUM000 a NUM001 de Madrid, que desempeñaba desde hacía varios años merced a su condición de empleado de la empresa de servicios para inmuebles JESER MADRID SL, para realizar a aquélla una oferta de prestación de las mismas labores de conserjería y limpieza y por el mismo personal, pero por menor coste, a través de la sociedad que acababa de constituir, AUXER CONSERJERÍA Y LIMPIEZA SL, lo que la citada mancomunidad aceptó y le movió a poner fin, respetando el preaviso pactado, a su relación con JESER MADRID SL…

…. no nos encontramos precisamente en el caso de autos ante un trabajador de una empresa que se marcha de la misma y, en ejercicio de la libre iniciativa empresarial, constituye otra, a la que se incorporan otros trabajadores de aquélla, y al entrar en competencia con su anterior empresa consigue captar lícitamente clientes que antes se relacionaban con ella. Por contra, el demandado realizó la captación de un importante cliente de quien era su patrón mientras todavía estaba vigente su relación laboral con la entidad JESER MADRID SL y aprovechándose precisamente de la accesibilidad a ese cliente que le permitía su puesto laboral de conserje que le proporcionaba la demandante; además, para asegurar la contratación de la nueva empresa que había creado captó a otros trabajadores de JESER MADRID SL (las limpiadoras) directamente relacionados con los servicios que quería ofrecer y se valió además de su conocimiento privilegiado de la relación para realizar una oferta que incorporaba tales ventajas económicas que hacían difícil que la comunidad demandada pudiera rechazarla

El problema para el Juez se plantea a la hora de calificar la conducta de Don Federico. Porque – parece – que la conducta desleal es la inducir a la comunidad de propietarios a terminar regularmente su relación con JESER para que trabajase con él. No hay inducción a la infracción contractual. Hay inducción a la terminación regular de un contrato (el contrato con la comunidad de propietarios y los contratos de trabajo de las limpiadoras) que sólo es desleal, de acuerdo con el art. 14.2 LCD 

“cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas

Pero los jueces de la Sec 28 no aducen este precepto, sino la cláusula general del art. 4 LCD lo cual resulta poco convincente porque es doctrina jurisprudencial que no se puede recurrir a la cláusula general para ampliar el ámbito de aplicación de alguno de los tipos de los artículos 5 y siguientes de la Ley: si es alguna de las conductas tipificadas en dichos preceptos, han de cumplirse todos los requisitos de los tipos correspondientes para poder calificar como desleal la conducta.

Tampoco sirve de ayuda el recurso al aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, a pesar de que el ponente lo intenta porque no se vé cuál es el esfuerzo de JESER (¿el de captar el cliente hace años?) del que se aprovecha Don Federico:

“Al amparo de este precepto legal se hace posible considerar ilícitas, por la contravención del principio objetivo de buena fe, actuaciones que entrañen expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, entre las que, conforme a diversos precedentes jurisprudenciales (por citar un ejemplo reciente, el analizado en la citada sentencia de la Sala 1ª del TS de 1 de junio de 2010 ), pueden ser incluidas las conductas desleales de consecución de clientela efectuada a costa de otra empresa. Ahora bien, ello es así no porque resulta admisible un concepto patrimonial de la clientela, pues el empresario no ostenta sobre la misma ningún de derecho de exclusiva y menos de propiedad, estando sometida a las leyes del mercado, de manera que el ofrecimiento de servicios a la misma no puede reputarse desleal, sino porque se utilicen además medios censurables para ello, como desviar la clientela para la nueva empresa desde el interior de la que se estaba a punto de abandonar o el empleo de recursos materialmente pertenecientes a ésta para conseguirlo. Se da en este caso, precisamente, la primera de dichas circunstancias, por lo que el reproche de deslealtad hacia el demandado estaba justificado”.

Esta argumentación podría hacer encajar la conducta de Don Federico en el art. 14.2 entendiendo que estamos ante circunstancias “análogas” al engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado etc. Normalmente, estos casos son menos difíciles porque el empleado que se lo monta por su cuenta se lleva secretos empresariales – listas de clientes cuando lo son – o engaña a los clientes o denigra a su empleador. En el caso, podríamos considerar que las condiciones que JESER ofrecía a la mancomunidad eran un secreto comercial y que si la conocía D. Federico era con deber de reserva. E, intuitivamente, la deslealtad de D. Federico reside en que iba “a tiro hecho” porque sabía que su oferta era mejor que la de su empleador.

Quizá el problema resida en que estos casos se lleven por vía de competencia desleal cuando a lo que nos enfrentamos es a un incumplimiento contractual de Don Federico. Ha transgredido la buena fe contractual al ofrecerse al cliente de su empleador aprovechando la información del a que dispone como trabajador y estando todavía en vigor su contrato de trabajo. Pero ¡váyase Vd., a los juzgados de lo social a demandar a su ex-empleado pidiendo que sea condenado a indemnizar daños y perjuicios!

Competencia desleal por infracción de normas: las normas sobre chalecos reflectantes

Se trataba de una demanda por competencia desleal por parte de un empresario español frente a uno italiano que distribuía en España trajes reflectantes que, a juicio del español, no cumplían con la normativa. El Supremo, en su sentencia de 16 de febrero de 2011 empieza explicando la diferencia entre el art. 15.1 y el 15.2 LCD

Dos son las infracciones tipificadas en el artículo 15 de la Ley 3/1991. En ambas el comportamiento desleal presupone la infracción de normas jurídicas, en un sentido material. Pero así como en el supuesto descrito en el apartado 2 las mismas han de tener por objeto la regulación de la actividad concurrencial, esto es, han de estar destinadas directamente a cumplir la función de ordenar el mercado y disciplinar las conductas competitivas de quienes en él participan, las normas a las que se refiere el supuesto del apartado 1 no integran el ordenamiento concurrencial, razón por la que legislador - que no pretende sancionar como desleal toda clase de violación normativa - exige que la infracción genere en beneficio del infractor una ventaja competitiva, de la que, por ello mismo, no disfrutarán quienes hubieran optado por cumplir el mandato legal por aquel desatendido - al respecto, sentencias 512/2005, de 24 de junio , 1348/2006, de 29 de diciembre y 311/2007, de 23 de marzo -. Sólo en este supuesto la conducta ilícita se entiende que afecta al correcto funcionamiento del mercado, falseándolo.

En un caso - el previsto en el apartado 2 -, se considera que el normal desenvolvimiento del sistema concurrencial sufre con la misma infracción, mientras que en el otro - el previsto en el apartado 1 - la causa de la perturbación no es ésta, sino la obtención de un beneficio del que no disponen los agentes cumplidores, pues no se toleran las ventajas competitivas obtenidas con el incumplimiento de normas generales.

A continuación, explica que estamos ante una infracción de normas del párrafo 2 y no del 1º

Es cierto que una norma que impone al fabricante de chalecos reflectantes el cumplimiento de determinadas condiciones técnicas a las que ha de ajustarse la reacción fotométrica del material con el que se elaboran, en beneficio de la seguridad de los usuarios, condiciona la aptitud de los productos para ser objeto de lícito comercio. Pero la finalidad inmediata o directa de dicha norma no es regular comportamientos específicamente concurrenciales en el mercado de referencia, sino las condiciones técnicas que se entienden precisas para garantizar la seguridad y, al fin, la salud de los usuarios… no tienen como finalidad directa proteger la competencia en interés de todos los que participan en el mercado -

Con la consecuencia de que, no probado que el italiano hubiera obtenido una ventaja competitiva significativa gracias al incumplimiento de las normas sobre “reacción fotométrica” (lo que podía haber probado, por ejemplo, si hubiera demostrado que, gracias a ese incumplimiento, el italiano se había ahorrado unos costes considerables en la fabricación de los chalecos).

Faltaba por decir, ad abundantiam, que incluso aunque el italiano hubiera obtenido una ventaja competitiva significativa gracias a la infracción de las normas (menor coste de producción), el demandante tenía que probar, además, que el italiano se había prevalido en el mercado de dicha ventaja (vendiendo los chalecos a un precio inferior al español).

Competencia desleal: empleados que se van a la competencia

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de octubre de 2010 resuelve otro caso de competencia desleal en el que se discute la legitimidad del comportamiento de un empleado que se pasa a la competencia y la del competidor que induce a éste a trabajar para él. La doctrina es ya bien conocida:

   Si no puede declararse probado que los demandados comenzaron a desviar clientela para la nueva empresa desde el interior de la que estaban a punto de abandonar o con empleo de medios de ésta no cabe imputarles la comisión por ese motivo de un ilícito de competencia desleal.

Lo triste es que el pleito se inició en febrero de 2002 y no llegaron a la Audiencia hasta bien entrado 2009. La sentencia de 1ª instancia es de 18 de noviembre de 2008 (es verdad que se acumuló otra demanda interpuesta en 2004). ¿Madrid Excelente?

Acciones de competencia desleal contra las empresas mafiosas

Me envía un amigo una noticia aparecida en la prensa italiana que se hace eco de una sentencia de la Cassazione según la cual las empresas legales que tuvieron que competir con una empresa ligada a la Mafia que obtuvieron contratos a través de medios mafiosos (cohecho, amenazas etc) pueden reclamar daños y perjuicios por competencia desleal.

Competencia desleal por imitación de producto

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2011 se lee que cuando lo que se imita es un producto o procedimiento, estamos ante una infracción de patente o, en su caso, ante una imitación desleal del art. 11.

Si a tamañas diferencias se une, en fin, que según la sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 2007 (rec. 2037/00 ) el ámbito propio del art. 12 LCD "es el de los signos distintivos, las denominaciones de origen y las expresiones como las que el propio precepto menciona a título de ejemplo", pero no el de las creaciones materiales o productos, la desestimación del motivo no viene sino a corroborarse, pues en el presente caso el elemento de una anterior relación entre parte actora y parte demandada no ha tenido relevancia alguna y el conflicto se ha centrado, de forma prácticamente única, en la licitud o ilicitud de la importación y comercialización en España de motores fabricados en China, identificados con una marca completamente distinta de HONDA pero que imitan los previamente fabricados y comercializados por la demandante HONDA e importados exclusivamente para España por la otra demandante, ámbito propio no del art. 12 LCD sino de su art. 11 según la doctrina jurisprudencial de esta Sala (SSTS 7-6-00 en rec. 2484/95 , 11-5-04 en rec. 1434/98 , 7-7-06 en rec. 3401/99 , 30-5-07 en rec. 2037/00 , 17-7-07 en rec. 3426/00 , 7-7-09 en rec. 524/05 y 4-3-10 en rec. 269/05 entre otras).

Y el Tribunal Supremo hace suya la argumentación de la Audiencia Provincial de Murcia que había recogido lo que podemos considerar la doctrina más generalizada sobre los casos de imitación, doctrina que se resume como sigue: no hay imitación desleal si (1) el demandante no es titular de un derecho de exclusiva (patente, modelo); (2) no hay actos de confusión del art. 6 de la Ley de Competencia Desleal si el imitador ha fijado su propia marca en el producto (3) son relevantes, al efecto de apreciar la confundibilidad, las características de los compradores (utilizan el producto “en su actividad empresarial”) (4) ¿cómo se aprecia si hay riesgo de asociación? Se requiere originalidad, prueba de que el consumidor podría creer en la existencia de una segunda marca de HONDA (esto es confuso) “ último extremo, "dicho riesgo de posible asociación de procedencia habría sido introducido en el mercado, no por el fabricante del producto similar sino por los fabricantes referentes de las denominadas segundas marcas"… "el riesgo de la asociación de la procedencia ha de emanar de la imitación (así se desprende también del art. 11 de la LCD al requerir la idoneidad de la imitación para generar la asociación) y no de la posibilidad de creencia errónea por parte del consumidor de que la marca Launtop constituya una segunda marca de Honda porque en el mercado exista esta técnica competencial"

El Tribunal Supremo interpreta el art. 2 de la Ley de Competencia Desleal

Este precepto es uno de los más difíciles de interpretar de la, por otro lado, magnífica Ley de Competencia Desleal (hasta su reciente reforma). La Sentencia de 22 de noviembre de 2010 es una de las pocas del Tribunal Supremo en el que se analiza a fondo dicho precepto.

            En el caso, no hay prácticamente cuestión acerca de que nos encontramos ante un acto con trascendencia exterior en el mercado -carta o comunicación publicada en diversos foros de Internet relativos al sector del mercado náutico, cuyas páginas son visitadas por potenciales clientes de la entidad que se considera perjudicada-, y que el demandado, legitimado pasivamente como autor del acto, participa en el mercado, por cuanto en su condición de patrón de yate ofrece sus servicios en internet, y se halla relacionado al menos indirectamente con las empresas que se dedican a la actividad de alquiler de embarcaciones de recreo, sin que sea necesaria una relación de competencia entre su actividad y la de la entidad actora.

El problema, en sede de presupuestos, se suscita en cuanto a la finalidad concurrencial de la carta o comunicación, la cual se niega en la resolución recurrida. Sin embargo, esta opinión no se comparte porque tanto desde un punto de vista objetivo como del subjetivo es constatable el fin concurrencial. Si esta finalidad se configura en torno a una incidencia, real o potencial, en el tráfico económico, consistente en una tendencia a producir, aunque no se consiga el propósito, lo que se denomina "distorsión de la decisión de consumo", no cabe desconocer, según resulta de los propios términos de la carta o comunicación, tanto su función objetiva como la voluntad del autor (la inicia diciendo "Mi opinión de que si queréis alquilar un velero en alguna ocasión no lo hagas en Sitges con la empresa Surcandomares, yo tuve una mala experiencia con esta gente...", y la termina señalando "El año pasado alquilé un velero en Ronáutica me salió algo más caro, pero esos si que son unos profesionales. Espero que esa mala experiencia que pasé con esa gente evite que otro se encuentre en la misma situación, un saludo") fue la de afectar a la empresa arrendadora, influyendo en potenciales clientes en beneficio de las empresas de la competencia en el sector, sin que el despecho por el descontento con el desarrollo de la relación contractual ahogue dicha finalidad.

De manera que afirma la existencia de un acto de competencia y la aplicación de la Ley de Competencia Desleal. Pero niega que la carta publicada fuera denigratoria en el sentido del art. 9 de la Ley

(no) cabe deducir que las manifestaciones que molestan a la actora tengan entidad para menoscabar el crédito de la misma en el mercado, por lo que falta el requisito de la actitud del acto ( SS. 22 de marzo y 22 de octubre de 2.007 ), que obsta a la calificación como de "denigración". Es importante resaltar que de las consideraciones o comentarios de dicha carta, algunos no sólo no son desmerecedores sino que incluso revelan para el lector neutral una seriedad contractual

por parte de la empresa presuntamente denigrada

                  aunque ello no haya sido lo que se quiso transmitir), otros especialmente los relativos al trato personal) son más juicios de valor simples, no valorables en la perspectiva de la deslealtad, que desmerecimientos objetivos

lo que hace que no caigan bajo el art. 9 LDC,

               y unos terceros (singularmente referencias a la carencia de organización y falta de bombilla de repuesto) son prácticamente irrelevantes -insignificantes- desde la perspectiva del potencial cliente. Nos encontramos ante unas manifestaciones de desahogo que, lejos de la molestia que puedan ocasionar a la actora, en modo alguno tienen entidad para constituir un acto lesivo de su reputación, y, consiguientemente, su crédito en el mercado no resulta afectado.

El otro alegato del demandante lo ventila en dos líneas (con razón)

El segundo ilícito alegado en la demanda es el de la cláusula general del art. 5º LCD. Su desestimación resulta de que no cabe alegar conjuntamente los ilícitos de los arts. 9º y 5º de la LCD

¿Cuán inexacta tiene que ser una afirmación sobre un competidor para que sea denigración desleal?

Como se expuso, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Trece de Madrid declaró probado que El Derecho Editores, SA había extraído y reutilizado parte del contenido de la base de datos de jurisprudencia producida por Editorial Aranzadi, SA y que, con ello, aquella se aprovechó del esfuerzo de ésta. Los destinatarios de la noticia publicada en el suplemento jurídico del diario Expansión, cuya decisión trataba de proteger el artículo 9 de la Ley 3/1.991 , eran, además del Consejo General del Poder Judicial - que debía resolver el expediente que tramitaba no por la noticia de prensa, sino por el resultado de la instrucción y conforme a criterios técnicos -, los consumidores de la base de datos de jurisprudencia, conocedores del ordenamiento y, pese a la inexacta afirmación de una especificación judicial de la finalidad de los actos ilícitos, contenida en el artículo -"... según sentencia firme se aprovechó de las bases de datos de Aranzadi para ganar el concurso de suministro de bases de datos del CGPJ "-, también de que la ventaja inherente al tipo de deslealtad de que se trata se busca normalmente por todo infractor para competir en cualquier segmento del mercado, incluido el de los concursos convocados por la Administración, si los hubiera. En resumen, la inexactitud del referido dato, (EL DERECHO y la Sentencia no habían dicho que hubieran utilizado las bases de datos de Aranzadi para presentarse o ganar el concurso convocado por el CGPJ) dado el tenor de la repetida sentencia, no pasó de ser intrascendente para el crédito de la demandante, desde el punto de vista del artículo 9 , tal como puso de manifiesto el Juzgado de Primera Instancia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010

Ámbito de aplicación territorial de la Ley de Competencia Desleal

Esta es una de las pocas sentencias que conocemos que han aplicado el art. 4 LCD y han declarado inaplicable la Ley española porque las conductas denunciadas como desleales no habían afectado al mercado español

La resolución recurrida sienta de modo incuestionable que todas las actuaciones discutidas como posibles deslealtades concurrenciales han tenido lugar y "producen sus efectos en el mercado argentino", -"están orientados al mercado argentino... y las pretensiones de las partes operan en un contexto bien definido: el mercado argentino"-, no habiéndose producido efectos en el mercado español; y añade que el orden concurrencial protegido por la Ley de Competencia Desleal, según el art. 4º , es el del mercado nacional, y ampara los intereses de quienes participan en este mercado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2010

El trabajador que se lo monta por su cuenta y se dirige a los clientes de su antiguo empleador no infringe la ley de competencia desleal

Una vez más, el Tribunal Supremo aclara que no hay competencia desleal en la conducta de un trabajador que, tras terminar su relación laboral con un empleador, se lo “monta” por su cuenta y contrata directamente sus servicios con un cliente que lo era de su antiguo empleador si no se dan alguna de las circunstancias del art. 14.2 LCD. En el caso, por razones perfectamente comprensibles, se demanda sólo al trabajador y no a la empresa – cliente. Descartado que haya inducción a la infracción contractual o a la terminación regular del contrato que sea desleal, solo queda el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno y el recurso a la cláusula general del art. 5 LCD, vía que el Supremo descarta como ya ha hecho en numerosas ocasiones: no puede utilizarse la cláusula general para pretender la deslealtad de comportamientos que, encajando en alguno de los tipos de los artículos 6 y ss LCD no reúnen todos los elementos de estos supuestos de hecho. En el caso de los trabajadores que se lo montan por su cuenta y se dirigen a los clientes de su ex-empleador, es necesario que existan circunstancias que acrediten la deslealtad de la conducta del trabajador (explotar secretos industriales o empresariales de su antiguo empleador, dirigirse a los clientes cuando todavía estaba vigente su contrato de trabajo, engañar al cliente o denigrar a su antiguo empleador etc)

Como apuntamos al principio, lo que denunció la demandante es un aprovechamiento por el demandado de su esfuerzo - medios, organización, facilidad de acceso a la información... - para la captación
de una de sus clientes. Y en esa labor de determinar si, dada la declaración de hechos probados, nos hallamos ante una práctica sólo incomoda para aquella o ante el acto ilícito descrito en el artículo 5 de la
Ley 3/1.991 - por ser contrario al correcto funcionamiento del mercado en la manera prevista en dicha norma -, hemos de estar a la rotunda afirmación contenida en la sentencia recurrida, según la que el trabajador demandado desarrolló su autonomía de voluntad y ejercitó un derecho subjetivo – cuya protección lleva al artículo 38 de la Constitución Española a la consideración de elemento estructural de nuestro modelo económico - pues, de modo sucesivo, puso fin a su relación con Andalucía Directo, SL, al extinguirse la que unía a la misma con Radio Televisión Española, SA, creó una empresa y contrató con aquella entidad la prestación de sus servicios de operador de cámara. Todo ello sin haber utilizado los medios materiales de su empleadora ni el tiempo de trabajo a la misma debido mientras que lo fue.

Ryanair condenada por denigrar

En este blog hemos defendido a Ryanair – sin conflicto de interés alguno – frente a la actuación de la Comisión Europea y de algunas autoridades administrativas que, a nuestro juicio, restringen la competencia al limitar lo que Ryanair puede y no puede hacer. Pero la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid de 13 de septiembre de 2010 es de una claridad pasmosa:

Los hechos

“(Ryanair)… utilizó y comunicó a la prensa en relación con la actividad de las agencias como la de la demandante entre otras expresiones las que a continuación se citan: "venden los billetes ilegalmente"; "estamos en contra de que atraquen a los clientes", "parásitos del sector", "roban a los consumidores"; "son un método moderno de robo al consumidor", "timan a los clientes", "están estafando a los clientes", "bastardos que dañan a los clientes de Ryanair y venden más caro"

… Igualmente desde agosto de 2008… incluye en sus condiciones generales una cláusula a cuyo tenor se podrá denegar el embarque a todo pasajero que no haya reservado el vuelo directamente en www.ryanair, com o a través de un centro de llamadas de Ryanair. Posteriormente, ha sustituido dicha cláusula a cuyo tenor se señala: "Todas las reservas de vuelos Ryanair han de realizarse directamente en www.ryanair.com o a través del centro de llamadas Ryanair. Cualquier reserva de vuelos realizada a través de otras páginas web o agencias de viaje online se cancelarán sin previo aviso ni reembolso….

El carácter denigratorio

Como ya indicábamos en el auto que este Juzgado dictó el pasado 26 de mayo de 2009 en el trámite de oposición a las medidas cautelares adoptadas en este mismo procedimiento con fecha 3 de septiembre de 2008, es difícil imaginar un caso más flagrante que el presente, de actos realizados en el mercado y con fines concurrenciales que sean más idóneos para menoscabar el crédito de un competidor que los que han quedado reseñados en el punto e) del Fundamento Jurídico 1º de la presente resolución.

Tildar a un competidor de "parásito", "ladrón", "estafador" o "inútil" (traducción más correcta de "deadwood"), constituye indudablemente un grave acto de denigración subsumible, sin matiz alguno, en el tipo que contempla el art. 9 LCD. La demandada alega en su defensa que tales actos se oponen o contrarrestan otros hechos ilícitos desplegados por la parte demandante que a su vez podrían resultar también subsumibles en otros tipos recogidos en la LCD y ha desplegado una extensa argumentación encaminada a demostrar tal circunstancia. Dado que las pretensiones dirigidas a la declaración de la deslealtad de los actos de la actora se han hecho valer (por ahora sin éxito) en otro procedimiento, no es procedente aquí entrar a valorar si dicha calificación es o no acertada, ni mucho menos enjuiciar genéricamente la inserción de la demandante en la comercialización por internet de billetes de transporte aéreo careciendo de la autorización del demandante o el empleo de prácticas más concretas como el "screenscraping"…

Parece absolutamente incompatible con el objeto y fin de la LCD (proteger la competencia en interés de todos los que participan en el mercado: art. 1) admitir la posibilidad de que los actos pretendidamente desleales de un competidor justifiquen la comisión de otros actos denigratorios como los que aquí se someten a enjuiciamiento…

La exceptio veritatis

En resumidas cuentas, aunque existen ciertos indicios de prueba de que la demandante podría estar facturando comisiones y sobreprecios por la venta de billetes, y que tales comisiones efectivamente podrían superar en algunas ocasiones el 100% del precio de venta del billete a través de la página web de Ryanair, las deficiencias técnicas y limitaciones del propio método empleado para contrastarlo impiden que tal circunstancia pueda considerarse un hecho absolutamente indubitado, que esta sentencia pueda declarar probado. En consecuencia, a falta de una acreditación fehaciente sobre la veracidad y exactitud de tales acusaciones, debemos entender que las manifestaciones de Ryanair también aquí deben reputarse como desleales.

Legitimación activa de un competidor para demandar por actos de discriminación a los consumidores

La argumentación de la demandada en este punto no puede hallar favorable acogida. No se detecta contradicción normativa alguna entre el art. 16.1 y el art. 19 de la LCD ni se advierte que el primero pueda imponer ninguna restricción del segundo. Que el sujeto pasivo de la discriminación sea el consumidor y que la norma aúne entre sus fines la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado y la protección de los consumidores no autoriza a pensar que sólo estos últimos pueden reaccionar frente a una conducta infractora del art. 16.1 LCD. No podemos acoger que la LCD imponga restricciones a la legitimación activa distintas de los requisitos exigidos en el art. 19 LCD, que resulta incuestionable concurren en la actora. La legitimación activa derivada de la participación en el mercado siendo titular de intereses económicos que resultan directamente perjudicados o amenazados concurre o no para la actora respecto de cualquier tipo de conducta desleal; y si la tiene para el resto de infracciones alegadas (como no se ha controvertido), también la tendrá para la defensa frente a los actos de discriminación de consumidores.

La legitimidad del screen scrapping

De lo que va, en el fondo, la disputa es de la legitimidad del llamado “screen scrapping”. Aquí puede verse una sentencia alemana contra Easyjet rechazando que haya infracción de los derechos de autor (bases de datos) y aqui la referencia a la Sentencia del Tribunal de Justicia al respecto. En este blog hay mucha información. Esta cuestión no es objeto de la sentencia. Tampoco lo es el análisis de uso indebido de la marca ajena. En lo que a la competencia desleal se refiere, la reacción tan agresiva se explica por Ryanair porque, dice, trata de proteger a los consumidores frente a los sobreprecios que cargan estos agregadores quienes, además, no reflejan correctamente las ofertas de Ryanair. El Juez considera legítimo que Ryanair aplique condiciones distintas a los que adquieren sus billetes en su propio canal de distribución o a través de terceros, e incluso que se niegue a contratar con aquellos que adquieran los billetes a través de terceros, (el análisis es, en este punto, excelente). Más discutible es si Ryanair puede prohibir vía condiciones generales, el screen scrapping de su página web. Un juzgado de Barcelona por sentencia de 21 de enero de 2009 lo ha rechazado,. Un criterio que justificaría la prohibición es si los agregadores imponen costes a la empresa por entrar en su web hasta 10.000 veces al día (como en un caso norteamericano que afectó a Ebay).

La verdad es que no tengo un criterio formado acerca de la legitimidad de estas prohibiciones. Tiendo a considerar que no debe haber protección vía derechos de autor – bases de datos – ni derecho de marcas – uso indebido – pero, a la vez, creo que la protección de los derechos de propiedad debería permitir a Ryanair impedir a terceros que vendan sus billetes sin su consentimiento, pero no debería permitírsele impedir el acceso a terceros a la página web a través de un robot. Las empresas han de ser libres para decidir cómo quieren distribuir sus productos, pero no pueden impedir la comparación de sus ofertas con otras existentes en el mercado. En la medida en que los agregadores no vendan directamente – por ejemplo, porque se limiten a trasladar al cliente a la página web del oferente – su actividad es procompetitiva.

Por cierto, Rumbo no incluye el nombre de la aerolínea (dice solo “low cost”) para evitar, supongo, demandas basadas en derecho de marcas y prohíbe en sus condiciones generales “a) Incluir información del sitio Web en herramientas de búsqueda comparativas de precios; b) Acceder al Sitio Web mediante un robot, araña o cualquier herramienta o programa automático de búsqueda c) La realización de búsquedas masivas en proporción a las compras realizadas en el Sitio Web”.

La sentencia en scribd aquí

Publicidad comparativa: Conclusiones del Abogado General Mengozzi: Lidl vs. Leclerc

Se trata de un supuesto de publicidad comparativa (cuánto cuesta llenar el carro de la compra en una y otra cadena de supermercados). Las Conclusiones están aquí. Es una cuestión prejudicial:

“el órgano jurisdiccional remitente solicita en sustancia al Tribunal de Justicia que confirme o rechace una jurisprudencia nacional francesa que excluye la licitud de la publicidad comparativa de productos alimenticios que, por su naturaleza, no se consideran susceptibles de comparación”.

Lo único bueno de la armonización comunitaria en esta materia es, a nuestro juicio, que los Estados no pueden añadir nuevas restricciones a la libertad de las empresas basadas en el carácter engañoso o agresivo de las prácticas comerciales (no pueden aplicarse disposiciones nacionales más rigurosas en esta materia). El litigio:

“del que conoce el juez nacional afecta a dos sociedades que gestionan supermercados. Se trata, respectivamente, de la sociedad Lidl y de la sociedad Vierzon. Esta última, que opera bajo el rótulo Leclerc, publicó el 23 de septiembre de 2006 en un diario local un anuncio que comparaba los recibos de caja de compras realizadas en cuatro supermercados distintos. Las listas de los productos adquiridos y sus respectivos precios incluían treinta y cuatro productos de cada uno de los supermercados. Se trataba de productos de uso habitual, sobre todo alimenticios, en gran medida equivalentes. No se indicaban las marcas de los distintos productos. El precio total de cada «carro de la compra» configurado de ese modo mostraba que el supermercado Leclerc era el más barato de todos, siendo el importe total de todos los productos relacionados, de 46,30 euros. El supermercado Lidl ocupaba el segundo lugar con un precio total de 51,40 euros. Los otros dos supermercados afectados resultaban aún más caros. La presentación de las cuatro listas de productos y de sus precios estaba acompañada de un eslogan que destacaba que los supermercados Leclerc son los más baratos.

La verdad es que la cuestión prejudicial se las trae. Fíjense lo que preguntó el Juez francés

«¿Debe interpretarse el artículo 3 bis de la Directiva 84/450/CEE, en su versión modificada por la Directiva 97/55/CE, en el sentido de que no es lícito realizar una publicidad comparativa mediante los precios de productos que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad, es decir, que presenten un grado de sustituibilidad recíproca suficiente, por el único motivo de que, cuando se trata de productos alimenticios, el carácter comestible de cada uno de éstos y, en cualquier caso, el placer que se obtiene al consumirlos varía completamente según las condiciones y los lugares de su fabricación, los ingredientes utilizados y la experiencia del fabricante?»

El Abogado General comienza por recordar que la publicidad comparativa es buena para la competencia y los consumidores y la jurisprudencia del TJ en tal sentido (“interpretar las disposiciones de la directiva a favor de la publicidad comparativa, si bien protegiendo a los consumidores frente a una eventual publicidad engañosa”). Recuerda igualmente, que sólo hay publicidad comparativa si se hace referencia “aunque sólo sea implícitamente, a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por éste. Ni siquiera es necesario que se efectúe una comparación propiamente dicha entre los bienes y servicios del anunciante por un lado y los de su competidor, por otro”). De los 8 requisitos de la Directiva para afirmar la licitud de la publicidad comparativa, el Abogado General considera relevantes, para el caso, dos: que se trate de productos comparables - “que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad”, lo que no debe “interpretarse de forma excesivamente rigurosa” bastando con que se trate de productos “suficientemente intercambiables para el consumidor”. Y que la comparación sea objetiva, esto es, que vaya referida a características esenciales del producto.

Que lo que se comparen sea una “lista” de productos no es un problema. Y que sean alimentos, tampoco: ni la Directiva recoge excepciones ni se vé por qué habría de hacerlo. Y también le parece obvio que la Directiva “no exige que los productos alimenticios comparados tengan las mismas características de sabor” Y reproduce una observación de la Comisión “si la publicidad comparativa únicamente pudiese realizarse entre productos iguales o cuyas características coincidiesen íntegramente, perdería gran parte de su sentido, que es precisamente comparar productos distintos poniendo de manifiesto sus cualidades (y defectos)”.

Por último, aborda el posible carácter engañoso de tal publicidad comparativa. Primero, el hecho de que el anuncio de Leclerc no citara las marcas no convierte esa publicidad en engañosa (con referencia al asunto Pippig) porque hay suficiente sustituibilidad entre los productos con independencia de que se trate de las mismas o diferentes marcas (habría engaño si la falta de indicación de las marcas imposibilitara la identificación de los productos comparados). Sería engañosa si la publicidad insinuase “de forma engañosa, que el producto ofrecido a un precio considerablemente más bajo es de la misma marca que el producto más caro”. Por último, hace referencia al supuesto del art. 17.2 b LCD, es decir, a las ofertas-señuelo que sean “susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento” porque pudieran producir “en los consumidores el convencimiento erróneo de que todos los productos del anunciante son menos caros que todos los productos de sus competidores”.

La verdad es que el caso no era difícil.

La liga fantástica no es desleal

El Tribunal Supremo (Sentencia de 23 de julio de 2010 todavía no publicada por www.sentencias.juridícas.com pero disponible en CENDOJ) ha confirmado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid por la que se desestimó que Marca hubiera incurrido en competencia desleal – aprovechamiento indebido del esfuerzo/reputación ajenos – al organizar un juego basado en el campeonato de fútbol liguero. Dijo la Audiencia – y acepta el Supremo -

la demandada "... no ha parasitado esfuerzo ajeno alguno al mantener el concurso que, con su propio esfuerzo inversor y publicitario, implantó hace años, sino que se ha limitado a realizar una iniciativa empresarial lícita... que consiste en incluir en su periódico un juego original, una actividad de ocio, que complementa la oferta propiamente informativa que constituye el objeto de su negocio ", de modo que " no percibe sino lo que es el fruto de su propio esfuerzo ". Conclusión a la que llega por considerar que el hecho de que " el concurso tenga como referencia el campeonato de fútbol no implica ni que el diario Marca se esté presentando ni como patrocinador oficial del mismo, que no lo hace, ni que necesariamente esté asociando la imagen de su periódico a la de la Liga Nacional de Fútbol Profesional, pues es perfectamente discernible que no se trata sino de un mero juego inspirado en la competición liguera... ".

Además, aclara el Supremo que el aprovechamiento indebido de la reputación ajena ha de fundarse en la utilización por el demandado de una creación o signo del demandante

las creaciones referidas, esto es, los instrumentos o medios que llevan hasta el consumidor información sobre la actividad, las prestaciones o los establecimientos de otro participante en el mercado… A la vista de las alegaciones de las demandantes ese comportamiento se ha de identificar, congruentemente, con el consistente en el uso de los signos, típicos y atípicos, a que se refieren los contratos celebrados sucesivamente por aquellas.

La Liga alemana ha sugerido a la Comisión Europea que se le reconozca un derecho de propiedad intelectual sobre el campeonato de tal suerte que las empresas que organizan apuestas sobre los resultados de los partidos deban pagar un canon. Aquí

O sea, que la Sección 28ª de la Audiencia Provincial sigue sin ser casada

Una precisión sobre competencia desleal

La Audiencia Provincial de Madrid ha precisado un extremo de interés en la aplicación de la Ley de Competencia Desleal en su Sentencia de 19 de abril de 2010. Si ha de afirmarse la deslealtad de la competencia de un ex-trabajador por el hecho de que en su contrato de trabajo se hubiera incluido un pacto de no competencia post-contractual. La Audiencia lo niega. Básicamente porque la infracción contractual (del contrato de trabajo) no puede conducir a considerar, automáticamente, que se ha consumado también un acto de competencia desleal. Quizá, un problema semejante al de la concurrencia de la responsabilidad contractual y extracontractual (v., José Mª MIQUEL GONZÁLEZ (1993), “La responsabilidad contractual y extracontractual: distinción y consecuencias”, La responsabilidad civil. Cuadernos de Derecho judicial, CGPJ, Madrid, pp. 61-78). Lo que debería conducir a urgir a los abogados de los demandantes a exigir, ante la jurisdicción laboral, la pertinente

NO HAY COMPETENCIA DESLEAL POR INFRACCIÓN DE NORMAS POR EL HECHO DE QUE EL ESTADO CELEBRE UN CONTRATO PROGRAMA CON UNA EMPRESA PÚBLICA AUNQUE SE INFRINJAN NORMAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2009 se confirman las sentencias de instancia negando a la jurisdicción civil competencia para entender de la posible infracción por el Estado - con beneficio para la Agencia EFE - de las normas sobre contratación pública. La doctrina que podría extraerse es que el art. 15 de la Ley de Competencia Desleal da para mucho pero no para atribuir a los juzgados y tribunales de la jurisdicción civil la competencia para revisar la legalidad de la actuación administrativa cuando es la mera actuación administrativa - la celebración del contrato programa entre el Estado y EFE - lo que se califica como actuación que distorsiona la competencia y la par conditio de los competidores.

¿ES LA LEY GENERAL DE PUBLICIDAD UNA NORMA A EFECTOS DE APLICACIÓN DEL ART. 15 LCD

de modo que siempre que exista una violación de la LGP se estaría infringiendo el art. 15.2 LCD?

Así lo afirma la SAP Madrid 24-I-2008 donde puede leerse: “sí se aprecia infracción del artículo 15.2 de la Ley de Competencia desleal, que considera como tal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto regular la actividad concurrencial, y no por la infracción del artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal pues el ilícito no puede construirse sobre la base de la infracción de otras normas de dicha ley, en tanto que la infracción de cualquiera de los tipos se convertiría, por definición, en una infracción del artículo 15.2 , lo que carece de cobertura legal y no tendría el menor sentido, pero sí por la infracción de la Ley General de Publicidad, habiéndose estimado que la publicidad de las demandadas es ilícita y engañosa (artículos 3 .b. y e., y 4), normas que tienen por objeto regular la actividad concurrencial en cuanto disciplinan la promoción de bienes, servicios, derechos y obligaciones en ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional”.

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A nuestro juicio, es discutible, sobre todo en relación con aquellos tipos de la LGP que tienen su correspondiente (más general) en la LCD. Así, y como dice también la sentencia, tan poco sentido tiene afirmar que hay infracción de normas reguladoras de la competencia en un acto de engaño del art. 7 de la LCD como en un acto de publicidad engañosa de los prohibidos por el art. 4 LGP. Al aplicar las normas de la LCD a un caso de este tipo, el precepto de ésta que ha de aplicarse es el artículo 7 y no el art. 15 LCD. La conclusión puede ser distinta para los casos de ilicitud de la publicidad fundados en que la publicidad vulnere “los valores y derechos reconocidos en la constitución” o la que “infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios” (art. 3 a y e).