Publicidad comparativa: Conclusiones del Abogado General Mengozzi: Lidl vs. Leclerc

Se trata de un supuesto de publicidad comparativa (cuánto cuesta llenar el carro de la compra en una y otra cadena de supermercados). Las Conclusiones están aquí. Es una cuestión prejudicial:

“el órgano jurisdiccional remitente solicita en sustancia al Tribunal de Justicia que confirme o rechace una jurisprudencia nacional francesa que excluye la licitud de la publicidad comparativa de productos alimenticios que, por su naturaleza, no se consideran susceptibles de comparación”.

Lo único bueno de la armonización comunitaria en esta materia es, a nuestro juicio, que los Estados no pueden añadir nuevas restricciones a la libertad de las empresas basadas en el carácter engañoso o agresivo de las prácticas comerciales (no pueden aplicarse disposiciones nacionales más rigurosas en esta materia). El litigio:

“del que conoce el juez nacional afecta a dos sociedades que gestionan supermercados. Se trata, respectivamente, de la sociedad Lidl y de la sociedad Vierzon. Esta última, que opera bajo el rótulo Leclerc, publicó el 23 de septiembre de 2006 en un diario local un anuncio que comparaba los recibos de caja de compras realizadas en cuatro supermercados distintos. Las listas de los productos adquiridos y sus respectivos precios incluían treinta y cuatro productos de cada uno de los supermercados. Se trataba de productos de uso habitual, sobre todo alimenticios, en gran medida equivalentes. No se indicaban las marcas de los distintos productos. El precio total de cada «carro de la compra» configurado de ese modo mostraba que el supermercado Leclerc era el más barato de todos, siendo el importe total de todos los productos relacionados, de 46,30 euros. El supermercado Lidl ocupaba el segundo lugar con un precio total de 51,40 euros. Los otros dos supermercados afectados resultaban aún más caros. La presentación de las cuatro listas de productos y de sus precios estaba acompañada de un eslogan que destacaba que los supermercados Leclerc son los más baratos.

La verdad es que la cuestión prejudicial se las trae. Fíjense lo que preguntó el Juez francés

«¿Debe interpretarse el artículo 3 bis de la Directiva 84/450/CEE, en su versión modificada por la Directiva 97/55/CE, en el sentido de que no es lícito realizar una publicidad comparativa mediante los precios de productos que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad, es decir, que presenten un grado de sustituibilidad recíproca suficiente, por el único motivo de que, cuando se trata de productos alimenticios, el carácter comestible de cada uno de éstos y, en cualquier caso, el placer que se obtiene al consumirlos varía completamente según las condiciones y los lugares de su fabricación, los ingredientes utilizados y la experiencia del fabricante?»

El Abogado General comienza por recordar que la publicidad comparativa es buena para la competencia y los consumidores y la jurisprudencia del TJ en tal sentido (“interpretar las disposiciones de la directiva a favor de la publicidad comparativa, si bien protegiendo a los consumidores frente a una eventual publicidad engañosa”). Recuerda igualmente, que sólo hay publicidad comparativa si se hace referencia “aunque sólo sea implícitamente, a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por éste. Ni siquiera es necesario que se efectúe una comparación propiamente dicha entre los bienes y servicios del anunciante por un lado y los de su competidor, por otro”). De los 8 requisitos de la Directiva para afirmar la licitud de la publicidad comparativa, el Abogado General considera relevantes, para el caso, dos: que se trate de productos comparables - “que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad”, lo que no debe “interpretarse de forma excesivamente rigurosa” bastando con que se trate de productos “suficientemente intercambiables para el consumidor”. Y que la comparación sea objetiva, esto es, que vaya referida a características esenciales del producto.

Que lo que se comparen sea una “lista” de productos no es un problema. Y que sean alimentos, tampoco: ni la Directiva recoge excepciones ni se vé por qué habría de hacerlo. Y también le parece obvio que la Directiva “no exige que los productos alimenticios comparados tengan las mismas características de sabor” Y reproduce una observación de la Comisión “si la publicidad comparativa únicamente pudiese realizarse entre productos iguales o cuyas características coincidiesen íntegramente, perdería gran parte de su sentido, que es precisamente comparar productos distintos poniendo de manifiesto sus cualidades (y defectos)”.

Por último, aborda el posible carácter engañoso de tal publicidad comparativa. Primero, el hecho de que el anuncio de Leclerc no citara las marcas no convierte esa publicidad en engañosa (con referencia al asunto Pippig) porque hay suficiente sustituibilidad entre los productos con independencia de que se trate de las mismas o diferentes marcas (habría engaño si la falta de indicación de las marcas imposibilitara la identificación de los productos comparados). Sería engañosa si la publicidad insinuase “de forma engañosa, que el producto ofrecido a un precio considerablemente más bajo es de la misma marca que el producto más caro”. Por último, hace referencia al supuesto del art. 17.2 b LCD, es decir, a las ofertas-señuelo que sean “susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento” porque pudieran producir “en los consumidores el convencimiento erróneo de que todos los productos del anunciante son menos caros que todos los productos de sus competidores”.

La verdad es que el caso no era difícil.