¡Qué fuerte! Según el Abogado General, no se puede destituir a una consejera si está embarazada

Conclusiones del Abogado General Bot en un asunto en el que se discutía si se podía destituir a una mujer, miembro del consejo de dirección (entiendo que es el consejo de administración en Derechos en los que las sociedades anónimas tienen consejo de administración y consejo de vigilancia o supervisión o control). Dice:

 131. A la vista de todas las consideraciones anteriores, propongo que se responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Augstākās Tiesas Senāts:

1)         «Una mujer miembro del consejo de dirección de una sociedad de capital que ejerce funciones de dirección de dicha sociedad a cambio de una retribución puede ser considerada trabajadora, en el sentido de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992 relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y, en consecuencia, acogerse a la protección contra el despido prevista en el artículo 10 de dicha Directiva cuando, en virtud de su nombramiento, forma parte integrante de dicha sociedad, desempeña sus funciones bajo el control de órganos sociales que ella misma no controla, como la junta de socios y el consejo de control, y puede ser cesada por estos últimos por el único motivo de que éstos le retiren su confianza.

2)         El artículo 10 de la Directiva 92/85 se opone a una normativa nacional en virtud de la cual los miembros del consejo de dirección de las sociedades de capital pueden ser cesados sin ninguna limitación, en la medida en que dicha norma autorice dicho cese por un motivo relacionado con el embarazo.»

El asunto es muy relevante porque el Abogado General llega a tal conclusión tras haberse preguntado si los consejeros desempeñan sus prestaciones en el marco de una relación de subordinación y, en consecuencia, puede ser considerada trabajadora en el sentido de la Directiva 92/85 o, por el contrario,

“de prestadora de servicios independiente a la que se le debe aplicar, en su caso, la Directiva 86/613. En efecto, el Derecho social de la Unión no ha establecido hasta el momento un régimen especial para los directivos de sociedades en lo que respecta a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres o, más concretamente, la protección del embarazo. Por lo tanto, la situación de la recurrente deberá apreciarse en el marco de esta alternativa y vincularse a una de estas dos categorías.

Y el argumento del Abogado General es que

la situación de los miembros del consejo de dirección se acercaba más a la de un trabajador por cuenta ajena que a la de un trabajador autónomo, ya que su relación laboral con la sociedad podía ser rescindida si ésta, a través de sus socios, estaba en desacuerdo con las decisiones que adoptaban en el ejercicio de sus funciones2

Muy discutible. Lo que distingue el trabajo subordinado del autónomo no es que el que realiza el encargo no pueda, por su simple voluntad, dar por terminada la relación. Todos los contratos de duración indefinida pueden terminarse ad nutum y los contratos de obra, en todo caso siempre que se deje indemne al contratista.

Otra cosa es que la Directiva 92/85 “quisiera” ser aplicada a cualquiera que desarrolla una actividad a tiempo completo para otro de manera que la terminación de la relación deje sin ingresos a la embarazada. No porque, como dice el Abogado General, también una consejera-delegada pueda verse tentada a abortar para evitar el despido, sino porque lo relevante es si los ingresos de esa señora dependen en su práctica totalidad de continuar desempeñando la función. Ahora bien, aún así, es discutible que el “efecto útil” de las Directivas permita saltar los límites de su ámbito de aplicación con la simple apelación a su finalidad. El Abogado General se da cuenta de que sus Conclusiones parecen bárbaras a primera vista y aclara

              Al igual que los Gobiernos que han intervenido en el presente procedimiento, considero que el artículo 10 de la Directiva 92/85 no se opone a que un Estado miembro establezca un régimen diferenciado entre las gerentes de sociedades y el resto de las trabajadoras que no tienen las mismas facultades ni las mismas responsabilidades y que, en consecuencia, no se encuentran en una situación comparable. Sin embargo, incumbe a dicho Estado miembro garantizar en todos los casos la prohibición del despido por motivos relacionados con el embarazo.

Y este es, precisamente, el problema: si la Directiva lo que quiere es impedir las terminaciones de cualquier relación contractual de prestación se servicios por motivos contrarios al orden público (el embarazo de la prestadora de los servicios) o quiere limitar su protección a un tipo especial de prestadoras de servicios como son las trabajadoras. Por ejemplo, una señora recibe el encargo de organizar una exposición de arte, servicio (¿obra?) que prestará a través de una sociedad unipersonal cuyas acciones le pertenecen. El trabajo se desarrollará durante 15 meses y el que hace el encargo (un riquísimo que odia a los niños) supervisará el trabajo de la señora y aprobará las líneas generales sin entrar en el “día a día”. La señora se queda embarazada. Mucho me temo que también se pensaría lo de abortar ante el temor de perder el encargo. Pero ¿es una trabajadora?

Lo que pretende el Abogado General es extraer de la Directiva la imposición a los Estados miembro de la obligación de incluir en su legislación una prohibición dirigida a los particulares de dar por terminada una relación contractual de prestación de servicios y muchas de obra cuando la causa probable de dicha terminación sea el embarazo de la que presta los servicios o lleva a cabo la obra como expresión del “orden público europeo”. Demasiado.