Si monopolizas para reducir la oferta, no puedes extenderla sin límites. La STJ sobre los monopolios regionales alemanes en materia de juego

En esta Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 8 de septiembre de 2010 se deciden varios casos acumulados que plantean cuestiones prejudiciales por varios jueces alemanes relativas a la legislación alemana sobre juegos de azar. Para los antecedentes de hecho, prácticamente idénticos, v., nuestra anterior entrada. Una entidad autorizada para desarrollar actividades de apuestas deportivas en Austria y Gran Bretaña se ve impedida de desarrollar la misma actividad en Alemania. La cu

La primera cuestión es la de si estamos ante un caso de libre prestación de servicios – art. 49 TFUE – o libre establecimiento – art. 43 – . El TJ no duda de lo primero y respecto de lo segundo, dice que los “agentes” alemanes de estas empresas pueden considerarse – o no, no hay suficientes datos – como “establecimientos” de las empresas que desarrollan esa actividad y, por tanto, ser una cuestión relevante en términos de libertad de establecimiento.

La cuestión se formula así

los órganos jurisdiccionales remitentes preguntan esencialmente si los artículos 43 CE y 49 CE han de interpretarse en el sentido de que se oponen a monopolios públicos regionales en materia de apuestas deportivas, …que persiguen un objetivo de prevención de la incitación al gasto excesivo en juego y de lucha contra la adicción al juego, en la medida en que – entre otras razones -   resulta dudoso, en el caso de autos, que dicho objetivo se persiga de forma coherente y sistemática (porque) la explotación por parte de operadores privados de otros tipos de juegos de azar, como las apuestas sobre competiciones hípicas, los juegos automáticos o los juegos de casino, está autorizada; porque los titulares de dichos monopolios fomentan la participación en otros juegos de azar comprendidos en los mismos monopolios públicos, en concreto, en lotería, mediante campañas publicitarias intensivas que pretenden maximizar los ingresos procedentes del juego, y… porque la oferta de otros juegos … son objeto de una política expansiva.

No se discute que establecer un monopolio público para una actividad constituye una restricción a las libertades ni que los Estados tengan que realizar un estudio que demuestre que la medida “pasa” el test de proporcionalidad antes de ponerla en práctica (aunque, no cabe duda de que, a la vista de la Directiva de servicios, España haría bien en exigir tal estudio previo a la imposición de cualquier obligación o restricción a los particulares para desarrollar libremente actividades en el mercado). A continuación, el TJ recuerda que su jurisprudencia respecto a los juegos de azar ha sido muy respetuosa con lo que los Estados decidan

En este contexto, el Tribunal de Justicia ha señalado reiteradamente que las particularidades de orden moral, religioso o cultural, así como las consecuencias perjudiciales para el individuo y la sociedad que, desde un punto de vista moral y económico, llevan consigo los juegos y las apuestas pueden justificar la existencia, en favor de las autoridades nacionales, de una facultad de apreciación suficiente para determinar las exigencias que, conforme a su propia escala de valores, implica la protección de los consumidores y del orden social … (sin que)… desde el punto de vista del criterio de proporcionalidad, (sea necesario) que la medida restrictiva adoptada por las autoridades de un Estado miembro corresponda a una concepción compartida por todos los Estados miembros en lo tocante a las modalidades de protección del interés legítimo de que se trate… la concesión de derechos exclusivos a un organismo público que está sometido en su gestión a la vigilancia directa del Estado o a un operador privado sobre cuyas actividades los poderes públicos pueden ejercer una estrecha supervisión permite controlar los riegos del sector de los juegos de azar y alcanzar el objetivo legítimo de prevención de la incitación al gasto excesivo en juego y de lucha contra la adicción al juego de manera más eficaz que un régimen por el que se autorice la actividad de los operadores en el marco de una normativa de carácter no exclusivo (es legítima)

Hasta aquí, “on the one hand”. Ahora viene “on the other hand”

     Sin embargo, el establecimiento de una medida tan restrictiva como un monopolio, que sólo puede justificarse para obtener un nivel de protección de los consumidores particularmente elevado, debe acompañarse de la adopción de un marco normativo adecuado que garantice que el titular de dicho monopolio puede efectivamente conseguir, de modo coherente y sistemático, el objetivo fijado mediante una oferta cuantitativamente moderada, cualitativamente orientada a dicho objetivo y sometida al estricto control de las autoridades públicas.

Y como los monopolios alemanes no se limitaban a hacer una oferta “cuantitativamente moderada” y “cualitativamente orientada” a no generar adictos ni permitir la ruina de las familias etc (protección de los consumidores,  prevención del fraude y de la incitación a los ciudadanos al gasto excesivo en juego) pues hay que declarar los monopolios alemanes como medidas restrictivas inadecuadas para satisfacer las necesidades imperiosas del interés general aducidas en la ley alemana para justificar el monopolio. Porque las restricciones deben contribuir a limitar las actividades de apuesta de modo coherente y sistemático reduciendo las oportunidades de juego

Y no hay coherencia en la conducta de un Estado que, por un lado, monopoliza los juegos y, por otro, induce e incita a los consumidores “a participar en loterías, juegos de azar y otros juegos de apuestas para que la Hacienda Pública obtenga beneficios económicos”. En tal caso, “las autoridades de dicho Estado no están legitimadas para invocar como razón de orden público social la necesidad de reducir las oportunidades de juego con el fin de justificar medidas restrictivas, aunque éstas afecten exclusivamente, como sucedía en dicho asunto, a las actividades de apuesta”. En particular, si el monopolio realiza “campañas publicitarias intensivas en las que se pone de relieve la necesidad de financiar las actividades sociales, culturales o deportivas a las que se destinan los beneficios obtenidos, lo que significa que la maximización de los ingresos destinados a tales actividades se convierte en un fin por sí mismo de las medidas restrictivas de que se trata”. Aunque,

“una cierta publicidad..  puede contribuir, en su caso, a dirigir a los consumidores hacia la oferta del titular del monopolio público, que se supone establecida y concebida precisamente para facilitar la consecución de (los objetivos de reducción del gasto en juego y control de las adicciones)… Sin embargo… es necesario a este respecto que la publicidad eventualmente difundida por el titular de un monopolio público sea mesurada y se limite a lo estrictamente necesario para orientar a los consumidores hacia las redes de juego autorizadas. Por el contrario, el objeto de esta publicidad no puede ser, en particular, alentar la propensión natural al juego de los consumidores, fomentando la participación activa en el juego mediante su banalización, su presentación bajo la imagen positiva que supone la dedicación de sus ingresos a actividades de interés general o el fortalecimiento de su atractivo a través de mensajes publicitarios llamativos que incluyan el señuelo de importantes ganancias.

La segunda cuestión se refiere a la validez, en otro Estado miembro, de la autorización nacional obtenida por un operador en un Estado miembro. La respuesta es negativa. En materia de juego, cada Estado puede exigir autorizaciones nacionales: “no existe ninguna obligación de reconocimiento mutuo de las autorizaciones expedidas por los diversos Estados miembros”.

En la entrada sobre la Sentencia correspondiente a Portugal dijimos que creíamos que el TJ estaba equivocado. Esta nueva sentencia pone de manifiesto lo difícil que es “regular” para los Tribunales. Monopolio sí, con muchos peros y, entre ellos, límites a la publicidad que pueden realizar. Muy difícil de administrar. Y, sobre todo, el respeto a las distintas concepciones acerca de los juegos de azar de los Estados miembro no exige que los Estados se reserven el monopolio. Hay muchos otros sectores donde los productos son tan peligrosos para los consumidores en términos de riesgo de fraude, adicción etc y hace mucho tiempo que se abandonaron los monopolios para su gestión.