Cómo aumentar la moralidad de las actuaciones de los bancos y reducir el riesgo sistémico

Ya saben que la crisis financiera ha puesto de manifiesto que las entidades financieras no son/han sido lugares donde los estándares morales se hayan mantenido elevados. Desde el robo a los accionistas pasando al robo a los clientes o al Estado, los escándalos se han sucedido.  ¿Serviría de algo un cursillo de ética? Digo solo, “de algo”. 

Provocar el concurso de los bancos: el RD-Ley 24/2012

A cualquiera que se haya leído el RD-Ley 24/2012, que pone en vigor un auténtico procedimiento concursal especial para los bancos, esto le sonará familiar: si queremos hacer el sistema financiero más resistente tenemos que hacer que los bancos quiebren más a menudo, no menos.

Cómo dejar de salvar a los bancos

"Vigilar es nuestra arma", Vía María Dubovikova

En este artículo (Viral Acharya, Hamid Mehran, Til Schuermann, and Anjan Thakor Robust Capital Regulation) se hace una propuesta – crear una cuenta de capital especial en el balance de los bancos constituida con beneficios no repartidos e invertida en deuda pública – para reducir el coste para los contribuyentes de los rescates bancarios. Lo especial de esa cuenta de capital es que, si el banco deviene insolvente, el Estado se queda con el dinero de esa cuenta. Aunque no somos expertos en la materia, no creemos que los acreedores de los bancos – los llamados a vigilar a los gestores y a los accionistas de los bancos – vayan a vigilar y controlar más a los bancos por el hecho de que sepan que esa cuenta de capital existe- Descontarán igual que el Estado salvará al banco. Nos gusta más la idea de un impuesto pigouviano sobre la deuda bancaria de manera que acreedores y bancos internalicen el riesgo de la quiebra del banco. Pero el artículo explica muy bien por qué los bancos son empresas tan endeudadas y por qué sus gestores tienen incentivos, llegado cierto punto, para irse al casino y jugarse los depósitos al rojo o al negro, como explicamos en otra entrada.

El punto de partida es que la relación entre capital y activos de una empresa manufacturera es de más del 50 %, es decir, si tiene activos que valen 100, tiene un capital de por lo menos 50. Esa proporción es del 29 % para las compañías de seguro y del 12 % para los bancos. Los bancos están muy endeudados – se dice – porque los depósitos de los clientes (deuda) es también un factor de producción, es decir, los bancos usan los depósitos para hacer préstamos pero también para proporcionar liquidez y servicios de pagos a los depositantes. Si los depósitos son deuda, los bancos tendrán mucha deuda. Pero eso explicaría que los bancos tienden a ser grandes, no que no puedan añadir capital a esas deudas.

Además del argumento fiscal (los intereses son deducibles), el argumento más extendido es el de la eficiencia del endeudamiento como mecanismo de vigilancia de los gestores. Si un banco corre más riesgos que otro, los acreedores le exigirán un tipo de interés mayor.  Y, sobre todo, si los depositantes no están asegurados, retirarán sus depósitos cuando sospechen que el banco puede quebrar. La retirada de fondos informa al resto de los depositantes lo que fuerza a una liquidación del banco, lo que debería inducir a los gestores a ser prudentes.

Pero cuando el problema afecta a más de un banco – en crisis o depresiones – el control de los acreedores no funciona. Los incentivos de acreedores para vigilar y de los gestores para no tomar riesgos excesivos se diluyen porque se cuenta con que los bancos serán salvados por el contribuyente. A lo que hay que añadir que este control se vuelve más difícil en el caso de los bancos por

“the greater ease with which banks can change their asset mix and keep it hidden from all but the most diligent and skilled monitors is likely an important reason”

Llegado un cierto nivel de endeudamiento, sin embargo, el efecto de disciplinamiento de los gestores por los acreedores se ve anulado por el riesgo moral. Los gestores tratan de maximizar el valor del banco para sus accionistas y adoptan decisiones cada vez más arriesgadas, las únicas que proporcionarán rentabilidad suficiente – si salen bien – como para que quede algo después de pagar a los acreedores y, por tanto, que han de ser muy arriesgadas si el banco está muy endeudado.

the bank is caught between a rock and a hard place in its choice of a privately optimal capital structure. If the bank does not choose a sufficiently high amount of leverage, then its creditors do not have enough “skin in the game” to find the investment in monitoring worthwhile. They could threaten the bank with liquidation for observed underperformance, thereby imposing the necessary market discipline. However, if the leverage ratio is too high, asset-substitution moral hazard is triggered, and the bank may be induced to take excessive risk at the creditors’ expense, thereby expropriating wealth from the creditors and depositors to the benefit of the shareholders

Lo peor es que es que los acreedores, conscientes de la existencia de la red de seguridad que proporciona el salvamento público, dejan de vigilar y el precio de la deuda se vuelve insensible al nivel de riesgo del banco concreto. Así, un mayor nivel de endeudamiento no se traduce en un mayor coste de la deuda. Y a eso hay que añadir el riesgo sistémico

The presence of the safety net—deposit insurance and the role of lender of last resort—upsets the balance of a finely tuned capital structure… enough equity capital to attenuate asset-substitution moral hazard, yet not so much as to water down the market discipline provided by uninsured creditors. In addition… bank risk taking has an important collective or systemic dimension. Banks can choose to take not only excessive idiosyncratic risk, but also risk that is highly correlated across banks (for example, by engaging in “herding” behavior on similar asset classes for lending or investment purposes).If all banks choose excessive and highly correlated risks, they are likely to fail together. And faced with industrywide failures, regulators are more likely to step in and bail out banks because such an industry collapse would have potentially devastating real economic effects

¿Y quién paga el salvamento de los bancos? Los beneficiados son, prima facie, los acreedores de los bancos. Los accionistas suelen perder el valor de sus acciones. Pero, como esta transferencia de fondos desde el contribuyente a los acreedores es anticipada por éstos cuando conceden crédito a los bancos en primer lugar, en realidad, los beneficiados del salvamento son los accionistas, empleados y gestores de los bancos que pueden endeudarse a menor coste que una empresa manufacturera porque los acreedores cuentan con el salvamento público. Al “subvencionarse” la deuda de los bancos, éstos recurren a la deuda en mayor medida de lo que lo harían en otro caso. Se endeudan más y se alcanza el punto en que la estrategia del casino que hemos descrito antes, predomina.

¿Y si en vez de subvencionar el endeudamiento, se gravara con un impuesto?

Zingales: no dejes que crezcan, porque si lo hacen, acabarán diciéndote lo que tienes que hacer

Habla de los bancos, naturalmente, no de los hijos de uno. Esta espléndida columna explica la historia del Derecho Bancario en los EE.UU y cómo la fuerte tradición popular antibancaria, antifinanciera y anti grandes empresas se fue debilitando hasta permitir que se concentrara en unas pocas empresas una capacidad de influencia política desconocida hasta hoy. Y cómo ha servido a tal finalidad la famosa doctrina "demasiado grande para dejarlo quebrar" que se aplica a las entidades financieras que se vuelven "sistémicas", es decir, que su quiebra genera tales quebrantos en todo el sistema de pagos y de créditos que siempre es preferible rescatarlas. Y pone el siguiente ejemplo.

Suppose a large asteroid is hurtling toward Earth and has a 5 percent chance of hitting us, creating $10 trillion worth of physical damage to the U.S. Should the president authorize a $700 billion mission to destroy the asteroid and stave off disaster? If you reason in purely statistical terms, the expected cost of failing to act (0.05 × $10,000 billion = $500 billion) is much less than the cost of acting.

But if the president spends the money to stop the asteroid, nobody will know whether it would indeed have hit the Earth, had he neglected to act. By contrast, if he does nothing, he has a 5 percent chance of going down in history as the president who knowingly failed to avoid catastrophe. Doesn’t the operation to destroy the asteroid suddenly look much more appealing? And, after all, the aerospace industry would be delighted to be paid to work on the mission. Perhaps because all of the experts would, directly or indirectly, benefit from the proposed mission, the public would start hearing that the chances of disaster are really 10 percent to 20 percent. With those odds, the $700 billion mission would make sense, both politically and statistically.

The circumstances that make policy makers succumb to the “too big to fail” doctrine are similar. An important difference, however, is that a Federal Reserve chairman’s resolve to bail out banks actually increases the likelihood of disaster, since the implicit promise to intervene has a perverse influence on the banks’ willingness to take risk.

¿Entienden ahora por qué Bankia se dedicó a comprar deuda pública española a tutiplén el año pasado o por qué los políticos regionales y sus "clientes" en las cajas  empezaron a tener interés en las fusiones a las que se habían opuesto radicalmente en el pasado?

PS. Ya sé que el problema no es tanto que los bancos sean "too big" sino que estén "too indebted". Por eso me parece una idea que merece pensarse la de X. Sala-i-Martín sobre un impuesto sobre la deuda de los bancos. Pero el argumento de Zingales es político. No económico: muchos bancos pequeños aunque sobreendeudados no tienen la misma capacidad de chantaje sobre la Sociedad que unos pocos muy grandes. Como dice un amigo, el lema debería ser "too big to save" y no "too big to fail". Y, para explorar también, ¿cómo influye esa transformación en el comportamiento de los abogados?

Los riesgos de las innovaciones financieras

Zsolst Hlinka

En una entrada anterior, resumíamos y criticábamos un artículo especial de The Economist sobre las innovaciones financieras. En los últimos días se han publicado dos columnas, una de Roger Lowenstein y otra de Felix Salmon que van en la misma línea de poner en duda la eficiencia de las innovaciones financieras. Especialmente bien escrita - para su género literario - es la columna de Lowenstein. Con un buen ejemplo, destroza la única justificación de las innovaciones financieras que más peligrosas se han revelado para la estabilidad del sistema financiero: las que tienen por objeto transferir el riesgo de la pérdida de valor de un activo hacia aquellos que pueden soportarlo a menor coste y, por tanto, están dispuestos a "comprar" el riesgo.

Recuérdese que esa es la función de las compañías de seguro. "nos compran" un riesgo y, como un riesgo es la probabilidad de que se produzca un siniestro y un siniestro tiene valor negativo, en lugar de pagarnos ellas - como compradoras - somos nosotros - los asegurados - los que les pagamos - la prima -. Sabemos que las compañías de seguros pueden soportar el riesgo a menor coste que nosotros porque ellas están diversificadas y pueden calcular matemáticamente la probabilidad de que los riesgos cubiertos se convertirán en siniestros para un conjunto de sujetos sometidos a ellos.

Pues bien, no parece que los mercados de derivados estén logrando esa asignación eficiente de los riesgos con la misma eficiencia que lo hacen los mercados de seguros. No ya solo porque los derivados no cubren el riesgo (de que mi activo valga menos) con la exactitud de la indemnización que entrega la compañía de seguros, sino también porque los que los compran no están diversificados y, sobre todo, por los efectos externos (sobre terceros, sobre el sistema financiero en su conjunto) de los derivados. 

El primer problema - el que ha sufrido JP Morgan - que destaca Lowenstein es que el banco de inversiones actúe, a la vez, como "comprador" de seguro (para protegerse frente al riesgo de que el valor del activo baje) y como "vendedor" de seguro (prometiendo a otros que si ese activo baja, él pagará la "indemnización")

That second set of trades -- when JPMorgan was using the derivatives market to sell insurance -- was clearly a speculation. And if I were writing the regulations to implement the Volcker rule, which prohibits proprietary trading by banks, I would bar any bank from ever selling a credit-default swap. If you want to gamble, go to a casino. If you want to sell insurance, get a license from the state commissioner (who, by the way, will regulate your capital).

Esto de que el Estado te exigirá un capital adecuado a la actividad aseguradora es muy importante porque, como es sabido, el problema de los bancos es que son entidades sobreendeudadas (prestan hasta 20 veces sus fondos propios). Una compañía de seguros no puede asegurar riesgos en esa proporción.

Como en la otra entrada resumimos los argumentos, aquí nos limitaremos a destacar el problema de la perversión de los incentivos de los banqueros que resulta de la posibilidad de hedge cualquier riesgo. En pocas palabras: ¿por qué voy a preocuparme de haber invertido en lo que sea si, inmediatamente, puedo contrarrestar el riesgo contraido comprando un derivado (por ejemplo, un swap de crédito o CDS) que me compense si mi inversión inicial pierde valor?  Lowenstein insiste en que este es un efecto especialmente pernicioso.

Here’s the problem. In the era of Old Jamie, if someone in Europe wanted to borrow money, and if Jamie was a conscientious banker, he had to think long and hard about whether the customer was a good risk. In all likelihood, those customers would be with him for a long time. The new Jamie, and the people working for him, don’t have to worry quite so much. They know that if they become uncomfortable with the loans they can always hedge them in the derivatives market. I have heard this offered as a defense of credit-default swaps from executives of JPMorgan. Were it not for the ability to hedge, they wouldn’t make all the loans they do. Hedging becomes an excuse for relaxing credit standards.

Recuerden los efectos de la titulización de los préstamos hipotecarios sobre la "relajación de los estándares de concesión" de los créditos por parte de los bancos. Si éstos saben que saldrán de su balance inmediatamente, acabarán dando crédito a cualquiera. Y aquí empiezan las externalidades. Transferir el riesgo no significa eliminarlo (regla de oro para estudiar el Derecho de la responsabilidad extracontractual: cuando se produce un daño, obligar a alguien a indemnizarlo no hace que el daño desaparezca. Por tanto, como dice Fernando Pantaleón, hay que tener siempre una buena razón para transferir el daño desde el patrimonio donde se ha producido al patrimonio de un tercero. Buenas razones se llaman técnicamente, criterios de imputación subjetiva del daño). Pero es peor,

Jamie had an escape hatch, but hedging doesn’t offer an escape for markets as a whole. To sum up, thanks to these instruments, banks take more risks than they otherwise would and thus more risky bets are collectively owned by society. Only now the traders who set the market price are removed from the credit itself. In the past, Jamie and his team knew the borrower and evaluated the credit (the original J.P. Morgan Sr. famously testified that an individual’s “character” was the basis of credit)... The plasticity of modern finance -- the ease with which institutions can transfer risk -- is a major cause of the heightened frequency of meltdowns and increased volatility. As with a saloon in which each gunslinger comes armed (and with the safety catch released), markets resemble a shooting gallery in which risk takers, each in the name of self-defense, put the group in peril.

En otras palabras - que no mejores - estas inmensas posibilidades de asegurar cualquier riesgo hacen del mundo un lugar mucho más peligroso porque, como sucede con los airbags, la gente contrarresta la mayor seguridad que proporcionan incrementando la velocidad a la que conduce. El problema es que el airbag reduce efectivamente el riesgo de morir como consecuencia de un accidente mientras que todas estas innovaciones financieras, simplemente, lo trasladan.

Felix Salmón insiste en el argumento (incentivos para relajar los estándares de concesión de créditos) y añade que 

Regulators should remember this the next time a bank starts boasting about its sophisticated, state-of-the-art risk management systems. Most of the time, those systems involve complex bets in a zero-sum-game derivatives market, where the bank’s counterparties charge a premium for the fact that they’re on the wrong side of an information asymmetry. At best, in such cases, the bank is merely abdicating responsibility for its risks, rather than properly managing them. And at worst, it thinks that it has gotten the credit risk off its books, when in fact it’s just pushed that risk into the tails, where it’s bigger than ever.

Y en un comment alguien le dice que no tiene razón (y le insulta un poco diciéndole que el post es incoherente incluso medido bajo los estándares de una entrada de un blog) y pone de ejemplo lo útiles que son los mercados de futuros de productos agrícolas. Claro que, en ese caso, los futuros son auténticos mercados de seguros donde podemos estar seguros, valga la redundancia, de que el que "vende" el riesgo - el agricultor, está en peores condiciones de soportarlo (porque si el precio del mercado baja, se arruina) que alguien que pueda diversificarlo en el tiempo o subjetivamente.

El nuevo Real Decreto-Ley: bancos "malos" individuales

El Real Decreto-ley 18/2012, de 11 de mayo, sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero se publicó el viernes en el BOE. Hoy, lunes, ya han publicado casi todos los bancos y cajas cómo les afecta. En los próximos días se publicará una corrección de errores (por lo menos, los de sintaxis).

¿Qué se pretende? Llevamos meses, si no años, con una acusación por parte de la que podríamos llamar opinión pública financiera internacional que dice que los balances de nuestros bancos - especialmente de las cajas - no dicen la verdad. Básicamente, porque han prestado en la última década mucho dinero a promotores inmobiliarios y compradores de viviendas. Esos préstamos estaban garantizados con el suelo y las viviendas que se compraban con los mismos. Cuando estalló la burbuja, los promotores quebraron y no devolvieron el crédito y los compradores de viviendas empezaron a no devolver el préstamo garantizado hipotecariamente con la vivienda adquirida. De manera que los bancos empezaron a adjudicarse esos inmuebles y su balance, en vez de tener préstamos en su activo, lo que tenían era, cada vez en mayor proporción, inmuebles.

Eso no es lo peor que te puede pasar si eres un banco y estamos en una época de bonanza. Los aguantas un tiempo en el balance y luego los vendes y recuperas el dinero que prestaste. Pero, como con los activos tóxicos, si resulta que esos suelos y viviendas valen cada vez menos (porque baja su precio) o, lo que es peor, no valen nada (porque, como ocurrió con muchos activos tóxicos, el mercado se "seca" completamente y no hay quien te los quiera comprar), el banco propietario de los suelos y viviendas tiene un activo cada vez menos valioso para cubrir su pasivo (o sea, sus deudas, más su capital).

En la primera andanada de reformas, se obligó a los bancos a que depreciaran esos activos en su balance. Es decir, a que pusieran que valían menos a través de una elevación de las provisiones. Por dos veces.

El problema es que la opinión pública financiera internacional sigue sin creerse los balances de los bancos. Vienen a decir que el problema no se limita a esos activos "malos" que los bancos tienen (el suelo y las viviendas que ya se han adjudicado) sino que se amplía a los préstamos hipotecarios (o sea, a los préstamos dados a promotores y compradores de vivienda) que están "sanos" en el sentido de que el promotor (todavía) no ha quebrado o el comprador de la vivienda (todavía) no ha dejado de pagar su cuota del préstamo hipotecario.

Se espera - dice esta opinión - que todos los promotores que todavía no han quebrado, lo hagan y que buena parte de los compradores de pisos que siguen pagando su préstamo hipotecario, dejen de hacerlo y, en consecuencia, que los inmuebles (suelo y vivienda) que esos promotores y compradores dieron en garantía, acaben igualmente en el "activo" del banco. Y, para entonces, valdrán (todavía) menos que el principal del crédito, de modo que aumentarán las pérdidas del banco (el banco no podrá recuperar lo que prestó vendiendo el inmueble). Pérdidas que habrá que sumar a las pérdidas de valor de los suelos y viviendas ya en manos de los bancos.

Cuando un banco - u otra empresa - sufre pérdidas, las compensa con los beneficios y, cuando éstos no son bastantes, con sus reservas (lo que ganó antiguamente y no repartió a sus accionistas) y, en último extremo, con su capital (el dinero que hay que devolver a los accionistas, pero sólo si la empresa se liquida).

La opinión pública financiera internacional cree que si todas estas pérdidas se actualizan, la mayor parte de las cajas españolas estarían en quiebra, es decir, no tendrían suficientes activos para pagar a todos sus acreedores.

El RD-Ley 18/2012 trata de convencer a esa opinión pública financiera internacional de que eso no va a ocurrir. O sea, que aunque el valor de los inmuebles siga bajando y la morosidad, aumentando, las cajas siguen "valiendo algo", es decir, tendrán recursos para pagar a todos sus acreedores (no a los accionistas, porque no tienen). Y que si hay alguna que no podrá pagar a todos sus acreedores, recibirá (¿del contribuyente?) fondos para atender al cumplimiento de sus obligaciones.

Y para que esto quede claro, el RD-Ley 18/2012 ordena lo siguiente

1. Que los bancos empiecen a "apartar" dinero para el caso de que los promotores que todavía no han quebrado y los compradores que todavía no han dejado de pagar sus préstamos hipotecarios, lo hagan. O sea, que provisionen dichos préstamos, aunque estén garantizados con una hipoteca sobre un inmueble. Como esa garantía vale cada vez menos porque los precios del suelo y de las viviendas está bajando y tiene que bajar todavía mucho más, se trata de que si el promotor "sano" o el comprador que todavía puede hacer frente al préstamo, vienen "a peor fortuna", existan fondos que cubran dichas pérdidas. En concreto, que si un banco ha prestado a un promotor 1.000.000 € para comprar un suelo que valía eso en 2005 y el promotor está al corriente del pago del préstamo, el banco ha de hacer "crear" una reserva de 450.000 € por si el promotor deja de pagar (supongo que el 45 % se calcula sobre la parte del préstamo que queda por pagar). Y, si se trata de un préstamo que han dado a un promotor para construir un edificio y el edificio está en construcción, entonces 220.000 € y si el edificio está terminado, 70.000 €. Si hay suerte y el promotor o el comprador de la vivienda pagan religiosamente, el banco podrá quitar esa reserva - la provisión - y esas cantidades lucirán como beneficios (que los bancos no podrán distribuir a sus accionistas v., art. 1.2 RD-Ley 18/2012). O sea que los que tenemos algún préstamo hipotecario y no corremos el riesgo de dejar de pagarlo, haríamos un favor al banco si lo pagáramos anticipadamente ¿no?

Esto suena a que el Gobierno cree que el 45 % de los préstamos para comprar suelo que siguen devolviéndose regularmente acabarán siendo fallidos y que el 7 % de los préstamos para construir viviendas o para comprar viviendas acabarán siendo fallidos. A primera vista, ¿qué más quiere la "opinión pública financiera internacional? Bueno, puede que quiera más. Primero, porque si los préstamos a promotores para comprar suelo se han dado a sociedades con responsabilidad limitada, es muy probable que el promotor deje de pagarlo aunque pudiera allegar recursos de otras de sus empresas para hacerlo. Simplemente, ¿por qué no le va a traspasar el "marrón" al banco si, de cualquier forma, no piensa construir nada en ese suelo?Y segundo, porque es posible que algunos bancos estén mintiendo respecto al carácter "sano" de algunos de esos préstamos. Para no salir peor en la foto, puede que algunos estén prestando dinero a esos promotores para que esos promotores se lo devuelvan en forma de pago de intereses del préstamo hipotecario. En fin, eso no lo sabemos, pero hay gente que es muy malpensada y cree que eso todavía ocurre.

Para "apartar" todo este dinero, los bancos y cajas tienen hasta el 31 de diciembre de este año. Pero si están fusionándose, entonces, un año más. Todos tienen que hacer un "plan" en el que expliquen cómo van a conseguir los dineros necesarios para crear esas reservas o provisiones. Y, si al hacer ese plan, resulta que algún banco o caja descubre que no puede (esto es, que sus deudas más estas provisiones superan al valor de sus activos y al capital mínimo que tienen que tener los bancos), pues otro "plan" en el que se explique cómo van a conseguir ese capital.  Y si el Banco de España no se "cree" este segundo plan, podrá obligar al banco a pedir ayuda al Estado y, en último extremo, el banco podrá ser nacionalizado vía intervención del FROB.

2. Que los bancos transfieran todos esos inmuebles a sociedades cuyo objeto social sea gestionarlos y venderlos. Es decir, que salgan del balance de los bancos todos esos suelos y viviendas que se adjudicaron cuando los promotores y los compradores dejaron de pagar el préstamo hipotecario. Bueno, del balance del banco, no salen porque aportar esos inmuebles a una sociedad cuyo accionista único es el propio banco sólo significa "cambiar cromos". En lugar de aparecer en el activo del banco un suelo o una vivienda, ahora aparece una acción de una Sociedad Anónima que se llaman "sociedades de gestión de activos" SGA. ¿Qué se gana entonces con hacer ese cambio de cromos? El Gobierno pretende obtener dos resultados beneficiosos para convencer a esos de la opinión pública financiera internacional.

A) El primero es que esos inmuebles se aportarán a las SGA "por su valor razonable". Pero, claro, ¿cuál es el valor razonable de estos suelos o viviendas si el problema es que no hay precios de mercado? En general, para las viviendas, sí que lo habrá. El susto para algunos es que éste puede ser muy inferior al precio en libros en el balance del banco y, lo que es peor, incluso inferior a ese precio incluidas las provisiones que han tenido que hacer los bancos en virtud de los RD-Ley anteriores a éste. Respecto de los suelos, es casi seguro que, con una sobreoferta de 1 millón de viviendas, su valor actual sea muy reducido. Para evitar que los bancos hagan trampas con la valoración, el experto independiente que ha de emitir su informe sobre el valor razonable de los activos que se aportan a estas sociedades no es el que prevé la Ley de sociedades de capital en general para valorar las aportaciones no dinerarias a una sociedad anónima.

O sea, que gracias a este traspaso de los suelos y las viviendas de los bancos a estas sociedades, dispondremos de una valoración real de esos activos, hecha por un tercero independiente, (veremos cuán independiente será este valorador y si sus incentivos para no sobrevalorar ni infravalorar los activos son correctos y veremos sí son tan listos como para saber cuanto valen). ¿Pero es que los bancos no reflejaban ya en sus balances estos activos por su valor real? Sí (bueno, probablemente, la mayoría, sí). Pero, como no hay mercado - no se venden ni compran suelos -, cualquier valor podía ser "razonable".

El segundo beneficio es que los bancos - que reflejarán en sus balances las acciones de esas sociedades que hayan recibido a cambio de esas aportaciones - serán más transparentes. Ya no tendrán en el balance los inmuebles adjudicados, sino unas acciones cuyo valor será, en ese momento y como máximo, el valor que el experto haya atribuido a dichos inmuebles. Y, la "lectura" de sus balances para los terceros será más sencilla. Sabrán que no hay en el balance del banco ni suelo ni viviendas que procedan de adjudicación (estos son los activos "tóxicos" porque el banco los ha adquirido, no voluntariamente, sino porque su deudor no le devolvió el préstamo) y podrán apreciar la evolución del valor de esos activos por la evolución del valor de las acciones de la SGA en su balance..

Esto, para los bancos que están bien, o sea, los que no han recibido ayudas públicas ni las necesitan después de haber hecho estas reservas adicionales para los créditos inmobiliarios "sanos".

Para los que hayan necesitado o necesiten ayudas públicas - a través del FROB -, el régimen se endurece porque las SGA que constituyan deben vender un 5 % de su suelo y viviendas cada año y, en 3 años, el banco ha tenido que vender, al menos, la mayoría del capital de SGA a terceros, (la SGA tiene que dejar de ser filial del banco aunque éste puede mantener una participación minoritaria). Cabe esperar, pues, que se acelere la caída del precio de la vivienda al aumentar rápidamente, el volumen de éstas que se pone en venta.

Avales de los padres ancianos a hijos jóvenes o viceversa ¿contrarios a la moral/orden público?

Hace bastantes años, cuando estudiaba las consecuencias contractuales de la nulidad de cláusulas abusivas en condiciones generales, me estuve mirando lo que había publicado la doctrina alemana sobre un problema que a me parecía peculiar de Alemania donde había un exceso de intermediarios en el crédito al consumo que conducían a situaciones de sobreendeudamiento de los particulares no asociada a una crisis económica o a una burbuja inmobiliaria. El gran Claus Wilhelm Canaris lideró la discusión. El punto clave era si era previsible que los avalistas (padres o parientes ancianos) pudieran disponer de los recursos para hacer frente a la deuda contraída por los hijos. Reproduzco, a continuación lo que escribí hace casi 20 años:

La discusión alemana sobre la contrariedad o no a las buenas costumbres de los préstamos en los que se hace firmar como garantes a familiares sin recursos de los prestatarios puede enmarcarse en estas ideas. Dentro de este grupo de casos se encuentran los avalistas solidarios. El Tribunal Supremo alemán ha comenzado recientemente a considerar contrarios a las buenas costumbres los préstamos en los que se hace firmar como codeudor solidario a parientes del prestatario en circunstancias particulares (falta de ingresos del codeudor, falta de beneficios para el codeudor, imprevisibildad de futuros ingresos). La práctica de los bancos de hacer firmar como fiadores a familiares aun sin comprobar su patrimonio tiene sentido por dos razones. En primer lugar, para asegurarse de que éstos controlan al deudor. En segundo lugar y sobre todo para evitar alzamientos de bienes o traspasos de bienes a favor de los familiares cuando el deudor ve próxima la insolvencia. El Tribunal constitucional alemán se enfrentó a dos casos. En el primero, el fiador de su padre empresario era un joven de 21 años sin ingresos -desempleado- y sin patrimonio personal. En un segundo caso se trataba de la fianza prestada por una mujer desempleada y sin patrimonio de un préstamo al consumo solicitado y concedido a su marido. El Tribunal Constitucional entendió que en el primer caso, el TS debió comprobar si existieron circunstancias que provocaron que la libertad contractual no funcionase adecuadamente derivando la respuesta positiva del hecho de que la cuantía afianzada era ilimitada (llegó a 2,4 millones de marcos) y el joven no podía saber donde se estaba metiendo. Por el contrario, en el segundo caso, la cuantía era limitada y el riesgo asumido era mucho más predecible. Probablemente también, en el primer caso, el joven tenía nula o escasa influencia sobre su padre para evitar tan elevada asunción de riesgo mientras que en el segundo caso cabe presumir una mayor capacidad para influir sobre el prestatario. De acuerdo con esta jurisprudencia constitucional, la jurisprudencia alemana ha afirmado que son usurarios los contratos en los que a priori se sabe -por el prestamista- que el prestatario no va a poder devolver el crédito.

Se deduce que la calificación como usurario de estos contratos de aval solo puede afirmarse examinando todas las circunstancias del caso concreto. Prácticas como los avales recíprocos que algunas cajas hicieron firmar a inmigrantes y que han acabado en que el impago de uno de ellos ha conducido a la ruina de todos los demás cuando se les ha reclamado el pago o las de hacer firmar al padre jubilado como avalista del préstamo hipotecario otorgado al hijo sin comprobar el patrimonio del padre pueden encajar en los casos analizados por la jurisprudencia alemana.

Cuando roban una caja de seguridad de un banco, ¿a quién roban? ¿al banco o al que ha alquilado la caja?

Aunque no para los afectados, que un asunto semejante se ventile ante los tribunales constituye una alegría para los que estudiamos temas de Derecho de contratos. Además, hay que agradecer al ponente de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2012 la claridad con la que expone los hechos (no el supuesto de hecho) y la cuestión litigiosa

D. Armando contra el Banco Guipuzcoano, ejercitando acción de reclamación de 258.000 euros, supuestamente detraídos de una caja de alquiler contratada con la sucursal de Bilbao

Tanto la Sentencia de primera instancia, como la Sentencia ahora recurrida, estiman la demanda principal, condenando a la demandada al abono de la cantidad reclamada, y ello sobre la base de entender plenamente acreditada la sustracción del dinero introducido por el demandante en la caja de seguridad contratada con el Banco demandado, así como que dicha sustracción se debió a una negligencia en las medidas de seguridad. Asimismo calificaban la Condición General Tercera del Contrato de alquiler de caja de seguridad, como cláusula limitativa de los derechos del demandante y de la responsabilidad del Banco, conforme a la cual se estableció una limitación de doce mil euros de los bienes y valores a depositar, salvo que "previa la expresa declaración de estos objetos al Banco, obtenga el usuario el consentimiento expreso a su introducción y acepte a su cargo los costes de contratación en Compañía de primer orden de un seguro a todo riesgo, para responder de cualquier evento dañoso que pudieran sufrir dichos objetos, sin cuyos requisitos, todo incumplimiento del límite pactado en el presente contrato será desconocido por el Barco y correrá de la exclusiva cuenta y riesgo del usuario".

Y el Supremo desestima el recurso de casación con una argumentación, ciertamente parca pero contundente

Los tres se desestiman a partir de la declaración de hechos probados de la sentencia que imputan la sustracción del dinero a un empleado del banco y sostiene el conocimiento y consentimiento del banco al depósito en la caja de seguridad de una cantidad superior a los doce mil euros que figuraban en el contrato, sin exigencia alguna sobre el cumplimiento de los requisitos que se imponen contractualmente para el depósito en otras condiciones.

La verdad es que los hechos declarados probados son “fuertes”. Porque el hecho de que fuera un empleado el que robara el dinero y que, si lo robó es porque sabía que había más de 12000 euros en la caja correspondiente, desarman cualquier posible defensa del Banco. Hubiera sido condenado a indemnizar al cliente aunque se atendiera a su alegación respecto de que la cláusula señalada no es una cláusula limitativa de los derechos del consumidor (y, como cláusula predispuesta, eventualmente nula por abusiva ex art. 82 ss LCU). En efecto, parece evidente que el Banco ha de responder de los daños causados por conductas ilícitas de sus empleados (art. 1903 III CC) y la cuantía de los daños indemnizables se correspondería, al menos, con la cantidad sustraída, con independencia de la validez de una limitación de responsabilidad. Es evidente igualmente que esa limitación beneficiaría al banco sólo en el caso de que el robo lo hubieran cometido terceros.

El Supremo no aborda así la cuestión pero dice que es irrelevante si D. Armando era un consumidor o no en el sentido de la LCU (recuérdese que el control del contenido – la nulidad de las condiciones generales abusivas – solo procede respecto de las cláusulas predispuestas utilizadas en un contrato con consumidores, no con otros empresarios).

Y también deviene irrelevante si la cláusula era una cláusula limitativa de los derechos del consumidor o una cláusula “delimitadora del objeto del contrato”, en cuyo caso, se referiría a los elementos esenciales y el control de su contenido sería más dudoso. Esta discusión se ha planteado – y no se ha resuelto nunca – en el ámbito del contrato de seguro y de la aplicación del art. 3 LCS.

¿Quid iuris si el robo lo hubiera perpetrado un tercero? A nuestro juicio, la cláusula es prima facie válida pero es imprescindible que el banco haya llamado la atención sobre la misma al consumidor en el momento de celebrar el contrato. A tal efecto, sería deseable que la cuantía máxima “asegurada” se fijara de modo individual, dejando en blanco el formulario, en cada contrato de manera que sea el consumidor consciente de lo que está contratando y, por tanto, pueda adaptar su comportamiento al nivel de riesgo asumido (o sea, que no meta más de 12.000 euros en la caja). Aunque tal práctica no blindaría la cláusula en el sentido de que se considere individualmente negociada, ayudaría a mantener su validez. Pero el Supremo hace bien en no resolver un caso que no se le ha planteado.

Por cierto, el Supremo parece estar acortando plazos. Solo transcurrieron tres años desde la sentencia de la Audiencia Provincial hasta la del Supremo.

Por qué los bancos quieren mantener el dividendo a toda costa

Bank managers often claim that equity is expensive relative to debt, which contradicts the Modigliani-Miller irrelevance theorem. This paper combines dividend signalling theories and the Diamond-Dybvig bank run model. An opaque bank must signal its solvency by paying high and stable dividends in order to keep depositors tranquil. This signalling may require costly liquidations if the return on assets has been poor, but not paying the dividend might cause panic and trigger a run on the bank. The more equity has been issued, the more liquidations are needed during bad times to pay the expected dividend to each share.

Kauko, Karlo, Why is Equity Capital Expensive for Opaque Banks? (January 26, 2012). Bank of Finland Research Discussion Paper No. 4/2012. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1993081

Por qué no hay que dejar que los bancos se recuperen: la aversión a la pérdida segura

En una entrada anterior explicábamos que el Gobierno debería contraer un compromiso creíble con los bancos respecto a que no los va a liberar de sus activos deteriorados con dinero público. Que esa es la única actitud que garantiza que no se distorsiona la competencia porque no se distorsionan los incentivos de los gestores y accionistas de los bancos para comportarse racionalmente. Estos párrafos de un reciente artículo de Andrew Lo explica las bases neurocerebrales de estas conductas por parte de los bancos.

En dos palabras, los seres humanos estamos formados cerebralmente para ser aversos al riesgo y, en particular, aversos a las pérdidas que se perciben como seguras lo que significa que, entre dos opciones iguales en términos de resultados esperados elegiremos aquella que nos permita evitar una pérdida segura (compramos el billete que nos proporcione alguna posibilidad de salir indemnes de la situación). Este comportamiento, condicionado por la evolución de nuestro cerebro, el instinto de supervivencia y el desarrollo del ser humano en un entorno peligroso, es el que está detrás de los “rogue traders”, los operadores financieros que, cuando observan que han sufrido pérdidas, doblan la apuesta tratando de recuperarse (entre una pérdida segura pero limitada y unas pérdidas mucho mayores asociadas con una posibilidad de recuperar lo perdido eligen la segunda opción) y, cuando las pérdidas son tan grandes como para no poder ocultarse, les pillan (suponemos que habrá muchos operadores a los que salió bien la jugada y lograron recuperar las pérdidas antes de que les pillaran, pero de esos no se habla en las noticias). Dice Andrew Lo que lo mismo pasa con los Ministros de Economía y los Gobernadores del Banco de España

When a bank supervisor first identifies an undercapitalized bank, he must decide whether to require the bank to raise additional capital, or to wait and see whether the bank’s assets will rebound. Requiring a bank to raise capital is costly to the supervisor in terms of the bank’s invariably negative response, as well as the potential risk that this action may cause a loss of confidence among the bank’s customer base, possibly triggering a bank run. Even worse, the regulatory action may, in retrospect, seem unwarranted, causing a loss of confidence in the regulator’s competence. Waiting to see whether the bank’s assets will increase in value—thereby eliminating the need for such costly regulatory action—is a form of “doubling down”, with similar consequences. Not surprisingly, the asymmetry between our reactions to monetary gains and losses has a neurophysiological explanation

Lo de Guindos esperando que los beneficios de los años futuros permitan a los bancos y cajas cubrir el agujero de los solares, suena un poco a estrategia de “doble o nada”.

Y, añádase, “Part of the resistance against making decisions comes from our fear of giving up options”.

Una explicación clara de los problemas de los bancos europeos

Santiago Carbó ha publicado un artículo en EL PAIS de hoy en el que explica que los bancos españoles tienen que proceder a aligerar sus balances y a reflejar con contundencia y rapidez el deterioro de sus activos inmobiliarios, o sea, a recoger en sus cuentas los verdaderos precios de los solares que se han adjudicado cuando sus clientes – deudores –, los promotores inmobiliarios han quebrado en masa en los últimos años.

Ese análisis es estándar. Lo que añade Carbó al respecto es que no hay que descartar los aumentos de capital con aportaciones de inversores extranjeros. A la vista de lo que ha pasado con Unicredit, no parece que los bancos y cajas puedan pedir dinero al Estado antes de haber pedido a sus accionistas (inversores o fundaciones-cajas de ahorro) que “pasen por caja” como decía Wolfgang Münchau no hace mucho. Una promesa creíble por parte de Rajoy como la que ha hecho respecto de que no habrá dinero público genera los incentivos adecuados en los bancos que decidan reforzar su capital acudiendo al mercado aunque sea a costa de la dilución de los actuales accionistas de control (recuerden cómo las cajas fusionadas han hecho malabarismos para mantener una participación mayoritaria en los bancos en los que han concentrado su negocio bancario). Si tienen esperanzas de que el Estado les liberará de sus activos más deteriorados, se esperarán en lugar de reforzar su capital para no ver empeorada su posición competitiva. Y recuerden, no pasa nada porque cambien los accionistas de control en un banco. Los accionistas que quieran mantener el control sobre el banco, que pasen por caja. La caída brutal en bolsa de Unicredit tuvo que ver precisamente con el hecho de que algunos accionistas de control decidieron no participar en proporción a su participación previa, en el aumento de capital, lo que el mercado interpretó “pensando” que si a los insiders el precio del aumento de capital les parecía caro, es que no era una buena inversión.

Lo más interesante es la explicación de los problemas que tienen los bancos de Centroeuropa, que no han sufrido, como España o Irlanda, la explosión de una burbuja inmobiliaria. Como recordarán, el problema de estos bancos es que tienen en sus balances muchos “activos tóxicos”. Estos bancos compraron derechos sobre préstamos hipotecarios a los bancos que otorgaron esos préstamos, agrupados. Es la famosa titulización. Como se agrupaban muy diferentes créditos en el mismo título, con muy diferente probabilidad de resultar impagados por los que habían pedido y obtenido el crédito con garantía hipotecaria, el que compraba esos títulos no podía saber, con facilidad, qué probabilidad había de que resultaran impagados (para hacer las provisiones correspondientes al nivel de riesgo asumido). Para resolverlo, estos bancos compraban un seguro. O sea, le pedían a un tercero que asumiera el riesgo de que el deudor de esos créditos agrupados en los título dejara de pagar. Son los famosos CDS. Pero la cosa se complicó cuando las empresas que habían asegurado esos créditos se vieron también muy cerca de la quiebra. De modo que los tenedores de estos créditos no podían estar seguros del valor de los mismos ni “mirándolos” directamente, ni “tranquilizándose” porque disponían de la póliza de seguro de crédito contratada. Pues bien, cuenta Carbó que los bancos centroeuropeos siguen ocultando los riesgos asociados con estos títulos a través de una nueva vuelta de rosca que es la de comprar un seguro que les proteja frente al riesgo de que quiebren las compañías de seguro que les aseguraron frente al riesgo de impago de los deudores cuyos créditos se habían agrupado en las operaciones de titulización y que esto resulta en una discriminación de los bancos españoles porque tienen que provisionar por las “pérdidas del ladrillo” pero los bancos centroeuropeos no tienen que provisionar por el riesgo de impago de esos créditos:

Así, por ejemplo, lo que ocurre con muchas de estas titulizaciones es que los tenedores compraron seguros de impago (CDS) para cubrirlas y la magnitud de las reclamaciones a estos aseguradores es tal que ahora se compran seguros que cubran el riesgo de impago de los seguros que originalmente cubrían los títulos. Con estos seguros se crea una estructura financiera que permite a las entidades bancarias cubrir esas pérdidas a lo largo de un periodo de tiempo más prolongado. En principio, cabría pensar que esta no es una mala solución porque las pérdidas se van amortizando poco a poco. Pero el riesgo sigue existiendo y debería tener una cobertura en términos de recursos propios cuando, sin embargo, no es así, creando además una injusticia comparativa, ya que en países como España el riesgo de los activos relacionados con el sector inmobiliario aumenta el consumo de recursos propios, mientras que en Europa los activos ponderados por riesgo son aparentemente menores

“Los bancos están para lo que están” Paul Volcker

Paul Volcker lo ha resumido inmejorablemente. ¿Cuál es la justificación de que los Estados – los contribuyentes (“el-Estado-es-simplemente-los-contribuyentes”) – estén detrás de los bancos en caso de que tengan problemas de liquidez o solvencia? Respuesta: el efecto sistémico de la quiebra de un banco, es decir, que otros bancos – solventes – y las empresas y particulares que tienen sus fondos, que han recibido préstamos del banco y que utilizan el banco para realizar pagos y cobros se vean arrastrados por los problemas del banco. La conexión entre bancos (a través de los sistemas de compensación) magnifica estos riesgos.

Los contribuyentes protegen a los bancos de estos riesgos a cambio de que los bancos se dediquen sólo a cumplir con su función social, la que se llama de banca comercial: canalizar el ahorro hacia las oportunidades de inversión, esto es, mediar entre ahorradores y empresas que producen bienes y servicios y gestionar los pagos y cobros de particulares y empresas. Pues bien, recuerda Volcker que

Those are both matters entailed in continuing customer relations, and they necessarily imply an element of fiduciary responsibility—i.e., an assurance to customers that they can trust the financial institution to protect their assets—on the part of the bank. These are the essential banking functions. It is hard—I think impossible—within a single institution to impose on those central bank functions a system of highly rewarded—very highly rewarded—impersonal trading that is not protective of client relationships. In any event, it is surely inappropriate that those trading activities be carried out by institutions benefiting from taxpayer support, current or potential.

Esta es la “regla Volcker”: si intermedias, no vendas y compres activos financieros por cuenta propia. Lo primero es un trabajo que debería ser aburrido y seguro. Lo segundo es un trabajo arriesgado y donde, en consecuencia, las ganancias pueden ser enormes lo que atrae a tipos humanos muy distintos.

Y, qué hacer con los bancos que fracasan:

In essence, when failure takes place or is clearly threatened, the authorities need to be able to cut through existing, and typically laborious, national bankruptcy procedures. To do this will require new “resolution authorities” that can maintain necessary services and fulfill the immediate need for day-to-day financing while the failing organizations are liquidated, merged, or sold, whether in their entirety or piece by piece. Shareholders and management will be gone. Creditors will be placed at risk

A ver si otro día me leo el Informe Vickers que ha venido a proponer una separación funcional y de riesgos entre la banca comercial y el resto de las actividades que vienen realizando los llamados bancos “universales”, es decir, los propietarios de todos los negocios son los mismos – la sociedad matriz del grupo bancario – pero han de tener separado y especialmente vigilado el negocio de banca comercial . Volcker no se muestra muy optimista respecto de la eficacia de las separaciones funcionales.

PS. Este artículo – panfleto califica los credit default swaps deberían prohibirse y explica la humorada que es que un recorte en la deuda griega del 50 % no sea calificada como un supuesto de incumplimiento a los efectos de hacer saltar la obligación de pago por parte de los que proporcionaron el “seguro” frente al incumplimiento del deudor que es lo que – se supone – que proporcionan los swaps de crédito. El problema es que los bancos se han estado asegurando a sí mismos. En fin, un episodio más de la guerra: capitalistas contra banqueros

Los bancos de depósitos

En otra entrada explicamos cómo las Cajas de Ahorro surgen como bancos de depositantes, esto es, como mecanismos para que los pobres pudieran ahorrar y obtener alguna remuneración por sus ahorros. También se explicaba en la entrada que las Cajas de Ahorro españolas tenían un problema: en qué invertir los depósitos que recibían de las clases populares. En otros países, los bancos semejantes invertían en deuda pública, lo que no podían hacer las cajas españolas por la pésima reputación del Estado como deudor. En este trabajo se explica cómo en los EE.UU – durante el siglo XIX –, la existencia de un significativo mercado de capitales permitió el florecimiento de las instituciones similares (los saving banks typically invested in mortgages, bonds, and sometimes commercial loans y, más adelante, en acciones y obligaciones) que estaban gobernadas de forma semejante a las Cajas de Ahorro españolas (un patronato dirigía la institución aunque, a diferencia del caso español, los patronos eran elegidos por los depositantes). Los bancos de ahorro actuaban como un mecanismo de inversión colectiva. Una suerte de fondo de inversión pero garantizando a sus depositantes un determinado tipo de interés. Los depositantes sólo podían retirar sus depósitos en fechas predeterminadas (un martes cada dos o tres meses) y debían avisar al banco de su deseo de hacerlo. La Caja de Madrid abría un solo día a la semana. Esta limitación en la liquidez servía a los depositantes de mecanismo disciplinante (como lo de Ulises y las sirenas en la Odisea) para evitar decisiones de gasto poco meditadas y evitaba al banco tener que disponer de un elevado volumen de metálico.

Un curioso caso es el de New Orleans Saving Bank que procedió a liquidar ordenadamente sus depósitos y consiguió devolverlos íntegramente y con interés. Y empezó por no aceptar más depósitos para continuar con la liquidación de las inversiones, con cuyo producto fue devolviendo su dinero a todos los depositantes, lo que consiguió hacer en unos 10 años. ¿Cómo consiguió evitar que sus depositantes se lanzaran en masa a recuperar su dinero? Probablemente, porque dejó de captar nuevos y porque los clientes no tenían muchas opciones.

F. Salmon: lo duro que es ser un asesor financiero y lo duro que es ser un inversor

If you’re a remotely normal person, you’re not qualified to pick stocks and neither do you have the self-confidence to even try. So instead you outsource your stock-picking and buy mutual funds. But this just shunts the problem down the road: if you’re not qualified to pick stocks, what qualifies you to pick mutual funds? After all, there are just as many funds to choose from as there are stocks. So you punt again and outsource your fund-picking to a financial advisor. And all the while you know you’re still not much better off: however many stocks and mutual funds there are, the number of financial advisors is greater still. If you can’t pick a stock or pick a mutual fund, what makes you think you can pick a financial advisor?

If you look at the 14-figure sums being managed by financial advisors, it’s easy to see how incompetence and rampant emotion and waste and fraud and messiness can easily result in billions of dollars flowing from dumb investors to the smart Wall Street crowd every year.

http://blogs.reuters.com/felix-salmon/2011/07/14/its-not-easy-being-a-financial-advisor/

Responsabilidad del banco en la venta de valores o instrumentos financieros

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 1 de abril de 2011 confirma la de instancia que había condenado a Bankinter a indemnizar a un cliente los daños sufridos por la pérdida de valor de un “bono islandés”. La Audiencia comienza afirmando que pesa sobre el banco un deber de informar con detalle respecto de los riesgos del producto. Y ello con independencia de que el banco se limite a “vender el producto”, esto es, a actuar como un “supermercado financiero” o a asesorar a sus clientes en sus inversiones (contrato de gestión de carteras de inversión). En ambos casos estamos ante la prestación de servicios de inversión en el sentido del art. 63 LMV. Y en ambos casos – dice la Audiencia – pesa sobre el banco la obligación de información del art. 79 bis de la misma Ley.

En particular, el banco debió informar al cliente de la posibilidad de perder el capital invertido sin que sea suficiente la referencia a los ratings que se hubieran publicado en relación con los valores o instrumentos financieros vendidos.

La cláusula incluida en las condiciones generales del banco por la que éste excluía cualquier garantía respecto de la solvencia de los emisores de los instrumentos que comercializaba no salva tampoco al Banco en opinión de la Audiencia. Por dos razones. Porque o bien la cláusula es declarativa – es obvio que si alguien comercializa un valor emitido por un tercero no asume la obligación de responder de la solvencia del emisor (v., art. 1529 CC) y, por tanto, no salva al banco de responsabilidad por el incumplimiento de sus propias obligaciones (la de información) o bien la cláusula es abusiva.

Concluye la Audiencia que la falta de información hizo posible que el inversor incurriera en un error respecto de los riesgos del producto que estaba adquiriendo y que el error es imputable al banco por omisión. Aunque parece que el demandante alegó el 1902 CC – responsabilidad extracontractual –, la Audiencia califica la responsabilidad del banco como contractual y rechaza que haya incongruencia porque así se establezca

“lo único vinculante para el juzgador, desde el punto de vista de la congruencia, son los hechos de la demanda, gozando en cambio de libertad para encuadrar la conducta del demandado en la culpa contractual o en la extracontractual por corresponder a sus facultades de aplicación de la norma pertinente conforme al principio "iura novit curia"

En fin, en cuanto a la cuantía del daño indemnizable, la Audiencia carga sobre el banco la obligación de probar que el producto financiero vale algo y, por tanto, fija ésta en el valor de la inversión (de compra del producto financiero).

Sobre el problema de la contratación financiera hemos escrito esta entrada. Y esta y esta.

Las cajas de ahorro: sus reglas de gobierno las ayudaron a florecer y sus reglas de gobierno han contribuido a su ocaso

Hacia el 2000 empecé a leer cosas sobre la historia de las cajas de ahorro porque, a partir del gran libro de Henry Hansmann The Ownership of the Enterprise (1996) me interesó mucho entender por qué sobreviven en los mercados empresas gobernadas, no por los que aportan el capital de riesgo – los accionistas – sino por otros interesados o titulares de los factores de la producción: los trabajadores en el caso de las cooperativas, los clientes en el caso de las mutuas… Por otro lado, el análisis de las empresas sin ánimo de lucro subjetivo resultaba también de gran interés: las fundaciones y las asociaciones como titulares de empresas. ¿Qué ventajas presentaban en su gobierno y financiación que les permitían sobrevivir en un mercado competitivo donde la inmensa mayoría de las empresas tenían la forma de sociedades anónimas?

Así que empecé a leer cosas de historia de las Cajas de Ahorro y artículos de teoría económica sobre el gobierno de las entidades de carácter mutualista. Y me puse a escribir. La idea era calificar a las Cajas como “mutuas débiles” (todo para el depositante pero sin el depositante) en su origen que se fueron convirtiendo en fundaciones públicas. Y escribí estas páginas (no) terminadas en 2006/2007 como se apreciará por la bibliografía que se cita. Como no pienso reescribirlas y creo que hay alguna idea interesante, aprovecho el blog para colgarlas. En todo caso, los orígenes de la Caja de Madrid y su relación con el Monte de Piedad son fascinantes: cuando el Gobierno quiso dirigir las inversiones de la caja a la deuda pública, los madrileños sacaron su dinero en masa y cuando se fusionó la caja con el monte de piedad, hicieron lo propio (porque preveían los conflictos de interés entre depositantes y prestatarios)

La pregunta: ¿por qué si los gestores de las cajas tenían especiales incentivos en las últimas décadas para evitar cualquier estrategia arriesgada han sido las cajas las que se han embarcado en la estrategia de crecimiento más agresiva y las que más han concentrado sus riesgos en un sector de la economía claramente hipertrofiado? Y la respuesta: no tenían mecanismos internos de control de riesgos – porque no los habían necesitado en el pasado dada la escasa discrecionalidad de las inversiones que emprendían – y estaban, antes de que la burbuja empezase a formarse, “especializados” en el sector. A lo que se añade, un talento gestor inferior a los bancos.

Reflexiones de un banquero sobre la función social del banquero

De un artículo de Nocera en NYT sobre un banquero llamado Wilmers

“To me, banks exist for people to keep their liquid income, and also to finance trade and commerce.” Yet the six largest holding companies, which made a combined $75 billion last year, had $56 billion in trading revenues. “If you assume, as I do, that trading revenues go straight to the bottom line, that means that trading, not lending, is how they make most of their money,” he said.

First, it meant that banks were taking excessive risks that were never really envisioned when the government began insuring deposits — and became, in effect, the backstop for the banking industry. Second, bank C.E.O.’s were being compensated in no small part on their trading profits — which gave them every incentive to keep taking those excessive risks.

La contratación financiera: ¿adiós a la libertad contractual?

La discusión más viva sobre el régimen jurídico de las condiciones generales de los contratos o cláusulas abusivas se centra en los límites al control del contenido. En decidir si merece la pena dejar un espacio libre de control judicial o administrativo en la contratación entre empresarios y consumidores.

Hasta ahora se ha pensado que sí merece la pena. Que el respeto a la libertad contractual por parte del Estado exige que los jueces no puedan modificar con carácter general los pactos entre particulares más allá de ámbitos específicos: contratos usurarios y, en general, contrarios a la moral o el orden público, contratos en perjuicio de terceros (cárteles) y cláusulas introducidas en el contrato por una de las partes faltando a sus deberes de lealtad hacia la otra (condiciones generales abusivas).

¿Por qué no generalizar el control y anular todas las cláusulas contractuales que sean desequilibradas o perjudiquen a los consumidores? Por dos buenas razones que, en realidad, son una sola.

La primera es que es muy probable que un Juez de lo Mercantil o la Agencia Catalana del Consumo se equivoque muchas veces respecto a lo que sea “perjudicial” para el consumidor. Más generalmente, las cláusulas aparentemente perjudiciales pueden formar parte de un equilibrio económico contractual que, visto en conjunto, sea el preferido por un grupo de consumidores por lo que ese grupo de consumidores se vería perjudicado por la prohibición de la cláusula.

La segunda es que se perdería parte del valor social más importante de la libertad contractual: los particulares verían reducidos sus incentivos para idear nuevas formas de realizar los intercambios y las ganancias sociales correspondientes se perderían.

Por ejemplo, en un préstamo de larga duración, fijar el interés como variable beneficia a ambas partes en cuanto resulta más “justo” que un interés fijo. El prestamista puede contar con que el interés pactado es suficiente para cubrir sus costes de refinanciar el crédito (de obtener los fondos para prestarlos al consumidor) y el prestatario consumidor no pagará intereses superiores a los del mercado en ningún momento de la vida del contrato.

Pero como no hay comidas gratis, el consumidor puede preferir pagar un interés algo más elevado que el de mercado a cambio de protección frente a una situación de tipos de interés elevados. Porque así evita un escenario desastroso: que los intereses a pagar sean tan elevados que, dados sus ingresos, no tenga más remedio que incumplir el contrato y declararse insolvente.

En lugar de pagar un interés más elevado – en forma de un préstamo a interés fijo – el consumidor puede contratar un seguro o un derivado financiero (sustituir el tipo de interés variable por un interés fijo más elevado durante un período de tiempo) o puede obtener un mejor precio (un tipo de interés más cercano al que se cobra a los mejores prestatarios) a cambio de no aprovecharse de las bajadas de los tipos de interés en el mercado por debajo de una determinada cifra. Qué opción es preferible depende del coste de cada mecanismo.

Estos ejemplos ponen de manifiesto los dos problemas que hemos apuntado plantea el control del contenido de los contratos: ¿puede decirse que cualquiera de esos mecanismos es “perjudicial” para los consumidores? ¿quién debe seleccionar cuál de esos mecanismos se utiliza más en el mercado?

La discusión debe plantearse en términos de utilidad social de las innovaciones contractuales. Es decir, lo que procede es examinar cada uno de los mecanismos contractuales para comprobar que son valiosos socialmente. Hay muchas innovaciones inútiles. Sucede que, como los mercados de productos de consumo ordinario funcionan muy bien, las innovaciones inútiles desaparecen al poco tiempo y, en el peor de los casos, son modas pasajeras. Estas innovaciones inútiles se aprovechan de alguna externalidad, esto es, de que parte de los costes de su producción se desplazan sobre la comunidad o sobre terceros.

Con productos más complejos como los financieros o los que son objeto de contratos de larga duración en general, los mercados no funcionan tan bien e innovaciones contractuales dañinas pueden permanecer en el mercado por tiempos largos. Recuérdese la frase de Volcker acerca de que la última innovación financiera útil había sido el cajero automático. Son dañinas porque no generan un aumento de la tarta contractual sino que, simplemente, la redistribuyen entre las partes. Y pueden entrar y extenderse en el mercado aprovechando, precisamente, el fallo en su funcionamiento.

Los fallos de mercado que permiten que esto ocurra son, normalmente, asimetrías informativas severas (los que ofrecen el producto saben mucho más de él – de su carácter meramente redistributivo – que los que lo adquieren y éstos no pueden apreciar el coste real del producto fácilmente) en un entorno en el que los oferentes tienen grandes incentivos para coludir tácitamente.

Nuevamente, con productos de consumo ordinario, estas asimetrías informativas desaparecen rápidamente porque hay terceros interesados en hacerlas desaparecer: los competidores de los que están ofreciendo el producto “malo”. Sin embargo, si estos competidores no existen, los que están ofreciendo el producto “malo” no se verán obligados a retirarlo y se preocuparán muy mucho de que las malas cualidades del producto permanezcan ocultas. Por el contrario, tienen incentivos para invertir en extender la comercialización del producto “malo” dado que aumenta sus beneficios.  Cuanto más complejo sea el producto, más tiempo y más fácilmente permanecerán en el mercado.

El mercado puede no expulsar rápidamente estos productos por varias razones. Una, es que haya barreras de entrada y no aparezca un nuevo producto con las ventajas del preexistente y sin esos efectos distributivos. Dos, que los que los ofrecen puedan segmentar el mercado y aprovecharse del segmento de consumidores con mayores costes de información o mayores costes para cambiar (“los pobres pagan más”).

En relación con los productos financieros, es probable que una intervención administrativa previa a su lanzamiento al mercado cuando se vaya a distribuir entre consumidores finales sea deseable. Por tres razones.

Porque es menos probable que haya ganancias sociales de la innovación, al menos en la misma medida que la innovación en el sector de los productos y servicios.

Porque es probable que la asimetría informativa sea muy elevada dada la muy escasa cultura financiera de la gente como se demuestra en todos los estudios al respecto y la especial influencia de los oferentes en la decisión de compra de estos productos por parte de los consumidores.

Y porque si el producto es dañino – redistributivo – los que lo ofrecen tendrán incentivos para invertir especialmente en la comercialización de los mismos en comparación con otros elevando los costes de los consumidores para comprender el verdadero valor del producto.

Una medida menos costosa que la intervención administrativa previa puede ser la que ha adoptado la CNMV en relación con las ofertas públicas de suscripción o venta de acciones de los bancos de las Cajas: que una parte sustancial del producto sea adquirido por compradores expertos que protejan a los inversores individuales.

Estas medidas funcionan si se garantiza, por un lado, que los inversores individuales recibirán el mismo trato que los compradores expertos (que no hay side payments a éstos) y, por otro, si se garantiza que el producto cubre una necesidad que tienen por igual unos y otros: invertir ahorros.

El primer problema se plantea de forma patente en los fondos de inversión: los inversores “sofisticados” pagan menos comisiones que los consumidores. Como reflejamos en una entrada anterior, las empresas que gestionan fondos de inversión han obtenido beneficios supracompetitivos durante décadas sin que la competencia los haya eliminado.

El segundo es más sutil.  Un inversor sofisticado está expuesto a riesgos frente a los que querrá asegurarse a los que no lo está un ahorrador particular. Por ejemplo, un empresario europeo que vende sus productos en EE.UU está interesado en asegurarse frente al riesgo de que el euro se revalúe en relación con el dólar e incluso frente a una dispersión entre los tipos de interés del euro y del dólar según su endeudamiento. Pero el español que se compra una casa en España y cobra un sueldo en euros no tiene ninguna razón sensata para pedir un préstamo hipotecario en yenes. Decimos una razón sensata porque no consideramos que sea sensato irse al casino y jugarse el sueldo de los próximos diez años al rojo o al negro. Muchos de los productos financieros ofrecidos en los últimos tiempos inducen a los consumidores a especular y a asumir riesgos frente a los que no pueden protegerse. Por ejemplo, todos los llamados “depósitos estructurados” y, en muchas configuraciones, las obligaciones convertibles forzosamente en acciones.

Los consumidores deben especular en los casinos y en el hipódromo (con moderación), no cuando invierten sus ahorros o cuando se endeudan para adquirir bienes esenciales.

En definitiva, los productos financieros son productos peligrosos aunque por razones distintas a los que lo son los fuegos artificiales o las máquinas cortacésped. Y está justificado que vigilemos quién los pone en el mercado, a quién se venden y qué información se facilita respecto de los mismos. Pero mientras sabemos fácilmente cuál es la utilidad de un cohete o de una máquina cortacésped, a menudo, ni siquiera los que lo venden saben para qué sirve un producto financiero.

En el Monte de Piedad de Nápoles

The objects of the first banks are perfectly indicated in distichs inscribed beneath two statues by Bernino adorning the front of the Monte di Pietà at Naples

Forsan abest misero signata pecunia civi Atque illum interea tempora sæva premunt, Nummorum huic operi ingentes cumulamus acervas,  Pignore deposito, quod petit inde damus. Si quis amat brevibus cante persolvere chartis  Aut timet insidias furis et arma domi  Congerite huc aurum, placidas et carpite somnos Per me stcuros civibus esse licet.

Una foto del Monte de Pieta aquí

http://www.flickr.com/photos/mathieufrancoisdubertrand/3072549998/

¿Y una traducción?

Cualquier producto financiero…

"Cualquier producto financiero lo suficientemente avanzado es indistinguible de la estafa." Ignacio Paradero, en un comentario en Materias Grises

No estoy seguro de si esa frase es algo más que una boutade. Pero se me ocurre que quizá no lo sea. Muchos productos financieros “sofisticados” son billetes de lotería. El inversor gana si ocurre una cosa y pierde si ocurre otra. Con dos defectos. El primero es que el banco que propone el producto, a menudo, juega con ventaja respecto de la probabilidad de que ocurra uno u otro resultado (asimetría informativa). Y, lo que es peor, son puramente especulativos en el sentido de que no mejoran la asignación de los riesgos (de que ocurra una cosa u otra). Por ejemplo, en todos los contratos de swap que no son mecanismos de cobertura de un riesgo al que el inversor está sometido.