Más sentencias sobre prendas de créditos futuros

Por Mercedes Agreda

Una de las garantías habituales en cualquier operación de financiación es la prenda de créditos futuros del deudor. Siendo esto así, no deja de sorprender que a día de hoy sigamos sin una posición doctrinal y jurisprudencial uniforme sobre un aspecto crucial de cualquier garantía: su resistencia al concurso.

En el caso de insolvencia del deudor ¿qué ocurre con los créditos objeto de la prenda que nazcan después de la declaración del concurso?¿nacen ya pignorados a favor del acreedor pignoraticio (crédito privilegiado) o pasan a integrarse en la masa activa?

Fraude en el sentido del artículo 164.2.5º LC

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2014

1.- El art. 164 de la Ley Concursal , bajo el epígrafe "concurso culpable", en el párrafo segundo, apartado quinto, prevé:

«En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:[...] 5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos».

2.- El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

Concurso culpable

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2014 examina diversas cuestiones relativas a la calificación como culpable de un concurso de acreedores

El cómputo del plazo del art. 169.1 LC

1.- La aplicación del apartado segundo del art. 133.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no puede suponer la preclusión de un plazo que comience a correr desde la finalización de otro cuando sea el órgano judicial el que deba comunicar a la parte interesada, a quien afecta la preclusión del acto procesal, el transcurso del plazo anterior. Tal es el caso aquí enjuiciado, en que a la administración concursal se le había notificado la resolución judicial de apertura de la fase de liquidación, sin que ello le permita conocer cuándo había tenido lugar la última publicación de dicha resolución, que es el "dies a quo" del inicio del plazo para presentar su informe. La administración concursal no tiene obligación legal de conocer cuándo se ha producido esa última publicación, en contra de lo afirmado en el recurso, por lo que el conocimiento del plazo cuya finalización determina el nacimiento del plazo para la presentación del informe viene determinado por la notificación que le haga el órgano judicial…

Más sentencias sobre el art. 90.1.6º LC

Fuente

Prenda de créditos (futuros) y prenda en garantía  (de créditos futuros)

Cuando el legislador mete la pata, como cuando se construye una carretera por un gobierno corrupto, los accidentes se multiplican. Se suceden las sentencias discrepantes en aplicación del art. 90.1.6º LC, norma cuya redacción ha generado enormes dudas sobre la resistencia al concurso de la prenda de créditos futuros. José María Miquel y Francisco Garcimartín, por un lado, y Fernando Pantaleón, por otro, se han ocupado extensa y acertadamente del precepto (Fernández-Peñaflor/Colldeforns, aquí; para la concepción “registral” de todo nuestro sistema de Derecho Privado v., aquí).

Para entender esta polémica derivada de la precipitación y de los intereses particulares que confluyen en la elaboración de las normas hay que distinguir algo obvio. La norma regula la prenda (de créditos presentes o futuros) en garantía de créditos futuros, no la prenda de créditos futuros. Esta – la prenda de créditos futuros – es una prenda como cualquier otra y, por tanto, resistente a la quiebra. Aquella – la prenda en garantía de créditos futuros – no es resistente al concurso salvo que se halle inscrita. El tenor literal del precepto es inequívoco

La Recomendación de la Comisión Europea sobre acuerdos de refinanciación

Por Francisco Garcimartín Alférez

La casualidad ha querido que cuatros días después de que se publicase el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, en materia de refinanciación y restructuración de deuda empresarial, la Comisión Europea aprobase la Recomendación sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial (Doc. C(2014) 1500 final). En este texto, la Comisión recomienda a los Estados Miembros establecer un marco legal que (i) permita la reestructuración de las empresas viables con dificultades financieras en una fase previa a la insolvencia y (ii) ofrezca una segunda oportunidad a los empresarios que han caído en concurso por causas ajenas a su honradez y diligencia.

El texto de la Comisión tiene 20 considerandos y 36 recomendaciones. En lo que hace a los acuerdos de refinanciación o “planes de reestructuración preventiva”, que es el concepto utilizado, la Recomendación diseña el esqueleto de los procedimientos de reestructuración pre-concursal que deben ofrecer los Derechos nacionales a las empresas en dificultades financieras. En particular, recomienda el establecimiento de estos procedimientos y su contenido mínimo (recomendaciones 6-7), la posibilidad de nombrar un mediador o supervisor (8-9), la suspensión de las ejecuciones individuales y de la apertura del concurso durante la fase de negociación (10-14), el contenido del acuerdo y su aprobación (15-20), así como las medidas de tutela de los acreedores disidentes (21-26) y la protecciones de dichos acuerdos frente a las rescisorias concursales, salvo en caso de fraude (27-29). Todo muy familiar.

Los “socios comunes” del art. 93.2.3º LC

2. Se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica: (y sus créditos serán subordinados)… 3º Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios comunes, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado.

Según cuenta Mónica Fuentes Naharro en el último número de la RDBB, los “socios comunes a los que se refiere el art. 93.2.3º LC, y cuyos créditos se subordinan son

• para la doctrina mayoritaria aquellos que tengan responsabilidad ilimitada u ostenten un 5 ó 10 % del capital social respectivamente para sociedades cotizadas o no cotizadas “tanto en la sociedad concursada como en alguna otra sociedad del grupo” de sociedades al que pertenezca la sociedad concursada. Así, también, la SAP Barcelona de 28-XI-2008. La autora señala que, en tal caso, no se entiende para qué se reformó la LC y se incluyó la referencia a los socios “comunes”: “si el acreedor, para ser postergado, debe ser socio con participación significativa en alguna de las sociedades del grupo y además en la sociedad concursada, la citada reforma representaría una reiteración normativa, ya que este socio vería de todos modos su crédito postergado ex artículo 93.2.1ºLC, independientemente de su condición de accionista significativo de las otras sociedades del grupo.
• Otra interpretación: “aun exigiéndose esa condición de socio «común» a la concursada y a otra sociedad del grupo, bastará con que cumpla respecto de esa otra sociedad la regla del artículo 93.2.1º (responsabilidad ilimitada por las deudas o participación en un 5% o 10%)” pero, en  tal caso, no puede decirse que ese socio sea “común” y lo sea cumpliendo los requisitos del art. 93.2.1º.
• hay otros autores que subordinan a cualquier acreedor que sea socio de “dos o más sociedades del grupo”

Y ¿qué piensa Mónica?

A la vista de lo expuesto, creemos que la reforma no ha despejado las dudas que existían en torno a la delimitación del círculo de sujetos que pueden verse afectados por el artículo 93.2.3º LC. Se trata ésta de una problemática a la que nuestros tribunales deberán responder.

¡Si Mónica Fuentes, que es una de las personas que más saben sobre grupos en España, no es capaz de echar una mano a los jueces!. Yo sé muy poco de Concursal y creo profundamente en la interpretación literal de cualquier norma que tenga más de cincuenta años de antigüedad y muy poco en la interpretación literal de cualquier norma de Derecho Privado que se haya promulgado después de la Constitución. Las bazofias inundan el BOE. Pero la Ley hay que aplicarla.

Las medidas cautelares en el caso Gecina

Foto: Aranguren

Ley aplicable a la prenda de acciones anotadas en cuenta y vis atractiva del concurso

La Audiencia Provincial de Madrid ha publicado el Auto de 3 de marzo de 2014 por el que resuelve el recurso contra las medidas cautelares adoptadas por el Juzgado de lo Mercantil inaudita parte en relación con las acciones de Gecina. El Auto es notable porque aborda varias cuestiones complejas (procesales y materiales) y lo hace a gran altura.

Gecina es una sociedad francesa que se dedica a la explotación de inmuebles. El accionista principal, un español, empeñó las acciones en garantía de la devolución de un préstamo. El acreedor prendario, una vez que el deudor no pagó el crédito, pidió la ejecución de la prenda. Como las acciones habían sido pignoradas de acuerdo con el Derecho Luxemburgués, la ejecución de la prenda se realizó en Luxemburgo. El Juez luxemburgués procedió a la ejecución y entregó las acciones al acreedor prendario. En el interim, el deudor español había sido declarado en concurso y se solicitó del Juez una medida cautelar consistente en que se suspendiera la posibilidad de ejecutar la prenda sobre las acciones. Como hemos dicho, el juez luxemburgués entendió que el Juez español carecía de competencia para impedir la ejecución y procedió a ésta pero sólo un año después.

La nueva “presunción de culpabilidad” en la Ley Concursal

Por Gonzalo Sánchez del Cura

Uno de los aspectos más relevantes de la reforma de la Ley Concursal (“LC”) a través del Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo ha sido la introducción de una nueva presunción de dolo o culpa grave en el ámbito de la calificación del concurso.

Así, según en nuevo apartado 4º del artículo 165 LC, salvo prueba en contrario, se presume la existencia de dolo o culpa grave del deudor, sus representantes legales, administradores o liquidadores, según corresponda, cuando:

“Se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles frustrando la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta. […]”

Infracapitalización nominal y concurso

Esta sentencia es importante porque recoge por primera vez, en lo que nos consta, la doctrina de los “préstamos sustitutivos del capital social” (infracapitalización nominal) realizados por los socios a la sociedad y sobre su tratamiento en caso de quiebra posterior de la sociedad. El Supremo aclara, no obstante, que la doctrina sobre la infracapitalización nominal – considerar como capital los préstamos otorgados por los socios a la sociedad cuando un empresario diligente habría aportado los fondos correspondientes a la sociedad a título de capital – no se aplica en nuestro Derecho de Sociedades sino bajo la forma de subordinación de los créditos correspondientes en caso de concurso de la sociedad y para los préstamos otorgados por los socios o administradores en los dos años anteriores a la declaración de concurso

La Administración Concursal interpuso una demanda incidental en la que ejercitaba la acción de reintegración que prevé el art. 71 de la Ley Concursal al objeto de que fueran rescindidos y devueltos a la masa ciertos pagos, por importe total de 87.000 euros, efectuados por la sociedad concursada, SANT VICENÇ- CAN ROS S.L., a su socio mayoritario y administrador único, el recurrente D. Pedro Francisco , invocando la presunción de perjuicio patrimonial que establece el art. 71.3.1º de la Ley Concursal , por tratarse de actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de persona especialmente relacionada con la concursada, y alegando que en todo caso se había causado un perjuicio a la masa al haberse satisfecho créditos en época anterior al concurso que tendrían en éste la consideración de subordinados. En la demanda se afirmaba que tales actos de disposición dineraria se habían realizado a título oneroso. Se trataba de diversos pagos en devolución de cantidades dinerarias entregadas por el Sr. Pedro Francisco a la sociedad…

Hipoteca y concurso que acaba en liquidación

Los titulares de un crédito garantizado con una hipoteca, en el caso de que su deudor sea declarado en concurso de acreedores, gozan de la condición de acreedores con privilegio especial, conforme al art. 90.1º LC . Esta consideración no impide que, con las limitaciones del art. 56 LC para los casos en que el bien gravado esté afecto a la actividad empresarial o profesional del deudor, pueda instarse la ejecución de la hipoteca. En cualquier caso, el apartado 3 del art. 57 LC prevé que " abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones -de ejecución separada- perderán el derecho a hacerlo en procedimiento separado ". Esto supone que la realización del bien se hará dentro de la liquidación, ya sea en el marco de un plan de liquidación aprobado con sujeción a las reglas contenidas en el art. 148 LC , ya sea siguiendo las reglas legales del art. 149 LC . De este modo, si se opta por la realización del bien hipotecado, aisladamente o con otros activos del deudor, con lo obtenido (el precio alcanzado con la realización o venta del bien, si se enajenó aisladamente, o la parte proporcional del precio obtenido por la realización del conjunto de activos, que corresponda al bien hipotecado, cuando se haya enajenado junto con otros bienes) deberá pagarse el crédito garantizado con la hipoteca ( art. 155.1 LC ), y está realización dará lugar a la cancelación de la carga. Sin perjuicio de que la parte del crédito hipotecario no satisfecho con lo obtenido por la realización del bien hipotecado, continuará reconocido dentro de la masa pasiva del concurso, con la calificación que corresponda. Pero si se opta, como en el caso objeto de enjuiciamiento, por la realización del bien hipotecado junto con otros activos, con la subrogación del adquirente en los tres créditos garantizados con la hipoteca, que quedan excluidos de la masa pasiva, entonces debe entenderse que se hizo "con subsistencia del gravamen", conforme al apartado 3 del art. 155 LC , por lo que no cabe acordar su cancelación. El plan de liquidación puede prever una forma especial de realización o enajenación de los activos del deudor, alternativa o complementaria a las previstas con carácter general y subsidiario en el art. 149 LC , pero no puede obviar los derechos del acreedor hipotecario en el concurso regulados legalmente, en este caso, en el art. 155 LC.

Compraventa de inmueble incumplida y concurso de la promotora-vendedora

El Supremo interpreta el art. 61.2 LC

Entre la promotora, luego concursada, y Marí Luz mediaba un contrato de compraventa de un inmueble que, cuando se concertó en documento privado (10 de noviembre de 2005), estaba pendiente de ser construida. Se había pactado que la entrega de la vivienda se hiciera, aproximadamente, en noviembre de 2007. Nueve meses después de que se cumpliera el plazo de la entrega de la vivienda sin que ésta estuviera terminada, la promotora vendedora fue declarada en concurso (24 de julio de 2008). Al tiempo de la declaración de concurso, este contrato de compraventa estaba pendiente de cumplimiento por ambas partes: la vendedora debía acabar de construir y entregar la vivienda y la compradora tenía que pagar el precio convenido. Los efectos que sobre la vigencia de este contrato produjo la declaración de concurso vienen regulados en el art. 61.2 LC , respecto a la consideración de crédito contra la masa de las obligaciones pendientes de cumplimiento por parte de la concursada, y en el art. 62.1 LC , en relación con la imposibilidad de instar la resolución del contrato si se trata de un contrato de tracto único cuyo incumplimiento fue anterior a la declaración de concurso. El contrato de compraventa concertado entre las partes es un contrato bilateral con obligaciones recíprocas para ambas. Como al tiempo de la declaración de concurso de la vendedora, las obligaciones de una y otra parte estaban pendientes de cumplimiento, conforme al art. 61.2 LC , la prestación a que estaba obligada la promotora concursada debía realizarse con cargo a la masa. Este primer efecto legal no plantea en este caso mayor problema, sino que la controversia se centra en torno al segundo efecto: si la parte in bonis , en este caso el comprador, puede instar después del concurso de la vendedora la resolución del contrato de compraventa.

El incumplimiento del convenio y la calificación del concurso

Pero la Ley no regulaba expresamente el alcance de la apertura de la sección de calificación en caso de incumplimiento de un convenio "no gravoso" para los acreedores y que, por tanto, no había dado lugar a la apertura previa de la sección de calificación, al tiempo de su aprobación. Está claro que en estos casos es posible abrir la sección de calificación, pues el incumplimiento del convenio determina la apertura de la fase de liquidación y el art. 163.1.2º prescribía " la formación de la sección de calificación del concurso (...) en todos los supuestos de apertura de la fase de liquidación ". Su alcance es lógico que no esté sujeto a las restricciones del art. 167.2 LC , pues no se cumple el presupuesto legal de que previamente se hubiera podido juzgar sobre la calificación del concurso por cualquiera de las causas que guardan relación con la declaración de concurso, esto es, por todas menos por la prevista en el art. 164.2.3º LC que guarda relación con un eventual y posterior incumplimiento del convenio. Como no ha habido oportunidad de juzgar por aquellas causas o motivos legales relacionados con la apertura del concurso de acreedores, es lógico que la calificación abierta por el incumplimiento de un convenio "poco gravoso" pueda versar sobre cualquiera de las causas o motivos legales regulados en los arts. 164 y 165 LC , y no solo por la reseñada en el art. 164.2.3º LC (" incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado "). Bajo la lógica de la argumentación del segundo motivo de casación, conviene aclarar que la resolución del convenio no sólo determinará la desaparición de los efectos que el convenio había producido sobre los créditos, sino también la desaparición de la circunstancia legal que impedía la calificación del concurso, que en cualquier caso requería, para que fuera definitiva, la aprobación del convenio. La apreciación de las consecuencias legales previstas para el caso de incumplimiento del convenio no afecta a su carácter contractual, que, además, en modo alguno agota su naturaleza. Por mucho que se pudiera llegar a concebir un convenio concursal como una transacción, sus efectos cesarían con la resolución por incumplimiento, razón por la cual no cabe apreciar infracción alguna de la jurisprudencia citada.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2013

Apoderados generales en la Ley Concursal

Resulta muy decepcionante que conceptos jurídicos básicos no sean correctamente utilizados por el legislador. Y, peor aún, que formen parte del supuesto de hecho de normas sancionadoras o que imponen consecuencias negativas para los individuos a los que se dirigen.

Como cuenta Javier Juste en un trabajo de próxima publicación (“El ámbito subjetivo de la calificación. Los apoderados”) eso es lo que, lamentablemente, ha ocurrido en la reforma de la Ley Concursal operada por la Ley 38/2011 que ha añadido a los “apoderados generales” al círculo de las personas que se ven afectadas (junto a administradores y liquidadores de Derecho y de hecho por la calificación del concurso como culpable (art. 164.1 LC). Porque a nuestros alumnos les enseñamos – y les suspendemos si no lo asimilan correctamente – que la calificación de alguien como un “apoderado general” hace referencia exclusivamente a la vertiente externa de la actuación de un sujeto por cuenta de otro. Si alguien tiene un “poder general” de otra persona es que puede vincular todo el patrimonio de esta persona – principal –, de manera que los terceros que se relacionen con él – con el representante o apoderado general – quedan al abrigo de cualquier alegación posterior por parte del principal respecto a que el contrato o acto realizado por el apoderado no quedaba cubierto por el poder otorgado. Pero disponer de un poder general de otra persona no dice nada del aspecto interno, esto es, de la relación entre el principal y el apoderado. En esta relación, el apoderado puede no tener ninguna capacidad de decisión autónoma ya que lo acordado con el principal es que ese poder no se utilice mas que para fines concretos que en nada pueden compararse con la gestión general de la empresa, que es lo que se asocia, normalmente, al contenido vulgar de la expresión “apoderado general”.

Para considerar responsable del déficit concursal a un apoderado general habría que exigir no solo que estuviera dotado de un poder general sino que hubiera utilizado efectivamente dicho poder y se hubiera comportado en el tráfico como tal, esto es, que hubiera realizado efectivamente por cuenta del principal “prácticamente todos los que pueda realizar por sí mismo, y en el supuesto de quien realiza una actividad empresarial, los pertenecientes al giro o tráfico del establecimiento o empresa” reflejando así un poder autónomo de decisión respecto de la empresa.

O sea que el legislador ha confundido nada menos que los conceptos de poder y mandato porque el principal puede dotar de un poder general a personal de su empresa distintos y subordinados a los administradores y que están unidos a la empresa por un contrato laboral. Es más, por la restrictiva regulación de la representación en la sociedad de responsabilidad limitada, un poder general puede otorgarse, simplemente, para legitimar a un tercero cualquiera para asistir a una Junta de socios (art. 183 LSC). Que ese representante sea considerado responsable del déficit concursal si el principal deviene insolvente y el concurso de califica como culpable tiene que ser inconstitucional. Dado que el otorgamiento de un poder es un negocio unilateral (no requiere de la aceptación del apoderado), resultaría pasmosamente que “pudiera ser sospechoso de culpabilidad de un concurso un sujeto que ni siquiera estuviera al tanto de su condición de apoderado” o que lo sea un apoderado que no haya ejercido nunca el poder.

Juste concluye (citando a Marín de la Bárcena) que el art. 164.1 LC, en cuanto se refiere al apoderado general, debe interpretarse restrictivamente para incluir exclusivamente a los factores, directores generales o gerentes (art. 283 C de c “gerente de empresa”) cuando su posición en la empresa sea equiparable a la de un administrador (en una empresa grande y compleja, puede haber varios directores generales cuya posición no es comparable a la de un administrador y no son considerados como personal de “alta dirección”), es decir

Apoderado general será la persona que, sin ostentar la condición de administrador, goza de un poder de dirección análogo, para realizar de forma autónoma los actos que pueden suponer la infracción del estándar señalado por la ley… (en la medida) en que tal persona pudiera realizar por sí misma las tareas desencadenantes de la culpabilidad del concurso en concurrencia con el órgano de administración

El trabajo esta lleno de observaciones interesantes sobre la responsabilidad, en general, de los gerentes o directores generales y concluye afirmando la necesidad de que el juez justifique la imputación del apoderado general, esto es, explicite

“las razones por las que se considera probado que el cargo de administrador, en la realidad, venía siendo desempeñado por una persona distinta al administrador de derecho...que el apoderado realmente intervino en la gestión de la compañía (que lo hizo en ejercicio de un poder autónomo de decisión) y pueden serle imputados los hechos en los que se basa la calificación”

exonerándolo cuando se hubiera limitado a cumplir instrucciones de los administradores de Derecho.

Actualización: Sobre el mismo tema, se publicará también próximamente el trabajo de Nuria Latorre titulado "El apoderado general en la Ley Concursal" que contiene un cuidadoso análisis de la "historia" del precepto y coincide con Juste en la valoración crítica de la oportunidad y acierto de la ampliación de los sujetos responsables de la quiebra. 

Rescisión concursal de una imposición a plazo pignorada en garantía del pago de un crédito. La AP de Madrid interpreta el art. 15.5 RD-L 5/2005

La constitución de garantía prendaria por medio de escritura otorgada en fecha 3 de enero de 2005 (ff. 307 y ss.) sobre la imposición a plazo de la deudora, que en ese momento disponía de un saldo de cinco millones de euros, para garantizar las obligaciones derivadas de dos préstamos hipotecarios se encuentra sometida al RDL 5/2005.

La interpretación del RDL 5/2005 ha venido generando múltiples dudas, entre las que se encuentran los términos empleados en el apartado 5 del artículo decimoquinto. Así se hace referencia a que los acuerdos de garantías financieras "solo podrán anularse" y sobre esta base considera BANCO PASTOR, S.A. que la prenda solo puede ser anulada, no rescindida. No podemos aceptar tal interpretación que prescinde: a) de los términos de la Directiva 2002/47/CE; b) de la referencia en el citado precepto a la Ley Concursal; c) de la modificación de dicho apartado operada por la Ley 7/2011, de 11 de abril.

Las acciones rescisorias

@thefromthetree

La Ley Concursal ha sustituido la retroacción por las acciones rescisorias como forma de proceder a la reintegración de la masa pasiva. En castellano, esto quiere decir que, para maximizar el patrimonio que pueden repartirse los acreedores del quebrado, se recuperan bienes que han salido de dicho patrimonio y, para hacerlo, se pueden anular las transacciones que provocaron su salida. Las vías para hacerlo son, básicamente, la de considerar que, cuando realizó las transacciones, el deudor ahora quebrado “no tenía poder” para hacerlo porque se encontraba en un estado de insolvencia (retroacción) o deshacer aquellas que se consideran perjudiciales para los acreedores. Entonces se usa la técnica de la rescisión.

Francisco León ha escrito un muy interesante trabajo sobre la naturaleza de las acciones rescisorias en el Liber Amicorum de José María Gondra.

Las acciones rescisorias “tienen por efecto la obligación de un tercero de entregar un bien legítimamente adquirido para responder por una deuda ajena”. Cualquiera de nosotros puede modificar su patrimonio adquiriendo bienes, créditos y obligaciones. La responsabilidad patrimonial universal (art. 1911 CC) permite a nuestros acreedores atacar nuestro patrimonio cualquiera que sea su composición. Esta regla es la más eficiente en el sentido de que es la menos limitativa de la autonomía privada: el deudor no queda “paralizado” por haber contraído una deuda. Sus acreedores no tienen derecho a que se mantenga una determinada composición de su patrimonio. La regla contraria impediría el funcionamiento normal de los mercados y la circulación de la riqueza.

Pero cuando el deudor deviene incapaz de atender al pago de sus obligaciones, los acreedores posteriores no pueden ser satisfechos y los anteriores a la manifestación de la insolvencia habrán cobrado sus créditos o habrán recibido las prestaciones prometidas por el deudor. Para corregir la diferente satisfacción de unos y otros se procede a una revisión de los actos de disposición del deudor realizados en la fase previa a la insolvencia. Esta “revisión” es la que se articula a través de las acciones rescisorias

¿Qué tienen de particular las acciones rescisorias? 

Que obligan a un tercero – el acreedor satisfecho antes de que se manifestara la insolvencia del deudor – “a soportar con un bien propio, legítimamente adquirido, la responsabilidad por una deuda ajena (la deuda del deudor ahora en concurso)… frente al titular de un crédito cuya posición se considera preferente” y que conduce a que el bien se ponga a disposición de este acreedor cuyo crédito se considera preferente.

“La literalidad del art. 1295 CC no expresa del todo acertadamente el juego de relaciones que se produce como consecuencia de la rescisión. La configuración como una obligación de la contraparte del acto a devolver el bien al deudor para que éste, a su vez, lo ponga a disposición del acreedor, no se corresponde con la finalidad de las acciones rescisorias ordinarias. La rescisión determina, en sentido técnico, el deber de un tercero de pasar por la ejecución de un elemento patrimonial de su titularidad para el cumplimiento de una deuda ajena… la contraparte del acto rescindido pone a disposición del acreedor aquello que hubiera recibido del deudor, con el fin de que el acreedor pueda obtener la satisfacción del crédito mediante la realización del bien. La contraparte se puede dirigir, a su vez al deudor… en función del acto de disposición objeto de la rescisión”.

Así pues, las acciones rescisorias concursales sirven a garantizar la igualdad de trato de los acreedores incluyendo en el proceso de liquidación o reorganización del patrimonio del deudor a los terceros que realizaron transacciones con el deudor antes de la declaración de concurso y cuyos contratos con el deudor han sido completamente ejecutados. Igual que los acreedores posteriores sufren quitas y esperas, también los anteriores pueden verse afectados por una modificación de su posición.

Deber de solicitar la liquidación por incumplimiento del convenio

Se trata de la Sentencia del JM de Las Palmas de Gran Canaria de 18 de julio de 2011. En ella se ventila la siguiente cuestión: ¿infringió el concursado el deber de solicitar la liquidación porque se retrasó al hacerlo una vez que comprobó que no podía cumplir con el convenio adoptado en el marco del procedimiento concursal? El Juez, en una erudita sentencia contesta negativamente a pesar de que la calificación del concurso como culpable había sido solicitada por el Administrador concursal y por el Ministerio Fiscal.

Dice el Juez “Sobre la infracción del deber de solicitar la liquidación”

En la tesis de la administración concursal , existió incumplimiento del deber de solicitar la apertura de la liquidación porque la concursada debió pedirla dentro de los dos meses siguientes a noviembre de 2008, fecha de impago de las obligaciones con la Tesorería General de la Seguridad Social y la Agencia Tributaria. Adicionalmente, la administración concursal afirma que, en el ínterin que medió entre la conclusión del citado plazo de dos meses y la solicitud de la apertura de la liquidación (poco más de dos meses, según los hitos temporales manejados por la administración concursal), se produjo un agravamiento de la insolvencia de Vanyera 3, S.L. como consecuencia de que ésta « anticipó el pago a algunos acreedores en detrimento de otros ».

Intereses y recargos de un crédito (de la SS) contra la masa, son también créditos contra la masa

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2013. El objeto del proceso era la calificación, como créditos contra la masa, de los intereses y recargos impuestos a una empresa por falta de pago de cuotas de la Seguridad social posteriores a la declaración de concurso. Entendemos que las cuotas impagadas se habían devengado con posterioridad al concurso.

El Supremo establece la siguiente doctrina

- el art. 59.1 LC (suspensión del devengo de intereses) se aplica a los créditos concursales, no a los créditos contra la masa que, de acuerdo con el art. 84.1 LC, no forman parte de la masa pasiva, lo que tiene lógica si se tiene en cuenta que la suspensión del pago de intereses se explica porque no solo el principal sino los intereses del crédito concursal deben quedar sometidos a la ley del dividendo que resulte del convenio o de la liquidación y, entre tanto, esos créditos no son exigibles.

Además, el cese del devengo de intereses facilita la determinación de los importes de los créditos concursales, y con ello la determinación de los quórums y mayorías exigidos por la Ley para la constitución de la junta y la aceptación de la propuesta de convenio. Lo que no impide que, conforme al art. 59.2 LC , si se aprueba un convenio que no contenga ninguna quita, pueda haberse pactado el pago total o parcial de los intereses cuyo devengo hubiese quedado suspendido. Y en caso de liquidación, también prevé el art. 59.2 LC que, " si resultara remanente después del pago de la totalidad de los créditos concursales, se satisfarán los referidos intereses calculados al tipo convencional ".

Por contra, los créditos contra la masa, en la medida en que han de ser pagados a sus respectivos vencimientos, son exigibles y devengan intereses, conforme a lo previsto en la Ley Concursal. 

en cualquier caso, tanto antes de la Ley 38/2011, en 4 el art. 154 LC , como después, en el art. 84.3 LC , los créditos contra la masa por cuotas de la Seguridad Social son exigibles a sus respectivos vencimientos y, por aplicación del art. 25 LGSS , su falta de pago genera no sólo el devengo de intereses sino también el correspondiente recargo.

La declaración de concurso, por tanto, no tiene efectos sobre el devengo de los intereses y de los recargos (lo accesorio sigue a lo principal, y lo principal – el crédito de la Seguridad Social es crédito contra la masa) pero impide la ejecución singular.

Incentivos de los trabajadores para largarse de empresas quebradas: espera a la declaración de concurso y pide la terminación

En otras entradas nos hemos quejado de la terrible regulación laboral y del seguro de desempleo en nuestro país porque desincentiva la movilidad laboral. Cuando una empresa va mal y no puede pagar a sus trabajadores, éstos deben largarse lo más pronto posible y buscarse otro empleo, facilitando así la reasignación eficiente de los recursos. Pero, a menudo, la legislación desincentiva este comportamiento. Es preferible seguir trabajando para la empresa que no paga con la esperanza de pillar algo en el concurso y recibir las ayudas públicas correspondientes (seguro de desempleo, pagos por el FOGASA).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de febrero de 2013 incentiva a los trabajadores a esperar a la declaración de concurso e, inmediatamente, solicitar la extinción de sus contratos de trabajo por incumplimiento – falta de pago de los salarios – por parte de la empresa (art. 50.1 b LET). Porque, en tal caso, la sentencia que estime la demanda de los trabajadores será constitutiva y el crédito de los trabajadores será un crédito contra la masa y no un crédito concursal.

En el supuesto de autos, no se discute el carácter constitutivo de la sentencia que declara la extinción de la relación laboral a instancia del trabajador fundada en incumplimientos del empresario. Efectivamente, según reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en los supuestos de extinción de la relación laboral a instancia del trabajador con fundamento en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , la sentencia tiene carácter constitutivo y -de prosperar la acción- declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta con efectos ex nunc ( sentencias de 21 de diciembre de 2000 , 26 de octubre de 2010 y 11 de julio de 2011 ). Extinguida la relación laboral tras la declaración del concurso con efectos ex nunc, la indemnización fijada en la propia sentencia como consecuencia de dicha extinción tiene la consideración de crédito contra la masa por haberse devengado tras la declaración de concurso de conformidad con el artículo 84.2.5º de la Ley Concursal , sin que ni siquiera pueda introducirse en este supuesto la duda de la exigencia de un requisito teleológico, sugerida por la administración concursal, cuando, precisamente, la extinción del contrato está motivada, entre otras circunstancias, por la falta de pago de salarios correspondientes a mensualidades tanto anteriores como posteriores a la declaración de concurso, máxime cuando según constante jurisprudencia social, el incumplimiento imputable al empresario generador de la extinción del vínculo laboral por impago o retraso continuado del salario tiene que ser grave y transcendente, tanto desde un punto de vista temporal (continuado y persistente en el tiempo) como cuantitativo (montante de lo adeudado), rechazando que lo sea, por ejemplo, un supuesto de impago de una mensualidad y cobro fraccionado de otras seis, en este sentido sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2011 y las que en ella se citan. Basta leer la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social para comprobar que el incumplimiento generador de la extinción está motivado por la constatación, al tiempo de dictarse la sentencia, del impago de cuatro mensualidades -no sólo de las anteriores a la declaración de concurso-, junto con los retrasos anteriores y la falta de trabajo efectivo, por lo que para la extinción de la relación laboral también se han tenido en cuenta los impagos posteriores a la declaración del concurso, devengándose el crédito con posterioridad a dicha declaración. Los razonamientos expuestos determinan la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia apelada en el particular que desestimó la pretensión de considerar como créditos contra la masa el importe de la indemnización reconocida a los demandantes por la extinción de su relación laboral.

Los créditos derivados de un swap no son créditos contra la masa. Son concursales

El Tribunal Supremo ha justificado el carácter concursal del crédito resultante de un swap de tipos de interés en que las prestaciones que se deben las partes de tal intercambio no son recíprocas. Según los artículos 61.2 y 84.2 LC, son créditos contra la masa (y, por tanto, de cobro preferente respecto de los créditos de los acreedores en general) las prestaciones debidas por el concursado como consecuencia de un contrato celebrado antes de la declaración de concurso pero que esté, en el momento del concurso, pendiente de cumplimiento. El administrador concursal puede optar por resolver esos contratos o por cumplirlos y si opta por el cumplimiento, deben realizarse “con cargo a la masa” las “prestaciones a que esté obligado el concursado” y, por tanto, los créditos correspondientes a esos contratos que siguen en vigor tras la declaración de concurso, son créditos contra la masa. En dos sentencias de los día 8 y 9 de enero de 2013, el Tribunal Supremo ha considerado que el contrato de swap no da lugar a un intercambio de prestaciones recíprocas porque no hay “sinalagma funcional” entre las obligaciones de una y otra parte. Si el swap no está vinculado a otro contrato (si el swap no es la forma de determinar el tipo de interés que efectivamente pagará el prestatario al prestamista, por ejemplo), – dice el Supremo – no hay obligaciones “funcionalmente recíprocas ya que nada más surgen obligaciones para una de las partes”.

Los CDS tienen efectos sistémicos parecidos a la titulización: “rather than being an instrument providing insurance against borrower default, CDS trading can increase the likelihood of borrower default”

If creditors selectively trade CDS linked to their borrowers, CDS positions can change the creditor-borrower relationship and play an important role in determining the borrower credit risk that determines CDS payoffs. On the one hand, CDS allow creditors to hedge their credit risk; therefore they may increase the supply of credit to the underlying firm. Such improved access to capital may increase borrowers' financial flexibility and resilience to financial distress.On the other hand, lenders may not be as vigilant in monitoring the borrowers once their credit exposures are hedged. Consequently, firms, in turn, may take on more risky projects. Furthermore, CDS-protected creditors are likely tougher during debt renegotiations, once the borrowers are in financial distress, by refusing debt workouts and making borrowers more vulnerable to bankruptcy….

El resultado es que

the likelihood of a rating downgrade and the likelihood of bankruptcy of the reference firms both increase after CDS start trading

En cuanto a los incentivos de los acreedores que han comprado protección frente a la insolvencia de sus deudores a través de CDS en la refinanciación de las deudas de éstos,

Anecdotal evidence suggests that CDS positions can play an important role in the process of distress resolution. To cite one such instance, CIT Group attempted to work out its debt from late 2008 to mid- 2009. In the event, however, some creditors with CDS protection rejected the firm's exchange offer. CIT Group eventually filed for Chapter 11 bankruptcy on November 1, 2009. Hu and Black (2008) term such CDS-protected debt-holders “empty creditors”, meaning that they have all the same legal rights as creditors, but do not have positive risk exposure to borrower default; hence, their financial interests are not aligned with those of other creditors who do not enjoy such protection. The empty creditor problem is formally modeled by Bolton and Oehmke (2011).8 Their model predicts that, under mild assumptions, lenders will choose to become empty creditors by buying CDS protection. Consequently, they will be tougher in debt renegotiation when the firm is under stress. Empty creditors are even willing to push the firm into bankruptcy if their total payoffs including CDS payments would be larger in that event. In their model, CDS sellers anticipate this empty creditor problem and price it into the CDS premium, but they cannot directly intervene in the debt renegotiation process (unless they buy bonds or loans so as to become creditors).

Our combined dataset contains contract terms that allow us to test a unique prediction of the empty creditor model. Specifically, we know for each CDS contract whether restructuring is covered as a credit event or not. Buyers of “no restructuring” CDS contracts will be paid only if the reference firm files for bankruptcy or there is a failure to pay. However, buyers of other types of CDS contracts that include restructuring as a credit event will be compensated even when the debt of the reference firm is restructured. Clearly, creditors with “no restructuring” CDS protection will have a stronger incentive to force bankruptcy than buyers of other CDS contracts without this restrictive clause. Indeed, we find that the effects of CDS trading are stronger when a larger fraction of the CDS contracts contain the “no restructuring” credit event clause

Subrahmanyam, Marti G., Tang, Dragon Yongjun and Wang, Sarah Qian, Does the Tail Wag the Dog? The Effect of Credit Default Swaps on Credit Risk (December 21, 2012). HKIMR Working Paper No.29/2012. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2192351  or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2192351

Se me ocurren dos cosas. La primera es que, tal como sugieren Black y Hu, los acreedores que se han asegurado frente a la insolvencia de sus deudores pueden tener incentivos “perversos” semejantes a los que tiene el que ha hecho un préstamo usurario (que prefiere que el deudor no cumpla para así, hacerse con la garantía que tiene un valor para él mucho mayor que el crédito). No es extraño que sean Black y Hu los que hayan acuñado la expresión “empty creditor” ya que ellos fueron los que primero analizaron el “empty voting”, esto es, la adquisición – mediante préstamo de acciones – del derecho de voto por terceros no socios para lograr que la sociedad adopte un acuerdo que puede perjudicar a la propia sociedad pero beneficiar a un tercero en cuyo bienestar tiene un interés el “empty voter”.

La segunda es que los CDS no pueden considerarse contratos de seguro cuando son instrumentos puramente especulativos, como en el caso del seguro sobre la vida del Papa, porque el que adquiere el seguro no tiene interés alguno en que el deudor frente a cuya insolvencia se asegura, no entre en quiebra.