La casualidad ha querido que cuatros días después de que se publicase el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, en materia de refinanciación y restructuración de deuda empresarial, la Comisión Europea aprobase la Recomendación sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial (Doc. C(2014) 1500 final). En este texto, la Comisión recomienda a los Estados Miembros establecer un marco legal que (i) permita la reestructuración de las empresas viables con dificultades financieras en una fase previa a la insolvencia y (ii) ofrezca una segunda oportunidad a los empresarios que han caído en concurso por causas ajenas a su honradez y diligencia.
El texto de la Comisión tiene 20 considerandos y 36 recomendaciones. En lo que hace a los acuerdos de refinanciación o “planes de reestructuración preventiva”, que es el concepto utilizado, la Recomendación diseña el esqueleto de los procedimientos de reestructuración pre-concursal que deben ofrecer los Derechos nacionales a las empresas en dificultades financieras. En particular, recomienda el establecimiento de estos procedimientos y su contenido mínimo (recomendaciones 6-7), la posibilidad de nombrar un mediador o supervisor (8-9), la suspensión de las ejecuciones individuales y de la apertura del concurso durante la fase de negociación (10-14), el contenido del acuerdo y su aprobación (15-20), así como las medidas de tutela de los acreedores disidentes (21-26) y la protecciones de dichos acuerdos frente a las rescisorias concursales, salvo en caso de fraude (27-29). Todo muy familiar.
Es cierto que los términos de la Recomendación, como es inherente a textos de esta naturaleza, son muy genéricos: son más principios y objetivos generales que normas concretas. Pero, pese a esta generalidad, la Recomendación tiene interés por tres motivos.
Por un lado, es una pista sobre el futuro del Derecho concursal europeo. Hasta ahora, la intervención del legislador europeo en el ámbito concursal se había limitado a establecer normas de Derecho internacional privado (el Reglamento 1346/2000) y normas materiales muy puntuales en el sector financiero o laboral. Fuera a aquí, la Comisión se había resistido a legislar en este sector, probablemente, por las dificultades políticas que intuía iba encontrar. Esta Recomendación anuncia un cambio. Siguiendo una Resolución anterior del Parlamento (de 15 de noviembre de 2011), la Comisión parece dispuesta a armonizar el Derecho concursal europeo. Tras esta Recomendación y una vez concluido el plazo de 18 meses que se da la propia Comisión para estudiar su impacto, es muy posible que se presente una texto ya con eficacia normativa (Directiva o Reglamento) que armonice el Derecho concursal europeo en esos dos extremos: los acuerdos de refinanciación y la segunda oportunidad para los empresarios honestos. La intervención de la Comisión vendría justificada, según sus propias afirmaciones, por un doble motivo: colmar lagunas de regulación en algunos ordenamientos nacionales y asegurar un level playing field en este sector (vid. considerando 4).
Por otro lado, esta Recomendación puede ser muy útil para fijar el ámbito de aplicación del Reglamento europeo de insolvencia (Reglamento 1346/2000) en su nueva versión. Este texto está siendo objeto de revisión en Bruselas y una de las modificaciones más relevantes, muy probablemente, tenga por objeto extender su ámbito de aplicación a los institutos o procedimientos pre-concursales (los Schemes ingleses o los acuerdos de nuestra D.A. 4ª Ley Concursal). La tarea es compleja desde el punto de vista técnico, pues no es nada fácil deslindar qué procedimientos pre-concursales deben caer bajo el ámbito de aplicación del Reglamento –y, por consiguiente, van a beneficiarse de eficacia extraterritorial- y cuáles no. En la medida en que en la Recomendación citada se apuntan los elementos mínimos que debe tener un procedimiento de esa naturaleza, nos ofrece ya un “modelo” de aquellos procedimientos nacionales que podrán homologarse a los efectos del Reglamento. Todos aquellos procedimientos nacionales que cumplan con lo que recomienda la Comisión deben poder subsumirse dentro del ámbito de aplicación del Reglamento. El argumento no debe leerse a contrario (i.e. los que no cumplan con ese estándar, quedarán automáticamente fuera del Reglamento), pero sí como una regla sobre la carga de la argumentación: la Comisión será bastante más escrupulosa a la hora de homologar aquellos que no cumplan con ese estándar.
Por último, y estrechamente vinculado a esta última idea, esta Recomendación es interesante también pues nos ofrece un parámetro con el que comparar nuestras recientes reformas en esta materia. Una vez leída, la pregunta que inmediatamente nos plantea esta Recomendación es si nuestros procedimientos pre-concursales satisfacen o no el “estándar europeo”. Naturalmente, no es éste el lugar para llevar a cabo este análisis, pero sí para al menos llamar la atención sobre un aspecto: la tutela de los acreedores disidentes. La Recomendación de la Comisión es muy cuidadosa en cuanto a los mecanismos, materiales y procesales, de protección de los derechos de los acreedores disidentes. No sólo subraya que en relación a estos acreedores están en juego derechos fundamentales como el derecho a la tutela judicial efectiva, la libertad de empresa o el derecho de propiedad (vid. cdo. 19), sino que fija los criterios materiales que debe valorar el juez a la hora de imponerles un acuerdo de refinanciación (por ejemplo, la necesidad de respetar su cuota de liquidación) y asegura una fairness procedimental tanto en el proceso de negociación como en el proceso de homologación judicial (vid. recomendaciones 21-24) e incluso en cuanto a los efectos suspensivos que conlleva el inicio de negociaciones (vid. recomendaciones 10-14). Por ejemplo, en el modelo de la Comisión no cabe que las “negociaciones reservadas” tengan efectos frente a terceros, ni siquiera suspensivos o paralizantes de ejecuciones individuales. Si comparamos, en este aspecto, el contenido de dichas recomendaciones con el nuevo régimen del artículo 5 bis y del apartado de la D.A. 4º resulta cuando menos dudoso que nuestro sistema satisfaga el estándar europeo.
Dejamos para otra ocasión examinar los criterios europeos respecto a la “segunda oportunidad” y su comparación con la regulación introducida en la Ley de Emprendedores.
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