Nota de Jesús Alfaro: Una entrada anterior ha provocado una animada discusión acerca de la interpretación correcta del artículo 1738 del Código Civil. Así que le he pedido a José María Miquel que escribiera unas pocas líneas para el blog
Artículo 1738
Lo hecho por el mandatario, ignorando la muerte del mandante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato, es válido y surtirá todos sus efectos respecto a los terceros que hayan contratado con él de buena fe.
Por José María Miquel
A menudo se apela a la seguridad jurídica como un argumento decisivo al que nadie osa oponer otro. Se supone que nadie sabe lo que es la Justicia, por lo que nadie la invoca como argumento, pero, en cambio, como todo el mundo cree saber lo que es la seguridad jurídica, la apelación a ella se reputa irrebatible.
Sin embargo, de seguridad jurídica se puede hablar en muchos sentidos. Es famosa la contraposición entre seguridad estática y dinámica. La primera protege al propietario, la segunda al adquirente. Pero además también se puede hablar de seguridad jurídica en el sentido de certeza del Derecho.
El sistema jurídico se basa en decidir conforme a las fuentes del Derecho ( art. 1 CC), no conforme a las opiniones de los doctores. Eso sí sería una vuelta al antiguo Derecho Común basado en la autoridad de algunos juristas.
Ahora vayamos a una interpretación del art. 1738 no sólo literal, que es indiscutible, sino sistemática y finalista.
Sistemáticamente estamos en sede del contrato de mandato, por lo que el art. 1738 está situado allí donde se regulan los derechos y obligaciones de las partes contratantes. Un contrato afecta a las partes contratantes y por ello hay que decidir ante todo qué obligaciones tienen estas y cuándo se extinguen. La extinción del mandato libera al mandante y al mandatario entre sí.
Desde un punto de vista de la finalidad del precepto, hay que preguntarse para qué se exige la buena fe del mandatario. Se exige para que quede liberado de la obligación contraída. La protección del tercero consistente en la validez del contrato es una consecuencia de la protección del mandatario. Si el mandatario es de mala fe, el tercero queda protegido por la responsabilidad del mandatario, no por la vinculación del mandante. Si el mandatario es de mala fe, el tercero puede exigirle que cumpla el contrato. Por consiguiente, el tercero siempre tiene acción contractual. La protección del tercero de buena fe tiene lugar bien a costa del mandante, si el mandatario es de buena fe, bien a costa del mandatario, si este es de mala fe.
Esto es lo que resulta del art. 1738 y es coherente con el principio de autonomía privada (arts. 1257, 1259). No existe un principio de protección a la apariencia jurídica con la extensión que algunos le quieren dar (que implica renunciar a la imputabilidad del que ha de “soportar” dicha protección). Ese principio ha de combinarse con otros, en especial con el de autorresponsabilidad, en cuanto aquel se presente como una excepción al principio de autonomía privada. La autonomía privada implica que cada cual puede regular sus intereses, pero no los de los demás. No cabe hablar de autorresponsabilidad cuando el mandato se ha extinguido por la muerte del mandante.
11 comentarios:
Muy convincente
Una duda, donde dice "Si el mandatario es de mala fe, el tercero puede exigirle que cumpla el contrato" ¿no debería decir "si el mandatario es de buena fe"?
Vaya por delante que, en materia de poderes, estoy de acuerdo con la opinión que, en el debate que siguió a la entrada anterior, expuso Carlos Pérez Ramos.
Es cierto, como señala don José María Miquel, que en el caso de fallecimiento del mandante, no existe autorresponsabilidad, con lo que la doctrina citada, aplicable a otras causas de extinción, no resulta de aplicación en este caso.
Pero quizá la cuestión se esté desenfocando al no mencionar la sentencia que, desde el fallecimiento del supuesto dominus, sus bienes, por virtud de lo dispuesto en el artículo 657 del Código Civil, han sido transmitidos a sus herederos, que los adquirirán desde ese mismo instante, con carácter retroactivo, desde el momento en que tenga lugar la aceptación.
Por ello, cualquier venta que tenga lugar con posterioridad al fallecimiento del dominus ¿no será más bien una venta de cosa ajena? Consecuentemente, no cabe defender la adquisición directa de propiedad por parte del tercero.
El adquirente carecería asimismo de protección registral, por aplicarse al contrato celebrado a nombre de una persona fallecida el artículo 33, y no el 34 de la Ley Hipotecaria. La excepción a la aplicación del artículo 33 vendría dada por el supuesto de buena fe del mandatario que contempla el artículo 1738 CC.
JCD.
Es un auténtico lujo que haya participado en nuestro debate JOSÉ MARÍA MIQUEL, gracias por su brillante exposición.
Ante ella me doy cuenta que si ya es difícil llevar la contraria a ALFARO, mucho más cuando al mismo se une un civilista del prestigio y rigor de MIQUEL, pero aún así voy a intentarlo. Porque sigo sin estar de acuerdo. De un lado, porque creo que los argumentos expuestos por éste último pueden ser contestados, y por el otro considero que hay argumentos propios y de fondo que sustentan una interpretación correctora del art. 1738 CC
1º En cuanto a las opiniones de MIQUEL estoy totalmente de acuerdo en que debemos decidir conforme a la Ley y no a las opiniones de los doctores, pero también es cierto que cuando las opiniones de un sector relevante de los mismos (GORDILLO, ALBALADEJO, ROCA, LACRUZ, DÍEZ-PICAZO) van en un determinado sentido cuanto menos nos están mostrando un camino razonable y defendible.
2º Respecto a la interpretación literal del art. 1738, nos dice MIQUEL que es indiscutible. Es verdad, no puedo discutir lo que dice, pero si el valor que se da a lo que dice; no sólo porque como declaró la STS de 26 noviembre de 1929 <>, sino porque además dar un valor preponderante al tenor literal de las normas nos llevaría por ejemplo a defender que el padre puede sin autorización judicial donar bienes inmuebles del hijo puesto que el art. 166 CC exige dicha autorización sólo para “enajenar”, a diferencia de lo previsto para la tutela en el art. 271 CC, a desechar todo la jurisprudencia que a pesar del tenor literal del art. 1137 CC defienden que puede haber solidaridad tácita, o a ser incapaces de entender a que se refiere el Código Civil cuando vincula en los arts. 1035 y ss la institución de la colación a la protección de las legítimas.
3º Respecto a la interpretación sistemática, si el art. 1738 CC únicamente regula los derechos y obligaciones de las partes contratantes, y en concreto en los casos en los queda liberado de sus obligaciones el mandatario ¿por qué se encuentra en el capítulo III “la extinción del mandato” y no en el capítulo II “obligaciones del mandatario”? Además la causa del mandato representativo es que el representado quede vinculado con el tercero con quien contrata el representante, por lo que es un negocio con indudables efectos y vocación de producirlos frente a terceros.
4º Desde un punto de vista de la finalidad del precepto, no comparto que su finalidad primordial sea amparar al mandatario de buena fe. Ya que si cuando tiene mala fe el mandatario y buena fe el tercero, defendemos (como dice la STS) que el mandante no queda obligado: a quien de verdad protegemos, o a lo menos a quien también protegemos, es al mandante. Y no creo que sea bastante decir que si el mandatario es de mala fe, el tercero queda protegido por la responsabilidad del mandatario, ya que el tercero (La SL compradora en la STS comentada) lo que busca es adquirir el bien no tener un derecho de crédito contra un mandatario, no sólo porque el quería ese bien y no una cantidad de dinero sino porque puede que el mandatario sea insolvente. ¿Nosotros si fuéramos el tercero que preferiríamos?
5º Podemos debatir si hay un principio general de protección de la apariencia jurídica. Yo creo que sí. Es verdad que no se regula expresamente y que sólo se recoge en normas concretas, pero tampoco, a diferencia del Código Civil de Cataluña, tenemos en nuestro Derecho Común una formulación general del principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sino manifestaciones singulares de las que se ha deducido una regla general, y nadie duda su existencia. Pero en cualquier caso es discutible; lo que no veo tan claro que proteger al tercero en el caso del art. 1738 CC implique renunciar a la imputabilidad del que ha de soportar dicha protección, ¿acaso no es imputable al mandante el el riesgo de haber creado un instrumento de apariencia y de vinculación de la propia esfera jurídica?
En cuanto a los argumento propios: (1) recordar que es la solución en países próximos como el Francia (art. 2005) , Italia (art. 1396) o Portugal (art. 226). (2) También se puede llegar a la misma a través del art. 1734 CC. (3) Si circunscribimos el art. 1738 CC a las relaciones de mandante y mandatario y sostenemos que la mala fe del mandatario hará que el mismo quede vinculado directamente para con el tercero, parece sensato que nos fijemos en el precepto que especialmente regula los casos en los que el mandatario responde directamente para con el mandante; en concreto el art. 1725 CC, y conforme al mismo, para que quede vinculado el mandatario y no el mandante por lo ejecutado por el primero con el tercero es necesario que concurran dos requisitos: el primero, que se traspasen los límites del mandato - que entendido como equivalente a que no haya mandato (art. 1259 CC) puede incluir el caso de muerte del mandante- y el segundo, que “el tercero con quien contrata no tenga conocimiento suficiente de los poderes del mandatario”; es decir que ignore el traspaso (= extinción o muerte del mandante). (4) Ignorar el art. 1738 CC y aplicar la regla general del art. 1219 CC, por lo que la revocación de un poder notarial no perjudicará al tercero que la ignore.
Finalmente, es verdad que en el interesante dilema entre seguridad estática y dinámica están pugna dos intereses igualmente lícitos pero uno de ellos no tiene más culpa que el haber confiado en el instrumento que el Ordenamiento crea para contratar con quien no está presente; mientras que el poderdante, igualmente de buena fe, a lo menos es responsable de haber creado la apariencia en la que el segundo a confiado. Y en cualquier caso para corregir los defectos y abusos de una aplicación rigorista de este principio debemos matizarlo exigiendo al tercero una buena fe ética o diligente para resultar protegido.
Apreciado Sr Alfaro:
1.- Por muchos significados que se atribuyan a la seguridad jurídica, el que lógicamente se atribuye en este caso es el de la protección de la confianza de los terceros de buena fe depositada en quien crea un título para el tráfico (un poder).
2.- En el sistema de fuentes, ha de indicarse que el "poder" no está regulado en el "mandato".
Está regulado en el artículo 1259 "ninguno podrá contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado" . El "poder" es una autorización para contratar con terceros, el mandato es un contrato entre mandante y mandatario de "hacer alguna cosa o prestar algún servicio" (1709 cc). El tercero de buena fe que contrata confía en el "poder", no en la existencia del mandato, que es un problema inter partes.
Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1976 (en la que se apoya Albaladejo, y citada también por Lacruz, que sostienen la doctrina de la protección de la apariencia y de la seguridad jurídica a la que nos hemos referido), recogida en los Comentarios al Codigo Civil de Ignacio Sierra Gil de la Cuesta (Magistrado del TS) y en los editados por "Tirant Lo Blanc":
" ... El código civil en su artículo 1738, lleva en sí, un supuesto determinado, cierta protección especial de los terceros adquirentes, encaminada a evitar que la inexistencia o la extinción del derecho del transferente, pueda perjudicar al tercero, y así, dicho precepto defiende a éste sobre la base de una especie de protección de la "confianza en la apariencia frente a la realidad jurídica", constituyendo dicha norma, una excepción a los principios generales, a tenor de los que, el error invalida de derecho el consentimiento, ya que se encuentra justificado por los principos de equidad, y como esta validez, constituye una ficción jurídica establecida por la Ley para beneficiar a los terceros de buena fe, ya que el conocimiento de la revocación del "poder" que no llega a éstos sólo cabe imputar al poderdante el riesgo en la creencia del mismo, que, sólo él ha creado, y por eso, la buena fe de aquéllos, es en estos casos fundamento suficiente por sí solo para que sean protegidos, y así, se expresa la doctrina científica y la sentencia de 5 de febrero de 1948 pues si el "mandato" constituye una relación que afecta a mandante y mandatario, en tanto que el "poder" es relación que afecta a terceros, ha de concluirse, que siendo aquél una relación jurídica basada en la confianza que entre sí tienen los que la conciertan y a la que es completamente extraño el tercero, la regla general es que éste desconozca las vicisitudes que puedan influir en su desenvolvimiento."
Por otro lado la referencia a "los romanos" (en este blog ligeramente coloquial y muy atractivo) es a los romanos, no al Derecho Común.
Los romanos según Castán no admitían que se contratara por representante. Si eso es así, y se contrata con el representante, el riesgo será del que contrata con quien sabe que no puede contratar. Esos son los romanos.
El Derecho Común y todos los glosadores, postglosadores y autores conocidos (que a mí me fascinan, me parece una maravillosa sabiduría no aprovechada) por el contrario fue el que abrió la puerta a la contratación por representante, en una Europa en la que también se abrían las fronteras.
Cito a Castán como fuente (en el sentido de fuente de conocimiento) de esta última referencia a los romanos y al Derecho Común.
Un Saludo
Mi padre falleció ayer, habiéndole dado mandato a mi tío, que estaba presente en su lecho de muerte, de vender una casa familiar. Al día siguiente, y habiéndole comunicado además yo como único heredero que diera por resuelto el mandato, mi tío vende la casa. ¿Tengo que soportar yo las consecuencias de la actuación de mala fe de alguien que ha actuado a sabiendas sin poder y en contra de la voluntad del supuestamente representado? No lo creo. Supongamos que yo, con el schock del momento, no le digo nada a mi tío, que es perfectamente consciente de la muerte de mi padre. Si el mandatario sabe debe abstenerse de actuar y si actúa, lo que hace no puede afectar al nuevo titular del bien objeto del mandato.
Es muy difícil constestar a un supuesto de laboratorio, ya que incluso con lo que dices, faltarían datos: qué sucede con los acuerdos previos, la fase precontractual? ¿crees que la vivienda familiar se vende de un día para otro? ¿qué interés tiene tu tío en hacer eso?
Pero: Si tu padre en el lecho de muerte da un poder para vender la casa familiar y tu tío la vende al día siguiente, con independencia de la tesis que se sostenga, se podría aplicar el 1718 del código civil: "El mandatario.... Debe también acabar el negocio que ya estuviese comenzado al morir el mandante, si hubiere peligro en la tardanza".
El mismo ponente de la sentencia del TS que se comenta, Salas Carceller, dictó otra el 29 de enero de 2007 en la que sí se aceptó la subsistencia del mandato pese a la muerte del mandante, para el ejercicio de un derecho de opción.
En todo caso, el mandato es un contrato, y debería regirse por la autonomía de la voluntad, por lo que podría establecerse una regulación diferente a la señalada por la Ley, dentro de los límites del 1255. Y las obligaciones derivadas de los contratos son por regla general transmisibles a los herederos (art 1257 cc). Así que si la pregunta es acerca del mandato, la respuesta no es matemática. Si la pregunta es acerca de si debe soportar la creación de una apariencia el heredero del causante o el tercero de buena fe que pasaba por ahí, como ves, hay dos teorías. A mí me parece mas defendible la de la protección de la apariencia, ya que, insisto, el mandato es un contrato entre las partes, no entre el mandante y el tercero.
Si en el poder de representación se tuviera que mostrar el mandato, se debería acompañar, además del poder, un contrato, el contrato de mandato. Y eso no tiene lugar en la práctica, porque el poder de representación y el mandato son dos instituciones distintas. Y se citan sentencias del Tribunal Supremo desde 1932, la famosa de 16de febrero de 1945, o la señalada de 3 de julio de 1976.
En todo caso el mandatario podría incurrir en responsabilidad penal, por estafa al tercero u otro delito en el que encajara su conducta ilícita, si la hubiere. Pero el tercero no quiere entenderse con el mandatario, sino con el dueño del negocio que lo autorizó ex 1259 Ccivil.
2008 Si le mandataire ignore la mort du mandant ou l'une des autres causes qui font cesser le
mandat, ce qu'il a fait dans cette ignorance est valide.
2009 Dans les cas ci-dessus, les engagements du mandataire sont exécutés à l'égard des tiers
qui sont de bonne foi.
2005 La révocation notifiée au seul mandataire ne peut être opposée aux tiers qui ont traité dans l'ignorance de cette révocation, sauf au mandant son recours contre le mandataire
art. 1734 Código civil español: "Cuando el mandato se haya dado para contratar con determinadas personas, su revocación no puede perjudicar a éstas si no se les ha hecho saber". Este artículo ha sido invocado también por la sentencia. Pero el caso es de extinción por muerte. El Derecho aplicable es el español y el intérprete no está por encima de la ley.
El caso tiene algunas peculiaridades importantes que justifican aún más la decisión del Supremo en esta sentencia. Es un poder general, que, como ya se ha destacado en este foro, tenía casi treinta años de antigüedad. La subsistencia de un poder general durante treinta años es, cuando menos, cuestionable por el tercero. No se dice la edad de los padres al tiempo de otorgarlo, pero seguramente ya tendrían bastantes años, pues en 1977 tenían un hijo mayor. Si le exhiben al tercero en 2006 un poder otorgado en 1977 por una persona de aproximadamente 60 años más o menos, debe cuestionarse su subsistencia con más razón que en otras ocasiones. Así en 2006, cuando se utiliza el poder, los padres ya hacía diez años que habían muerto y probablemente el único heredero que sabría la existencia del poder sería el propio mandatario. Éste respondería al tercero como mandatario de mala fe con su patrimonio, que comprendería también lo adquirido como heredero del mandante. La sentencia merece crítica favorable.
El 1734 español no es igual que el 2005 francés: falta la palabra "determinados".
En el Code, se protege a todos los terceros de buena fe aunque el mandatario conozca la revocación del mandato. Y si el mandante ha muerto y el mandatario no lo sabe, se protege también al mandatario, dice el 2008. Y también, dice el 2009, en ese caso, a los terceros de buena fe (no a los que saben que el mandante ha muerto).
JMM, has sido tú el que has invocado el Code. Habrá que citarlo en su versión sistemática.
Y en materia de interpretación de las leyes, existen tantas teorías que no caben en la sentencia "el intérprete no está por encima de la ley", y en un caso en que se aplica a una institución diferente y "a sensu contrario".
En mi opinión, lo que merece crítica favorable es el fallo de la sentencia: yo diría que en todas las sentencias del Tribunal Supremo se busca la solución del caso concreto, y en esta, también ha sucedido así, y si yo hubiera sido juez de cualquier instancia el resultado al que habría llegado habría sido el mismo, por el caso concreto de que se trataba.
Pero en lo que no estoy de acuerdo es en que se pueda extraer una regla general válida para todos los casos.
Y volvería a remitirme a los argumentos sostenidos en sus obras respectivas por los catedráticos de Derecho Civil Puig Brutau, Albaladejo,Lacruz, Gordillo, también Roca, la jurisprudencia del TS de 1945, 1948, 1976, el art 1259, el 1219, y todo lo indicado anteriormente.
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