Efectos de la cancelación registral en relación con la extinción de las sociedades de capital

OJO: la tesis que sostenemos en esta entrada está equivocada. v., al final, para la contestación de Martínez y Recalde y v. aquí sobre el significado de la disolución societaria. No la suprimo por su utilidad para entender la discusión

Aurora Martínez Flórez y Andrés Recalde han publicado un cuidadoso trabajo con este título en el Liber Amicorum Juan Luis Iglesias. En él abordan la vieja cuestión acerca de si la cancelación registral de una sociedad de capital extingue la personalidad jurídica o no.

La doctrina mayoritaria entiende que, a diferencia de las sociedades de personas, la extinción de las de estructura corporativa se produce con la cancelación registral, lo que es coherente con el carácter constitutivo de la inscripción para este tipo de sociedades y con el tenor literal del art. 396.1 LSC. De ahí también que si aparecen pasivos sobrevenidos a la cancelación registral, las acciones de los acreedores se deban dirigir contra los socios, mientras que conservan tales acciones frente a la sociedad hasta ese momento (arts. 398-399 LSC), lo que es señal de que la sociedad, una vez cancelada su inscripción, ya no puede soportar reclamación alguna porque su personalidad jurídica se ha extinguido. La interposición de una demanda contra la sociedad cuyos registros han sido cancelados exige, por tanto que, simultáneamente, se pida la nulidad de la cancelación registral y la reapertura de la liquidación si las operaciones correspondientes no se realizaron correctamente y existían deudas con socios o acreedores sin satisfacer al momento de la liquidación (STS 25-VII-2012, contra SAP Madrid 1-IV-2011). No será frecuente tal impugnación una vez que, como dispone el art. 397 LSC, los acreedores pueden dirigirse contra los liquidadores directamente por los daños que hayan resultado para ellos del proceso de liquidación (SAP Madrid 10-II-2011) y el legislador permite que se demande a los socios y administradores. Pero, sobre todo, porque serán de aplicación los límites a la impugnación de la liquidación. Si la liquidación no es ya impugnable, el socio o acreedor insatisfecho habrá de dirigirse contra los socios y administradores en reclamación de su crédito.

Martínez y Recalde discuten los argumentos de la doctrina mayoritaria. El primero (el paralelismo entre la adquisición de la personalidad jurídica por la inscripción de la sociedad anónima o limitada en el Registro Mercantil y, por tanto, la extinción de aquélla por la cancelación de la inscripción) no es correcto en su opinión porque es evidente que las sociedades anónimas o limitadas no inscritas tienen personalidad jurídica una vez aclarada la doctrina correcta sobre la sociedad irregular. El argumento de los colegas de la Autónoma no es exacto, aunque sea correcto en líneas generales ya que, con la inscripción, adquiere la SA y la SL su personalidad jurídica, esto es, la condición de persona jurídica con estructura corporativa (arts. 36-40 LSC). Si transcurre el plazo de un año, se transforma ope legis en una sociedad civil o colectiva. Y las sociedades de personas no tienen por qué tener órganos sociales ya que rige el autoorganicismo, esto es, la actuación a través de los socios y las decisiones se toman, no por mayoría, sino por unanimidad (como ocurre en el caso de la comunidad salvo para los actos de gestión). De manera que lo que proponen estos autores obliga a considerar, no solo que la sociedad persiste, sino que persiste como sociedad anónima o limitada, lo que no es coherente con la doctrina de la sociedad en formación que deviene irregular por el transcurso de un año sin verificarse la inscripción.

Pero, sobre todo, la cancelación registral debe entenderse como expresión de la voluntad de los socios de terminar su relación societaria (con la disolución) y de extinguir la persona jurídica (con la cancelación). Esto significa que, del mismo modo que la celebración del contrato de sociedad por los socios con voluntad de actuar conjuntamente en el tráfico “genera” la persona jurídica, la misma voluntad de los socios de dar por terminado el contrato social expresada mediante la cancelación de los asientos registrales debe provocar la extinción de la personalidad jurídica. Por tanto, no hay contradicción en afirmar, de un lado, que la personalidad jurídica no se genera con la inscripción y, de otro, que la cancelación extingue la persona jurídica. Porque, en ambos casos, el ordenamiento se remite a la voluntad de los socios, expresada o manifestada mediante la celebración del contrato de sociedad en un caso y mediante la cancelación de los asientos registrales, en el otro. La discrepancia de los autores con la doctrina mayoritaria se reduce, pues a la “interpretación” de la voluntad de los socios: ¿puede considerarse que, cuando los socios autorizan al liquidador a cancelar las inscripciones están manifestando su voluntad definitiva de extinguir la personalidad jurídica, es decir, acabar con la separación patrimonial entre el patrimonio del grupo y sus patrimonios individuales? A nosotros nos parece que la respuesta debe ser afirmativa. Sería contradictorio que los socios aceptaran el reparto de los bienes sociales – y recibieran su cuota de liquidación – y, a la vez, “quisieran” que el patrimonio que se han repartido siguiera constituyendo un patrimonio separado y distinto de sus patrimonios individuales. Por el contrario, que la sociedad conserve su personalidad durante la liquidación no es contradictorio con el razonamiento que acabamos de exponer porque es coherente con la subsistencia del patrimonio separado durante la fase de liquidación.

Es igualmente coherente que la doctrina mayoritaria sostenga que, si aparecen activos sobrevenidos a la cancelación, estos pertenezcan en copropiedad a los socios. Dicen los autores que, si hay “comunidad” y la personalidad jurídica se ha extinguido,

“los acreedores particulares de los comuneros podrían embargar la cuota sobre el activo sobrevenido concurriendo con los acreedores de la sociedad… (lo que)… contradice… la norma que previene que antes de que los socios reciban el patrimonio social se deben satisfacer las deudas de los acreedores de la sociedad”.

No hay tal contradicción. Lo que provoca que los acreedores sociales concurran con los acreedores de los socios no es la extinción de la persona jurídica. Es el reparto de los activos sociales entre los socios. Una vez que estos bienes han pasado al patrimonio de los socios, los acreedores de éstos podrán atacarlos con independencia de que la cancelación haya tenido lugar o no. Tampoco hay ningún espacio temporal en el que los activos sobrevenidos sean nullius. Los socios tienen un derecho, en proporción a su participación en la sociedad, a recibir cualquier bien o derecho social que sobrevenga a la extinción. Exactamente en el momento en el que “nazca” tal derecho o bien, nacerá en la cabeza de los socios por cuotas.

Tampoco encontramos justificada la crítica de los autores en el sentido de que el régimen legal – y la extinción de la personalidad jurídica – desproteja a los acreedores sociales y beneficie indebidamente a los acreedores de los socios. En primer lugar, las normas sobre la liquidación tutelan de manera especialmente intensa a los acreedores sociales, sobre todo, a través de la impugnación del balance de liquidación. Y el proceso recibe adecuada publicidad y se agrava la responsabilidad del liquidador. Por tanto, el legislador ha puesto en vigor suficientes medidas protectoras como para que no pueda afirmarse (Schutzgebot) que la posición de los acreedores sociales es insuficiente. Pero es que si se tratase de una sociedad con responsabilidad ilimitada, los acreedores sociales no estarían mejor si los socios – fuera del Registro – proceden a la liquidación y al reparto de los bienes sociales entre los socios. Les quedaría la responsabilidad ilimitada de los socios, de manera que su insolvencia les perjudicaría igual que a los acreedores de una sociedad anónima.

Los problemas que, según los autores, no resuelve la doctrina mayoritaria, no son tales. Por ejemplo, si aparecen activos sobrevenidamente, no necesitamos fingir que la persona jurídica sigue existiendo para poder repartirlos entre los socios o entregarlos a los acreedores si la extinción se produjo sin pagar todos sus créditos a éstos (lo cual solo es imaginable en el caso de una sociedad que tuviera un solo acreedor (y aquí), porque, en otro caso, lo que procede es la apertura del concurso; si aparecen pasivos sobrevenidos y las cuotas de liquidación de los socios son insuficientes, considerar “viva” la sociedad no resuelve ningún problema. Habría que reabrir la liquidación para que el “nuevo” acreedor social concurriera con los demás acreedores para cobrarse con el patrimonio social, de modo que no bastaría con pedir a los socios que reintegrasen lo que hubiesen recibido como cuota de liquidación, sino, eventualmente, deshacer todas las operaciones de liquidación, lo cual perjudicaría, notablemente, a los acreedores que hubiesen cobrado su crédito). Como ha dicho la jurisprudencia, lo que procede es pedir la nulidad del cierre de la liquidación y su reapertura y utilizar la responsabilidad de los liquidadores para dejar indemne al acreedor. Porque es el liquidador el que ha causado el daño al acreedor al cerrar “en falso” la liquidación. En definitiva y, aunque no puede llevarse demasiado lejos la analogía entre personas jurídicas e individuos, las soluciones de la doctrina mayoritaria son coherentes con lo que sucede a los acreedores de una persona que se muere. Podrá dirigirse contra los herederos y no hay que “fingir” que no se ha muerto porque puedan aparecer bienes o deudas del fallecido con posterioridad a su muerte.

Un problema más general con esta tesis es el de la determinación alternativa del momento en el que se extingue la personalidad jurídica. Si no es el momento de la cancelación registral ¿cuándo se extinguirá la persona jurídica? ¿Permanece en el limbo por si aparece algún activo sobrevenido o aparecen deudas no incluidas en el proceso liquidatorio?

Como esta pregunta es absurda y Martínez Flórez y Recalde son muy buenos juristas, la respuesta – que fundan en la doctrina alemana – es contundente: la personalidad jurídica se extingue cuando se verifica un supuesto de hecho doble, “la finalización del proceso de liquidación… y la inscripción de la cancelación”. De modo que la cancelación “por sí misma” no basta.

No podemos estar más de acuerdo. Pero las normas de la LSC tienen en cuenta la necesidad de este doble supuesto de hecho cuando impiden la cancelación en tanto no se verifique la terminación de las operaciones de liquidación, de manera que afirmar que, si se verifica la cancelación se extingue la personalidad jurídica es una deducción razonable y proporcionada del hecho de que se ha debido proceder a terminar todas las operaciones de liquidación para que pueda cancelarse la sociedad en el Registro Mercantil. De ahí que sea razonable igualmente afirmar que es necesario impugnar dicha cancelación y pedir la reapertura de la liquidación para que pueda discutirse qué hacer con un activo sobrevenido o con un pasivo sobrevenido. Decir que el efecto extintivo sea reversible – con lo que estamos de acuerdo – no significa lo mismo que afirmar que la extinción no se ha producido en primer lugar.  Y, desde luego, la liquidación de ese activo o pasivo sobrevenidos es mucho más simple si recurrimos a las reglas de la cotitularidad activa o pasiva que si resucitamos a la persona jurídica y a su organización correspondiente.

Léase la entrada de Recalde y Martínez en la que dan cumplida respuesta a ésta.