Destitución de administrador por competir con la sociedad

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de enero de 2014

Joaquín Torres García, La casa del lavadero, 1903

1.- La sociedad "MABOQ 2001, S.L." fue constituida el día 30 de marzo de 2001 por los entonces cónyuges don José Pedro y doña Eva , siendo cada uno de ellos titulares del 50% del capital social

2.- La sociedad "MABOQ 2001, S.L.", inicialmente, estaba administrada solidariamente por ambos cónyuges, si bien por acuerdo adoptado con fecha 6 de marzo de 2008 se modificó la estructura del órgano de administración, cesando ambos administradores solidarios, designándose administradora única a la codemandada doña Eva.

3.- Doña Eva constituyó el día 1 de abril de 2008 la sociedad "LBDB ANJUNA, S.L." de la que es socia única, siendo también nombrada administradora única de la sociedad

4.- No es discutido que tanto la entidad "MABOQ 2001, S.L.", tras la ampliación operada el 23 de abril de 2004, como la mercantil "LBDB ANJUNA, S.L." tienen por objeto social, en lo que aquí interesa: a) la adquisición, enajenación, tenencia y explotación de todo tipo de inmuebles; b) la prestación de servicios de agencia de contratación, promoción y representación de todas clase de artistas; y c) la prestación de servicios de publicidad, entre otras actividades. Además, entre las actividades que integran el objeto social de la entidad "MABOQ 2001, S.L." se encuentra la de la planificación, gestión, promoción y construcción de todo tipo de edificaciones y la formación, gestión, administración y asesoramiento de entidades que estén dirigidas al desarrollo de promociones inmobiliarias, ya sean cooperativas, comunidades de propietarios o sociedades mercantiles

5.- En la junta general de la entidad "MABOQ 2001, S.L.", celebrada el día 25 de julio de 2009, no se aprobó el cese de doña Eva como administrador de la sociedad, imputándole el demandante que había incurrido en prohibición de competencia

6.- Tras la celebración de la junta reseñada en el apartado anterior, doña Eva cesó el día 2 de julio de 2009 como administradora de la entidad "LBDB ANJUNA, S.L.", siendo nombrada su hermana, doña Fátima , que el día 7 de agosto siguiente otorgó a doña Eva , socia única de la referida mercantil, muy amplios poderes de gestión y representación -lo que no se discute-

7.- El día 12 de septiembre del año 2003, don José Pedro y doña Eva constituyeron la sociedad "ESTUDIO MARTÍN CABALLERO, S.L.", de la que es administrador único don Jose Pedro , siendo éste titular del 99% del capital social y doña Eva del 1% restante. La sociedad tiene por objeto social la realización de actividades de mediación y coordinación referidas exclusivamente a la prestación de servicios profesionales en los campos de la arquitectura y el urbanismo a cargo de los arquitectos socios, con la colaboración, en su caso,de otros profesionales legalmente competentes. La realización en representación de los clientes y por cuenta exclusiva de los mismos, de las actividades de gestión, asesoramiento, coordinación y administración que guarden relación y sean compatibles con la realización de las misiones profesionales encargadas. También podrá explotar los derechos de propiedad intelectual o industrial derivados de la actividad de los miembros de la entidad.
8.- Al tiempo de la presentación de la demanda, los cónyuges don José Pedro y doña Eva se encontraban en trámites de divorcio,

El demandante pide que se condene a su ex-mujer a cesar como administradora de MABOQ y que se le nombre a él como tal ya que es el único que puede serlo (el cargo se reservaba en los estatutos a un socio).

La Audiencia comienza

distinguiendo entre la prohibición de competencia societaria y la realización de actos de competencia desleal

La LSC prohíbe al administrador de una SL competir con la sociedad, esto es, dedicarse por su cuenta al mismo género de comercio que la sociedad. La sanción es la destitución judicial a solicitud de cualquier socio. La LCD prohíbe las conductas desleales, por tanto, no prohíbe competir a nadie sino hacerlo ilícitamente. Para aplicar el art. 230.2 LSC basta con que el administrador haga competencia a la sociedad para que el Juez deba decretar el cese si lo solicita cualquier socio.

Naturalmente, como todos los derechos, este derecho del socio a solicitar la destitución del administrador competidor está limitado por la

prohibición de abuso de derecho

La Audiencia desestima el alegato sobre dos razones. La primera es que el socio demandante lo era al 50 % de manera que tenía un interés muy potente en que la sociedad no estuviera administrada por alguien que competía con la sociedad dado el evidente conflicto de interés que tal doble posición genera sobre el administrador que, lógicamente, preferirá trasvasar los beneficios que pudieran obtenerse en la explotación del objeto social a la otra sociedad en la que también era administradora y titular del 100 % del capital social. La segunda es que la demandada no había alegado el abuso de derecho en primera instancia.

Tampoco hay dudas de que las dos sociedades eran competidoras y tampoco se probó que el demandante hubiera consentido la actividad competidora de la administradora demandada.

Más interesante es el recurso de apelación del demandante. Como hemos dicho, el socio al 50 % pedía que se condenara a la sociedad MABOQ a designarle a él como administrador. Dice la Audiencia que

la sociedad está legitimada pasivamente para el ejercicio de ambas acciones

El tribunal no comparte el razonamiento de la sentencia al margen de que no solo se pretende el cese de la administradora sino también, acordado el cese de la demandada, el nombramiento del actor como nuevo administrador, sin que se aprecie razón alguna para negar a la sociedad legitimación pasiva respecto de esta acción, cuestión distinta es si el actor tiene o no acción para pretender tal nombramiento. Conviene indicar, por lo demás, que en la demanda se formulaban ambas pretensiones frente a ambos demandados de forma indiscriminada. La pretensión de cese del administrador de una sociedad por incurrir en prohibición de competencia exige demandar tanto a la sociedad como al administrador cuyo cese se pretende, estando ambos pasivamente legitimados para soportar la acción unidos en situación de litisconsorcio pasivo necesario.

Y justifica esta legitimación pasiva señalando que

La acción de cese del administrador implica la extinción de la relación jurídica que liga al administrador con la sociedad, dejando materialmente sin efecto el correspondiente acuerdo de la junta general que, en su día, acordó su nombramiento.… no cabe duda de que … el cese del administrador con extinción del vínculo sociedad-administrador no puede hacerse a espaldas de ninguno de ellos… El artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil atribuye la condición de parte procesal legítima a quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. En el caso de cese de un administrador societario lo que se discute es la pervivencia de la condición de administrador de un determinado sujeto nombrado por la junta general de la sociedad y la titularidad de esa relación jurídica corresponde tanto a la sociedad como al administrador.

La cuestión más difícil es la de si procedía estimar la demanda en punto a

designar judicialmente al otro socio al 50 % como administrador

La Audiencia lo rechaza contundentemente (y, a nuestro juicio, con razón, porque el socio al 50 % no tiene un interés legítimo en ser designado administrador. Lo que la Ley le otorga es un derecho a protegerse frente a eventuales conductas desleales del administrador mediante su destitución. La protección de su interés en la sociedad se remite por la Ley a la disolución de ésta por paralización de los órganos sociales:

Que se acuerde el cese de la administradora única de la sociedad no implica que el órgano judicial pueda proceder al nombramiento del administrador usurpando una competencia de la junta general de socios ( artículos 160 b y 214 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). … cualquiera de los socios podrá promover judicialmente la convocatoria de la oportuna junta con el objeto de proceder al nombramiento de los administradores ( artículo 171 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). … si el órgano de administración queda paralizado porque los socios no logran ponerse de acuerdo sobre su designación, lo que procederá es la disolución de la sociedad ( artículos 363 y siguientes del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital )

Para ganar por goleada, el demandante debió pedir directamente la disolución de la sociedad ante la evidencia de que sólo él podía ser designado administrador y su ex-cónyuge no aceptaría nunca tal cosa. Pero la disolución, probablemente, no le convenía demasiado. Si era la cónyuge la que desarrollaba la actividad de promoción de artistas, es probable que el demandante reciba muy poco como cuota de liquidación y que todo el valor de la empresa se “lo quede” la ex-cónyuge como goodwill (clientela) que podrá explotar desde otra sociedad. Si hubiera pedido la disolución, podría “mejorar” su cuota de liquidación pidiendo, a la vez, que se condenase a la ex-cónyuge a indemnizar a la sociedad los daños causados con su actividad competitiva (ganancias desviadas a su nueva sociedad) de modo que los mismos engordaran el patrimonio a liquidar.