Las medidas cautelares en el caso Gecina

Foto: Aranguren

Ley aplicable a la prenda de acciones anotadas en cuenta y vis atractiva del concurso

La Audiencia Provincial de Madrid ha publicado el Auto de 3 de marzo de 2014 por el que resuelve el recurso contra las medidas cautelares adoptadas por el Juzgado de lo Mercantil inaudita parte en relación con las acciones de Gecina. El Auto es notable porque aborda varias cuestiones complejas (procesales y materiales) y lo hace a gran altura.

Gecina es una sociedad francesa que se dedica a la explotación de inmuebles. El accionista principal, un español, empeñó las acciones en garantía de la devolución de un préstamo. El acreedor prendario, una vez que el deudor no pagó el crédito, pidió la ejecución de la prenda. Como las acciones habían sido pignoradas de acuerdo con el Derecho Luxemburgués, la ejecución de la prenda se realizó en Luxemburgo. El Juez luxemburgués procedió a la ejecución y entregó las acciones al acreedor prendario. En el interim, el deudor español había sido declarado en concurso y se solicitó del Juez una medida cautelar consistente en que se suspendiera la posibilidad de ejecutar la prenda sobre las acciones. Como hemos dicho, el juez luxemburgués entendió que el Juez español carecía de competencia para impedir la ejecución y procedió a ésta pero sólo un año después.

El Auto resuelve el recurso contra el Auto del Juez del concurso que acordó, como medida cautelar e inaudita parte, la suspensión de la ejecución extrajudicial de la prenda sobre las acciones de Cegina y, más adelante, desestimó la oposición de los acreedores a las medidas adoptadas. El Auto de la Audiencia estima la oposición a las medidas cautelares de los acreedores prendarios y revoca las adoptadas por el juez del concurso.

Aclara, en primer lugar, la Audiencia

el sentido del incidente de oposición

(como “mini” proceso) a unas medidas cautelares que han sido adoptadas sin oír a aquél contra quien se adoptan:

El incidente de oposición se presenta, por tanto, como instrumento dotado de autonomía procesal y con objeto propio y definido, centrado en el reexamen de la pertinencia de las medidas cautelares. El objeto del incidente de oposición está conformado exclusivamente por la reconsideración, en contradicción con el demandado, de la pertinencia de la medida cautelar ya adoptada, pero ello no implica inversión de la carga de la prueba… Por el contrario,…se trata, a la vista… de las alegaciones y pruebas que pueda aportar la parte demandada, de decidir si las medidas cautelares fueron o no correctamente adoptadas, sin que ello traslade a los demandados la carga de acreditar la falta de concurrencia de los requisitos exigidos para su adopción… le bastará alegar (al demandado que soporta las medidas cautelares adoptadas sin haber sido oído), por ejemplo, que el solicitante no acreditó oportunamente alguno de (los requisitos exigidos legalmente para su adopción)… o que (el solicitante de las medidas) ni siquiera llegó a alegar las circunstancias que pudieran justificar cualquiera de los presupuestos legales y, en consecuencia, que las medidas fueron indebidamente adoptadas. El incidente de oposición no relaja las exigencias derivadas del contenido del artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que requiere que el solicitante justifique cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para (la)… adopción (de las medidas) … el opositor puede intentar acreditar la falta de concurrencia de los presupuestos legales para la adopción de la medida pero también le basta con esgrimir como causa de oposición "cuantos hechos y razones se opongan a la procedencia... de la medida o medidas efectivamente acordadas". … De otra forma, la posición procesal del sujeto pasivo de la tutela cautelar se vería injustificadamente agravada de modo que, primero, tiene que soportar una medida cautelar sin ser oído, para luego, tener que acreditar que no concurrían los requisitos para adoptar las que se decretaron sin oírle, cuando ésta es carga del solicitante, se pidan las medidas con o sin audiencia de parte

En relación con la posibilidad de que el instante de las medidas cautelares pueda aportar nuevas pruebas dice la Audiencia que

la remisión que efectúa el artículo 741.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al artículo 734 -que contempla que en la vista de medidas cautelares, con audiencia o tras la oposición, el actor y demandado puedan exponer lo que a su derecho convenga, sirviéndose de cuantas pruebas dispongan- no puede eludir la previsión contenida en el artículo 732 según la cual para el actor precluye la posibilidad de proponer pruebas con la solicitud de las medidas cautelares

La consecuencia es que, si se conceden inaudita parte, en la vista para dar audiencia a los demandados una vez adoptada la medida o en la oposición, el instante

“sólo podrá servirse de las que hubiera propuesto en la solicitud cautelar”. Ahora bien,

“nada impide otorgar al solicitante la oportunidad de contradecir los hechos y razones aducidos por el demandado como causa de oposición a la medida cautelar y proponer las pruebas en sustento de los mismos, siempre que se trate de combatir, por ejemplo, la invocación de una posible excepción que pudiera afectar a la apariencia de buen derecho o alegaciones sorpresivas introducidas por los demandados.

La cuestión discutida afectaba al fumus boni iuris del actor. El deudor pretendía que el Juez adoptara la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la prenda porque

conforme al contrato de prenda la garantía sólo podía ser ejecutada en los supuestos de declaración de resolución anticipada… del contrato de crédito … y no el vencimiento final del contrato.

El contrato de crédito se novó para incluir el vencimiento final del contrato como supuesto de ejecución de la prenda, y con ello, dice la administración concursal,

se amplían los supuestos en que la garantía puede ser ejecutada, lo que constituye un acto perjudicial para la masa activa.

Frente a tal fumus, (indicio de que los acreedores no tenían derecho a ejecutar la prenda), los acreedores aportaron un informe de Derecho luxemburgués del que se desprendía que tal novación del contrato de crédito era irrelevante porque “aunque no se hubiera realizado la novación, la prenda, por su propia naturaleza, comprendía la ejecución de la garantía al vencimiento final del contrato”.

Por tanto, los acreedores estaban defendiéndose frente a una alegación del deudor. Y el administrador concursal, a su vez, frente a la aportación del informe de Derecho luxemburgués, de manera que estaba legitimada para presentar las pruebas al respecto que considerara pertinentes.

Los acreedores añaden que el Juez de lo Mercantil

no motivó

su desestimación de la oposición a las medidas cautelares. En concreto,

Las partes alegan que pese a ser un argumento fundamental de sus respectivos escritos de oposición, la resolución no ha dado contestación alguna a los mencionados escritos cuando alegaban que conforme al artículo 13 del Reglamento (CE ) 1346/2000 del Consejo sobre Procedimientos de Insolvencia, la prenda no era impugnable mediante una acción de reintegración porque está sujeta a Derecho Luxemburgués y según éste no es posible, en ningún caso, impugnar la prenda, llegando el primero de los recursos antes reseñados a calificar la omisión como rayana en la incongruencia.

Es decir que, aunque la novación del contrato debiera considerarse con arreglo al Derecho español como un “acto perjudicial para la masa” y, por tanto, susceptible de ser impugnado mediante una acción de reintegración, el Derecho español no era aplicable porque así se deduce del artículo 13 del Reglamento de Insolvencia y, por tanto, el administrador concursal carecía de fumus boni iuris.

La Audiencia dice que el Juez de lo Mercantil se “empleó a fondo” en justificar su propia competencia para suspender la ejecución de la prenda pero que no contestó a un argumento de los demandados que era crucial para el fumus boni iuris de la medida cautelar. A saber,

Frente a dicho planteamiento, las demandadas alegaron que como excepción al artículo 5.4 del Reglamento, el artículo 13 impide su aplicación cuando se dan dos circunstancias: a) que el acto perjudicial para los intereses de los acreedores esté sujeto a la Ley de un Estado miembro distinto del Estado de apertura; y b) que en ese caso concreto, dicha Ley no permite en ningún caso que se impugne dicho acto. Este argumento es tan esencial en la defensa de las demandadas que, de acogerse, haría que se esfumara por completo la apariencia de buen derecho. Sin embargo, no ha tenido replica alguna en el auto que resuelve la oposición.

La Audiencia resuelve – motiva lo no motivado por el Juez de lo Mercantil – y concluye que éste no debió otorgar la medida cautelar de suspensión porque no se había acreditado el fumus:

… el requisito de la apariencia de buen derecho

ha quedado por completo desvirtuado como consecuencia de las alegaciones de las demandadas y de las pruebas practicadas en el incidente de oposición por las siguientes razones: 1) inatacabilidad de la ejecución de la prenda constituida conforme a Derecho luxemburgués por aplicación del artículo 13 del Reglamento (CE ) nº 1346/2000; 2) inexistencia de perjuicio derivado de la novación; 3) falta de alegación y prueba de que, en su caso, la novación impugnada fuera un acto realizado en fraude de los derechos de los acreedores.

En cuanto a que, según el Derecho de Luxemburgo, la ejecución de una prenda no puede suspenderse por el hecho de que el deudor haya entrado en concurso, la Audiencia no entra – obviamente – a comprobar si efectivamente esa es la norma en el Derecho de Luxemburgo. Entra, sin embargo, a determinar si el Derecho aplicable era o no el de Luxemburgo.

El derecho aplicable a la prenda de acciones anotadas en cuenta

es el del lugar donde esté abierta la cuenta “relevante” o principal.

Las acciones de "GECINA, S.A." son valores representados mediante anotaciones en cuenta, estando situada la cuenta principal en Luxemburgo, concretamente abierta en la entidad "CREDIT AGRICOLE LUXEMBOURG, S.A." (CALUX), con domicilio en Luxemburgo, tal y como se deduce del propio contrato de prenda en el que se designa a dicha entidad como depositaria y como cuentas las abiertas en dicha entidad, figurando en el anexo 3 las cuentas abiertas por los pignorantes en Luxemburgo, siendo requisito para la entrada en vigor de la prenda la anotación de los activos pignorados en las correspondientes cuentas (cláusula 2.2 en relación a las definiciones de la estipulación 1.1 y anexo 3). En definitiva, la cuenta principal en donde están anotadas las acciones y en las que se han realizado las anotaciones por las cuales se prestó a los beneficiarios la garantía pignoraticia se encuentra en Luxemburgo en la entidad CALUX (documentos nº 4 a 5 bis del escrito de oposición presentado por la entidad "NATIXIS, S.A., SUCURSAL ESPAÑA")… El hecho de que estén subdepositadas en una subcuenta abierta en la entidad CACEIS, sujeta a Ley francesa no es relevante, pues debe atenderse a la cuenta principal, indicándose en la propia solicitud que CACEIS también tiene un domicilio en Luxemburgo.

En cuanto a si, conforme al Derecho de Luxemburgo, puede impugnarse la ejecución de una prenda porque el deudor haya caído en concurso, dice la Audiencia que la mejor prueba del Derecho extranjero es una resolución judicial y los acreedores habían aportado la sentencia luxemburguesa que afirmaba su propia competencia para ordenar la ejecución y la inexistencia, en derecho luxemburgués de causas de impugnación de la misma basadas en tal circunstancia. El juez de Luxemburgo, según la sentencia transcrita en el Auto, había afirmado la aplicabilidad del Derecho de Luxemburgo y que, conforme a este,  "... el derecho a realizar la prenda en caso de impago a vencimiento es de la esencia misma de la prenda y que toda cláusula que prive al acreedor de este derecho deberá ser considerada nula...” añadiendo que no hacía falta prever en el contrato de prenda tal derecho del acreedor si el deudor no paga el crédito garantizado a su vencimiento, aunque el administrador concursal alegaba que “el vencimiento final del préstamo estaría garantizado por los mandatos de venta” de las acciones y no por la prenda. Tal alegación – dijo el juez luxemburgués –

“debe rechazarse por ser contraria a los términos claros del contrato. La interpretación de los demandados choca además contra el sentido común, dado que una de las prioridades de los prestamistas es garantizar sus derechos frente a un procedimiento de insolvencia...".

A la vista de la sentencia luxemburguesa

podemos descartar que la modificación operada en el contrato de crédito implicase una ampliación de las posibilidades de ejecutar la prenda al vencimiento final del contrato porque sin esa modificación también podría haberse ejecutado la prenda no sólo en caso de resolución anticipada sino también al llegar el vencimiento final del contrato de crédito.

Y, en fin,

aún cuando el Juez del Concurso fuera el competente en exclusiva

para entender de la prenda (y, por tanto, el juez de Luxemburgo hubiera carecido de competencia por la vis atractiva del Juez del Concurso), y

Aun cuando no se considerase aplicable el artículo 13 del Reglamento (CE ) 1346/2000 y la modificación operada en el contrato de crédito se tachase de perjudicial para la masa activa, indiciariamente, tampoco podría rescindirse la garantía financiera por falta de alegación y prueba de que se tratara de un acto realizado en fraude de acreedores de conformidad con la lex concursus aplicable en atención de los artículos 4.2.m y 5.4 del Reglamento (CE ) 1346/2000.

Ergo, el administrador concursal no tenía fumus boni iuris y, por tanto, la medida cautelar debió ser denegada. El Auto condena al deudor, – a la masa – a indemnizar los daños y perjuicios causados a los acreedores y a las costas del incidente de oposición.