Por Mercedes Sánchez Ruiz
El artículo 229.1 de la LSC es, aparentemente, una norma sencilla. En ella se obliga a los administradores de las sociedades de capital: a comunicar cualquier situación de conflicto –directo o indirecto– con el interés de la sociedad) y a abstenerse de intervenir en los acuerdos o decisiones relativos al asunto conflictivo. La lectura de este precepto suscita, entre otras, la pregunta sobre los límites de tal deber de abstención:
¿solo debe abstenerse de votar?
o, en general, debe abstenerse de toda clase de intervención en una operación sobre la que pueda sospecharse que concurre un conflicto de intereses que, directa o indirectamente, le afecta?
Y ¿también deberá hacerlo
cuando el administrador sea, además, socio
y la junta general deba pronunciarse sobre la operación conflictiva? En mi opinión, la pregunta debe contestarse en el primer sentido. Sólo debe abstenerse de votar y sólo como administrador. Es la más conforme con la regulación vigente y es, quizás, la única compatible con unos niveles razonables de seguridad jurídica, al menos en el ámbito de las sociedades cerradas y mientras el legislador mantenga la tipificación de los conflictos de intereses relevantes a estos efectos mediante la fórmula de una cláusula general (“cualquier conflicto, directo o indirecto”).
Aun siendo consciente del riesgo de poca o nula utilidad práctica del deber de abstención del administrador que, justamente en el marco de las sociedades cerradas, esta interpretación restrictiva puede conllevar (pues es infrecuente que, en estas, el órgano de administración adopte la forma de consejo), creo que el mismo podría conjurarse mediante una regulación estatutaria de prohibiciones concretas de voto en la que se delimite su alcance de una manera específica y adaptada al perfil tipológico de la sociedad de que se trate. En concreto, es deseable un régimen estatutario que precise y coordine tanto las prohibiciones de voto dirigidas a los socios como las dirigidas a los administradores y, si así se quiere, que señale que estas últimas serán aplicables cualquiera que sea la estructura del órgano de administración (realizando, en tal caso, la “reasignación” de competencias entre órganos que corresponda).
¿qué pasa si el administrador no se abstiene cuando, en teoría, debería haberlo hecho?
Determinar las consecuencias de la infracción del deber de abstención permitiría despejar otra incógnita que tampoco aclara el artículo 229.1 LSC: ¿para qué debe abstenerse el administrador en conflicto?Atendiendo al contexto donde la norma se ubica, es evidente que el deber de abstención debe ser contemplado como una manifestación (más o menos concreta) del deber (general) de lealtad previsto en el art. 226 LSC. Y la consecuencia jurídica principal derivada del incumplimiento de este deber general (tanto si lo que se infringe es una manifestación legalmente prevista del mismo como cuando se trata de una conducta no tipificada, pero contraria a la cláusula general de lealtad) es la obligación de responder del daño eventualmente causado (art. 236 LSC).
En el plano de la responsabilidad civil, un presupuesto esencial es el daño sufrido por la sociedad, sin que pueda o deba atribuirse ninguna consecuencia específica al hecho de que el administrador haya infringido un deber legal de abstención por conflicto de intereses mientras que tal daño no se produzca. En lo que concierne a la concreta responsabilidad del administrador interesado, la aplicación directa del deber de lealtad al supuesto en cuestión (ex art. 226 LSC) conduciría a idéntico resultado si el deber legal y expreso de abstención del último párrafo del art. 229.1 LSC no existiera. Queremos decir con ello que, también en ausencia de un deber legal específico de abstención como el previsto en el art. 229.1 LSC, el administrador interesado podría ser considerado responsable del daño sufrido por la sociedad como consecuencia de una determinada actuación gestora en la que concurriera una previa situación de conflicto de intereses, sirviendo como fundamento jurídico de su responsabilidad la infracción del deber general de lealtad en el caso concreto, al no haber subordinado su interés particular en el asunto al interés de la sociedad (arts. 226 y 236.1 LSC).
Y, si se admite lo anterior, cabe preguntarse: ¿qué ventajas o beneficios adicionales aporta la expresa tipificación legal del deber de abstención? La vigencia del art. 229.1 LSC implica que la participación del administrador personalmente interesado en la adopción de un acuerdo que resulte lesivo para la sociedad constituye el incumplimiento de un deber legal expreso de abstención, lo cual tendrá relevancia desde el punto de vista de la prueba de la culpa o negligencia del administrador. El incumplimiento de este deber legal permite invertir la carga de la prueba de ese concreto presupuesto de la responsabilidad del administrador o, expresado de manera más precisa, la falta de cumplimiento del deber (positivo) de comunicación y/o del deber (negativo) de abstención será prueba suficiente de la negligencia del administrador interesado. Este comportamiento (contrario al estándar de conducta que, en tales supuestos, cabría esperar de un representante leal) puede considerarse negligente per se porque infringe una norma legal que prohibía un comportamiento concreto (participar en la adopción del acuerdo social en el que se tiene un interés particular) cuya finalidad era, justamente, proteger los intereses del sujeto que ha resultado dañado (la sociedad). Pero, la posibilidad de
impugnar el acuerdo del consejo de administración,
por contrario a la ley, siempre que haya sido adoptado con el voto decisivo de un administrador en conflicto de intereses, es la consecuencia específica y directa derivada de la previsión de un deber legal de abstención.
La expresa regulación legal del deber de abstención en el art. 229.1 LSC debe interpretarse en el sentido de que el mero conflicto de intereses, entendido como incompatibilidad (objetivamente apreciable) entre el interés de la sociedad y el del administrador interesado en relación con el contenido de un acuerdo determinado, es relevante en sí mismo y comporta un deber de no hacer: la prohibición legal de votar. La infracción de su deber de abstención hace ineficaz el voto emitido por el administrador interesado y esa ineficacia se trasladará al acuerdo mismo cuando tal voto haya sido decisivo para su adopción. En consecuencia, el acuerdo será impugnable por contrario a la ley, sin necesidad de probar que ha causado, o que previsiblemente causará, un daño a la sociedad. El vicio del acuerdo es “procedimental”, pues deriva del hecho de no estar sustentado, de manera sobrevenida, por un número suficiente de votos válidamente emitidos.
La finalidad principal de la previsión legal (o estatutaria) de un deber de abstención (del socio o del administrador) es su eficacia preventiva de acuerdos potencialmente lesivos para la sociedad. En particular, podrá impedir que dichos acuerdos lleguen a ser adoptados con la intervención decisiva del titular, directo o indirecto, del interés en conflicto con el interés social. Y, siempre que dicha situación esté suficientemente concretada en la norma que impone el deber de abstención (cosa que no ocurre cuando esta prevé una cláusula general), no es necesario, ni posible, que el órgano encargado de su aplicación (normalmente, el presidente de la junta o del consejo) entre a valorar, en cada caso, el riesgo de daño para el interés social, debiendo limitarse a apreciar, exclusivamente, si concurren los elementos fácticos a los que se anuda la prohibición de votar.
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