El contrato de compañía

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Función económica del contrato de sociedad.

Tomás de Mercado destaca dos: servir al comercio a distancia, permitiendo al comerciante local operar fuera de su plaza (recuérdese que, cuando escribe su Suma, Sevilla es la capital comercial de Europa gracias al comercio con las Indias) y acumular capitales para obtener economías de escala en la actividad comercial

En todos los actos exteriores del hombre, como cultivar, granjear, aprender, gobernar y aun comer y vestir, ha menester compañía y favor de otro o para hacerlos o para continuarlos, especialmente el mercader que trata fuera de la ciudad. Esle necesario tener alguna persona de confianza allá. También, como el medio y materia para enriquecer es el caudal y dinero, que mientras es mayor se gana más, tienen por útil y cómodo juntar dos o tres caudales para que, haciéndose más grueso el trato, más se interese. Las cuales ambas razones tienen particular lugar y fuerza en esta ciudad, por tener el trato en Indias, tierras tan remotas y distantes. Así es común la gente de gradas armar compañías y enviar compañeros…

 La contribución al fin común, las aportaciones de los socios y el reparto de las ganancias

Mercado trata de poner en valor la aportación al fin común del socio industrial, el que sólo aporta su esfuerzo y, en el caso de las sociedades comerciales para llevar a cabo el comercio de Indias, destaca especialmente lo arriesgado de la aportación del socio industrial

En estas compañías, unas veces ponen todos dineros y trabajo; otras, se reparte el puesto, que unos ponen dineros, otros lo negocian y tratan. En la ganancia, unas veces ganan por iguales partes; otras, por desiguales -el uno dos tercios, el otro uno-; y de otros mil modos se varía y diferencia el concierto, tanto que no cae debajo de número ni ciencia, ni es menester que caiga. Lo que en buena filosofía consiste son dos cosas. La primera: que los trabajos humanos y la solicitud y cuidado del hombre, su industria, ingenio y habilidad en los negocios, el peligro de enfermedad o de vida a que se pone, vale mucho y se aprecia por dineros. Y tanto más se han de estimar y apreciar cuanto ellos fueren mayores y más patentes o la persona que los pasa de más ser y calidad, mayormente si arriesga la vida por aguas de la mar.

Aportaciones de riesgo y préstamo a la sociedad

Mercado recoge con mucha gracia el principio de reparto de las ganancias en función de la aportación e “interpreta” los pactos al respecto en el sentido de que sólo lo que soporta pérdidas puede considerarse como aportación al capital y, por tanto, tenido en cuenta cuando se trata de repartir beneficios

Conviene a saber: que el principal se exponga a pérdida y ganancia. Dice el derecho: contra toda buena ley de compañía es querer la ganancia y provecho sin peligro de pérdida y daño. Lo contrario es tan usura paliada, que no es puesto sino lo que está expuesto a este riesgo o peligro. De modo que si uno mete diez mil ducados y no corre el riesgo sino en los seis mil, y los otros compañeros toman en sí el riesgo de los cuatro, no es el puesto de éste sino sólo los seis. Los otros cuatro fue como prestarlos a la compañía.

Reparto de ganancias y sociedad universal.

El principio general de reparto de los beneficios en función de las aportaciones sólo quiebra en el caso de la sociedad universal de ganancias, donde Mercado explica por qué, en ellas, el reparto se hace por mitad.

Y va mucho en averiguar cuánto pone cada uno, porque el segundo quicio do juega la equidad y justicia de la compañía es que lleve cada uno de la ganancia o perdida según puso sueldo a rata, excepto si la compañía fuese tan general que se tuviese en todo, en los bienes y en la hacienda que ahora tienen y en la que esperan tener, que entonces no es necesario se tenga respecto con lo que de presente mete, pues se obliga a poner todo lo que ganare. A cuya causa, aunque ahora sean los puestos desiguales, se puede desde el principio poner que sea la ganancia igual, pues en la obligación que ambos echan sobre sí son iguales, que es meter en la compañía todo lo que hubiere. Mas, si no es en todo sino, como suelen, en parte, hase de tener cuenta con lo que pone cada uno a ganar o perder. Y, si el principal fuesen veinte mil, quien de esta manera puso diez no ha de ganar la mitad, sino solamente los seis, pues seis solos expuso.

Aportación de industria y participación del socio industrial: usura.

Mercado se rebela contra los pactos usurarios que pesaban sobre el socio industrial. El socio capitalista fijaba como capital una cifra muy baja en comparación con el “volumen del negocio” y atribuía al socio industrial – el que se embarcaba con las mercancías para América – una cuarta parte de dicho capital (de lo obtenido con la inversión de dicho capital), pero sin darle participación en la ganancia que se obtuviera con la venta de la mercancía cargada. Mercado considera que esos pactos se aceptan sólo en estado de necesidad.

Y no se ha de tener por puesto tan sólo el dinero, sino el trabajo y ocupación, que
se suelen apreciar y estimar. Y si oro es, según dicen, lo que oro vale, oro pone quien su solicitud, sudor e industria mete, pues oro vale. Y aun pueden ser tantos y tales que, como dicen claramente las leyes, deban interesar más que el que puso el caudal todo. Así, los que van a Indias comúnmente no ponen dinero, o muy poco, y ganan mucho, porque se mira -lo que es justo se considere- que hace mucho en tomar un viaje tan largo y tan peligroso de mar y desterrarse de su tierra y natural, habitar y morar a las veces en tierra de trabajosa vivienda, como es Nombre de Dios, Santo Domingo, Honduras, Veracruz¿Qué mayor barbaridad o crueldad se pudo cometer que enviar uno de gradas, que todavía vive, un hombre hábil y diligente a Indias, y aún el pobrecillo, recién casado, con solos dos mil ducados de puesto y dándole solamente la cuarta de la ganancia, y sacarle por condición que no le había de llevar encomienda de lo que más le cargase, teniendo principal intento de cargarle, como cargo, más de cien mil? Y no llevó el pobre interés de un Perú que le ganó. ¿Qué habría de sacar de una cuarta de ganancia de dos mil ducados? Y no es buena disculpa que ellos lo aceptan así y lo quieren, que realmente no lo quieren, sino que, como no pueden más, se dejan morir, y harto morir es dejarse así atar y cautivar, como negro. Quien quisiere favorecer a otro, hágalo de tal modo que parezca quererle favorecer y no buscar su ventaja e interés. Considere los trabajos que ha de pasar, el peligro a que se pone, acuérdese que el otro es hombre semejante a él, háyase con él como querría que con él se hubiesen, que es una ley y dictamen natural.

… Solo el dinero jamás gana y, si solo alguna vez gana, como en la usura, es contra natura su ganancia, ganancia nefanda; mas sola la diligencia gana lícitamente y enriquece muchas veces al hombre.

Esta última frase refleja, no ya su época, sino una valoración del trabajo muy moderna.

Mercado se da cuenta de que la gente no acepta cláusulas claramente injustas sino porque no le queda otra o porque quiere hacer alguna liberalidad. Pero reconoce que la carga de argumentar el carácter usurario corresponde al que lo alegue porque, en general, no habiendo estado de necesidad, no hay por qué hacer más averiguaciones sobre las razones de la gente

…cuando la compañía se hace entre personas que no les constriñe a ello necesidad, cualesquier condiciones se pueden sacar y poner, aunque de suyo sean algo injustas, sabiéndolo y entendiéndolo las partes, porque no hay agravio ni fuerza adonde hay voluntad y no necesidad. Como si uno, poniendo la mayor parte y solicitándolo, ganase sólo la mitad, o, si poniendo la mitad, no corriese el riesgo de nada, sino que el otro lo tomase en sí. Mas esto jamás acaece sino entre padres e hijos y raro; cada uno quiere su particular provecho. Así conviene siempre guardar los documentos que habemos dado. Y sería muy acertado que, con parecer de algún hombre entendido y de conciencia, al principio de la compañía se hiciese escritura y allí se explicase todo, porque después no hubiese reyertas y pleitos.

Liquidación de la sociedad: devolución del capital y reparto de ganancias

Mercado explica la preferencia en la devolución del capital en la liquidación y cómo el socio industrial arriesga su trabajo que no puede ser devuelto en forma de capital, a pesar de que es su “solicitud, negociación y peligro” los que produjeron las ganancias y que solo se ve remunerado con éstas.

El riesgo de diez mil ducados en una compañía como se usa en estas gradas para Indias, son los mismos diez mil. Y, si el peligro del compañero a que se puso y su solicitud y negociación en el espacio de cuatro años se apreciaren en doce mil, más pone este tal que el que puso los diez mil, especialmente que al tiempo de la partición saca primero su dinero quien lo metió y después tiene acción a su ganancia. Mas quien puso su trabajo piérdelo totalmente, que no se lo pagan por sí; sólo tiene por paga lo que le cabe del multiplicado. Por lo cual, el dinero del uno y el afán del otro, todo se ha de cotejar y pesar, y, si en estima igualaren, ganarán por igual.

Pondré un caso y ejemplo particular que determina el derecho mismo, por donde se entiende que multiplica y gana más la buena diligencia que el oro ni la plata y, por consiguiente, que es muy conforme a razón lo que las mismas leyes dicen -que no raro ha de llevar más quien puso menos caudal si puso más de trabajo-, que está decidido y ventilado en la instituta, entre Multio y Servio. Puso uno doscientos ducados y otro ciento, mas tratábalo y regíalo todo, de arte que su industria, sagacidad e ingenio se apreciaron en trescientos ducados; ha de ganar este tal dos tercias partes porque realmente puso cuatrocientos ducados, trecientos en trabajo y solicitud y ciento en dinero, y el que puso los doscientos ha de haber una sola tercia parte, como quien metió sola una tercia parte del puesto, porque, según dijimos, no sólo el dinero es el principal en un trato, sino juntamente el trabajo. Mas, si se perdiere en la compañía, aun del caudal, dice la ley al revés: que de la pérdida, quien puso los doscientos ha de perder dos tercios, y el otro la tercia restante, aunque, en efecto, pierde más que en dinero; pierde esto y con ello todo el tiempo y su trabajo…

La “pérdida” del trabajo deberían llevar, a juicio de Mercado, a estimarlo – es decir, valorarlo – y tenerlo en cuenta cuando el contrato de compañía ha generado pérdidas y hay que repartir éstas entre los socios

Celebraron dos compañía de dos mil de puesto, metiendo el uno mil y quinientos y el otro la resta con todo el trabajo y cuidado, no poniendo más declaración en la escritura de que hacían compañía en que ganasen y perdiesen sueldo a rata. Sucedió que, después que en ello se trabajó mucho, se perdieron trescientos. Dudóse como se repartiría. juzgaron que se dividiese. Mas habíase de mirar lo que valdría la diligencia e ingenio del postrero y juntarlo con sus quinientos y, si llegaron a mil y quinientos, ganar por igual; mas, cuanto a la pérdida, cabíale la cuarta parte, dado perdía mucho más, conviene a saber, su trabajo e industria.

O sea que el socio industrial no debería soportar pérdidas en su aportación de capital sino cuando no fuera posible imputarlas, de acuerdo con lo pactado, a su aportación de trabajo. Termina analizando otras cláusulas típicas del contrato de compañía como eran la de exclusividad (para reducir los costes de vigilancia y control de lo que hacía el compañero que viajaba con las mercancías y la posterior rendición de cuentas).

Limitación de responsabilidad de los aportantes de capital

Los que aportan sólo capital a estas sociedades particulares lograban limitar su responsabilidad de facto porque el poder del compañero – el que viajaba – no alcanzaba a endeudar a la compañía. El problema no se plantea, en aquella época en términos de si la compañía tenía personalidad jurídica y los socios responsabilidad limitada a su aportación porque estas compañías eran, en realidad, sociedades internas que hoy calificaríamos como cuentas en participación.

Es de notar que no aventura cada uno a perder más de lo que pone. De modo que si, aun para la compañía, alguno de ellos se hubiese empeñado y sucediese tan adversamente que no bastase todo el principal a pagar, los otros quedan libres de pagarlo, si no fue particular y expreso capítulo o dieron particular poder para que tomase alguna cantidad, (a préstamo) que en tal caso está clara la obligación.

Ítem, si alguno de los compañeros sacase algún buen pedazo de hacienda de la compañía para casar hijo o hija, está obligado a satisfacer a los compañeros lo que se deja probablemente de granjear con ello o los daños e inconvenientes que se incurren por haber disminuido el caudal. Conforme a lo cual, manda el derecho que si el compañero sacó el dinero de la compañía y lo expende en sus propios usos, satisfaga a los compañeros el daño que de ello resulto del interés que hubiera si no se sacara.

Finaliza Mercado examinando el pacto de “aseguramiento”. Con él se refiere a que uno de los socios libere al otro del riesgo de la compañía, esto es, le garantice que si el negocio no sale bien y produce pérdidas, el asegurador devolverá al compañero, de su propio patrimonio, el capital aportado. Parece que había un mercado de seguros, en el sentido de que terceros estaban dispuestos a cubrir el riesgo. Mercado considera que, cuando es el propio socio el que asegura, estamos ante un pacto leonino

Asegurar el puesto por todo el tiempo de la compañía es lícito, como no sea el otro compañero asegurador. Y, si esto no se puede hacer, aunque él se convide y ofrezca a ello, cuán injusto será sacarle por condición lo asegure si quiere su compañía -gran usura y maldad. Aun en caso que el otro se ofreciese no lo debe admitir ni consentir, porque, dado que convidándose a ello por ventura se excusa de pecado, tiene muy mala apariencia y peor sonada. Y pues le ha de costar sus dineros el asegurarse, busque otro con quien no pierda de su honra y escandalice la ciudad en hacerlo, en especial que no le faltará; que, cierto, el asegurar el puesto mi compañero, aunque se haga con toda la llaneza y libertad del mundo, no hay doctor que no lo condene y repruebe, a lo menos por la mala especie y rostro que tiene. Lo que digo de asegurar el principal, se entiende por semejante de la ganancia que probablemente se espera, si hubiere algún necio que a ello se salga. Mas yo le aseguraré que no falte asegurador, porque la codicia trae consigo la necedad y ceguedad, y faltar codiciosos en el mundo sería faltar el sol en el cielo, que es imposible.

Tomás de Mercado, Suma de tratos y contratos, 1586