2. Se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica: (y sus créditos serán subordinados)… 3º Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios comunes, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado.
Según cuenta Mónica Fuentes Naharro en el último número de la RDBB, los “socios comunes a los que se refiere el art. 93.2.3º LC, y cuyos créditos se subordinan son
- para la doctrina mayoritaria aquellos que tengan responsabilidad ilimitada u ostenten un 5 ó 10 % del capital social respectivamente para sociedades cotizadas o no cotizadas “tanto en la sociedad concursada como en alguna otra sociedad del grupo” de sociedades al que pertenezca la sociedad concursada. Así, también, la SAP Barcelona de 28-XI-2008. La autora señala que, en tal caso, no se entiende para qué se reformó la LC y se incluyó la referencia a los socios “comunes”: “si el acreedor, para ser postergado, debe ser socio con participación significativa en alguna de las sociedades del grupo y además en la sociedad concursada, la citada reforma representaría una reiteración normativa, ya que este socio vería de todos modos su crédito postergado ex artículo 93.2.1ºLC, independientemente de su condición de accionista significativo de las otras sociedades del grupo.
- Otra interpretación: “aun exigiéndose esa condición de socio «común» a la concursada y a otra sociedad del grupo, bastará con que cumpla respecto de esa otra sociedad la regla del artículo 93.2.1º (responsabilidad ilimitada por las deudas o participación en un 5% o 10%)” pero, en tal caso, no puede decirse que ese socio sea “común” y lo sea cumpliendo los requisitos del art. 93.2.1º.
- hay otros autores que subordinan a cualquier acreedor que sea socio de “dos o más sociedades del grupo”
Y ¿qué piensa Mónica?
A la vista de lo expuesto, creemos que la reforma no ha despejado las dudas que existían en torno a la delimitación del círculo de sujetos que pueden verse afectados por el artículo 93.2.3º LC. Se trata ésta de una problemática a la que nuestros tribunales deberán responder.
¡Si Mónica Fuentes, que es una de las personas que más saben sobre grupos en España, no es capaz de echar una mano a los jueces!. Yo sé muy poco de Concursal y creo profundamente en la interpretación literal de cualquier norma que tenga más de cincuenta años de antigüedad y muy poco en la interpretación literal de cualquier norma de Derecho Privado que se haya promulgado después de la Constitución. Las bazofias inundan el BOE. Pero la Ley hay que aplicarla.
Un repaso rápido por la base de sentencias de CENDOJ no indica que la cuestión haya sido tratada por los Tribunales. Si “común” no significa corriente u ordinario, tiene que significar que se extiende a varios. ¿Quiénes son los “varios” aquí?
La referencia tendría sentido si en el inciso inicial del precepto se hubiera hecho referencia sólo a las sociedades controladas por la deudora o dominantes de la deudora, esto es, si el precepto quisiera calificar como personas-especialmente-relacionadas con la deudora a sus filiales y a sus matrices, de manera que no quedaran incluidas las sociedades hermanas, las primas y las tías, Pero al referirse claramente a sociedades que pertenezcan al mismo grupo que la deudora, se incluyen sociedades “hermanas” o “primas” de la deudora. Cualquier crédito de MATRIZ, FILIAL1, FILIAL2, NIETA2, NIETA3 y NIETA4 contra NIETA1 se subordinará porque el acreedor es una sociedad que pertenece al mismo grupo. Obsérvese, sin embargo, que, por ejemplo, FILIAL2 no está en una relación de grupo con NIETA1 en el sentido del art. 42 C de c («Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras»). FILIAL2 y NIETA1 pertenecen al mismo grupo porque hay una MATRIZ, pero FILIAL2 no controla a NIETA1.
El acreedor de la sociedad concursada es socio “común” a la concursada y a otras sociedades que forman un grupo con la concursada y será considerado como persona especialmente relacionada con el deudor cuando ostente en ambas – en la concursada y en otra sociedad del grupo al que pertenece la concursada – una participación significativa.
Mi intuición es que el que redactó la norma estaba pensando en subordinar a cualquier acreedor que fuera socio del “grupo” pero que, él mismo, no fuera una sociedad del grupo. Se le “olvidó” que, esos (representados en el gráfico como “socio común”) ya son consideradas personas especialmente relacionadas con el deudor por el art. 93.2.1º si ostentan participación en la concursada por lo que el único caso en que encontraría aplicación sería en el del gráfico, pero, justamente, en ese caso, el “socio común” no lo sería a la sociedad concursada y a otra sociedad del grupo sino, exclusivamente, de otra sociedad del grupo (en el gráfico el SOCIOCOMÚN es socio de FILIAL1 pero no de NIETA1).
José Ruiz-Gallardón, en un trabajo de próxima publicación en el Anuario de Derecho Concursal sugiere tal interpretación. Entiende el inciso final del art. 93.2.3º LC de tal forma que
sólo cabría considerar como persona especialmente relacionada con el deudor a aquellos socios que posean una participación significativa (la del artículo 93.2-1.º LC) en la sociedad dominante de la concursada, y ello con independencia de que tengan o no en la propia sociedad concursada una participación directa… lo que pretende el artículo 93 LC es otorgar un tratamiento diferenciado —por subordinado— a los llamados insiders de la sociedad deudora… Así, … los socios que tengan una participación significativa en la sociedad dominante de la concursada serán los (indirectamente) comunes a las sociedades del grupo del deudor; y, aunque sin tener una participación significativa (directa) en la sociedad concursada —frente a los del artículo 93.2-1.º LC— ni ser parte de su grupo —frente a los del primer inciso del artículo 93.2-3.º LC—, por disfrutar de una especial relación con el núcleo de poder de la sociedad concursada, merecerán la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor.
La interpretación se apoya en los precedentes de la norma y en algún autor que había tratado previamente la cuestión. En todo caso, y por aplicación de la máxima odiosa sunt restringenda, cabe preguntarse si los jueces (que tutelan los derechos de los particulares) deben respetar al legislador incluso cuando éste se explica tan malamente.
18 comentarios:
(1ª Parte) Conforme con las argumentaciones que hace la Profesora Fuentes Naharro contra la doctrina mayoritaria y las dos minoritarias puesto que hemos de entender que la norma del 93.2.3º LC no es superflua y cubre supuestos que no están incluidos en el 93.2.1º LC, así como que los elementos normativos exigidos son necesarios, porque el adjetivo “comunes” que distingue a los socios a los que se va a subordinar es imprescindible, y como viene referido en el propio apartado a la sociedad declarada en concurso y a las sociedades que formen parte del mismo grupo, el socio común, para ser subordinado tiene que serlo en el momento del nacimiento del derecho de crédito, tanto de la concursada como de alguna sociedad que lo sea de su grupo. Por ello, también conforme con la extensión a varios que exige el Profesor Alfaro, lo que excluye a los acreedores que no son socios de la concursada aunque sí lo sean, incluso mayoritariamente de alguna sociedad del grupo, incluyendo la matriz. Por esta conclusión, se ha excluir a los socios que no son comunes a la concursada. En sentido contrario, parece la posición de José Ruíz- Gallardón. Pero para aceptar esta última interpretación necesitaríamos excluir el calificativo de “comunes” que en su contexto se refiere a las sociedades concursada y del grupo. Si aceptáramos esta interpretación daría igual la participación o no en la concursada, lo relevante sería el carácter de insider en el grupo a través de la participación significativa en la dominante, y ese socio, que no lo fuera de la concursada, no sería “común” (si este último elemento no existiese, la interpretación de Ruíz-Gallardón, nos parece impecable), por lo que no parece que pueda aceptarse esta posición. Creo que cabría una interpretación alternativa que no haga la norma superflua e incluya el que parece elemento imprescindible de ser socio de la concursada y, a la vez, “común” de alguna sociedad del grupo. En todo caso, por expreso mandato de la norma, hace falta que el socio “reúna las mismas condiciones que en el número 1º de este apartado”.
(2ª Parte)Para explicar la alternativa, ejemplificamos. Y con el fin de simplificarlo, vamos a partir: a) de un supuesto de sociedad no cotizada en la que, para que el crédito del socio sea subordinado, es necesario que sea titular de al menos el 10% del capital social; b) de un grupo, únicamente, con matriz y filial, ésta última en concurso, contra la que el socio tiene un crédito que concedió siendo socio de la filial y de la matriz.
Si exigimos que el socio lo sea de la concursada por el elemento “común”, no debe serlo en porcentaje igual o superior al 10% del capital social (lo contrario, como defiende la Profesora Fuentes Naharro sería reiterativo, porque ya se aplicaría el art. 93.2.1º LC). Por ejemplo en un 5%. A este socio no se le subordinarían los créditos por este mero hecho.
El socio tiene que tener, simultáneamente, al tiempo del nacimiento del derecho de crédito, posición de socio en alguna sociedad del grupo (en nuestro ejemplo sólo cabe de la matriz). Pero tiene que ser socio, a la vez, de la concursada. Si es así, será “común”. ¿Qué porcentaje tiene que tener en la matriz para ser subordinado?. Aquel porcentaje que le falte para ser titular, en términos globales, al menos del 10% exigido en el art. 93.2.1º LC. Como será socio de una sociedad del grupo (la matriz) lo que se ha de examinar es que porcentaje tiene, indirectamente, en la sociedad concursada a través de su participación en la matriz. Por ejemplo, si la matriz tiene el 60% sobre la filial y el socio tiene el 10% del capital social de la matriz, ostenta, indirectamente, el 6% sobre la filial concursada a través de la matriz, y directamente el 5% al que nos referimos antes. Por lo tanto es titular del 11% del capital social de la filial (directa e indirectamente) siendo socio común de la filial concursada y de la matriz. En este supuesto el sujeto incurriría en el ámbito del art. 93.2.3º LC, aunque no lo haría en el del art. 93.2.1º LC, por cumplir las condiciones de este último y ser socio común de la concursada y de una sociedad de su grupo, a través de la cuál ostenta una parte del capital social de aquella. Su crédito se subordinaría.
Cuando se plantean estos casos debería hacerse una advertencia sobre si existe interés profesional o sólo académico en la cuestión. Aunque sea por transparencia. De nada
O sea que se subordinaría a socios de la matriz porque al serlo de ésta lo serían indirectamente de la filial concursada y, por tanto, serían socios "comunes" a la matriz y a la filial?
A anonimo3. Espero que no te refieras a mi entrada, puesto que no hay ningún caso real detrás. Pero, en general, no creo que uno tenga que revelar su interés en un caso para defender públicamente una determinada postura. Esta debe sostenerse por sí sola.
Profesor Alfaro, contestando a su pregunta, la respuesta es no. Afirmar que sí a ese planteamiento supondría decir sí a la postura de Ruíz Gallardón, y obviar el adjetivo “comunes”. Para subordinar se tiene que ser socio, también, de la concursada (y de esta última en porcentaje inferior al determinado en el art. 93.2.1º LC, o de lo contrario la norma del 93.2.3º LC carece de sentido). Si eres socio de la matriz (por lo tanto no eres del grupo, en términos concursales, según el concepto derivado de la aplicación del art. 42 CCom.), con participación significativa indirecta sobre la concursada pero no eres socio de esta última, no puedes ser subordinado, salvo que la redacción de art. 93.2.3º fuera ”Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1º de este apartado”. Pero el legislador introdujo el adjetivo “comunes” y con ello exigió también una participación directa en la propia concursada, por lo que si no eres socio común, de la concursada y de otra sociedad del grupo de la que te derive una participación indirecta en aquella, no se aplica el art. 93.2.3º LC. En la imagen de la entrada, el socio no se subordina, aunque indirectamente tiene el 12,75 % de la concursada, pero no es socio “común” a la concursada y a otra sociedad del grupo.
A Anónimo 3, con todo el debido respeto, mi postura es defendible o no, con independencia de la causa por la que la defiendo. En este caso, además, carezco de otro interés que el meramente académico.
Ya suponía yo que eras académico, por el volumen de palabras! :)
O sea, que tiene q ser socio de la matriz, en más de un 5/10 % y socio de la filial concursada y da igual la participación que tenga en la filial ¿no?
Profesor Alfaro, contestando a su segunda pregunta, la respuesta sigue siendo negativa. Disculpe si no me estoy explicando bien. En mi opinión –breve-, para la aplicación del art. 93.2.3º LC, se tiene que ser socio común en la filial concursada (en la cual se ostente menos del porcentaje del art. 93.2.1º LC) y en alguna sociedad del grupo al que pertenece la concursada a través de cuya participación sea titular, indirectamente, del capital social de la concursada. Entre ambas participaciones, el socio tiene que sumar los porcentajes del referido art. 93.2.1º LC. Por lo tanto, puede ser socio de la filial concursada en un porcentaje (inferior al 10 % -si es no cotizada-) pero ostentar el porcentaje restante, exigido para subordinar, a través de la titularidad indirecta. A ello responde el ejemplo de mi segundo comentario (5% directamente más 6% indirectamente -10% en la matriz que ostenta el 60% en la filial concursada-). En la imagen de la entrada, el socio se subordina si tiene alguna participación en la concursada porque indirectamente ya ostenta el 12.75 % de ésta. Por el contrario, por ejemplo, no sería subordinado un socio que fuera titular del 9% del capital de la concursada y tuviera un 15% de cualquiera de las otras nietas, porque este último porcentaje no implica añadir titularidad alguna en la Nieta 1, que es la concursada, en la que se seguiría ostentando el 9%, lo que implicaría no cumplir los requisitos del art. 93.2.1º LC, aún siendo socio común de la concursada y de otra sociedad del grupo.
O sea, participación directa de más del 5 % y participación indirecta también de más del 5 %
Sin ser un experto en la materia, me surgen dudas en relación con la interpretación que propone Anónimo. En mi opinión, ese sistema de cálculo de porcentajes de participación indirecta no es aplicable al derecho de sociedades, pues hay factores en las cadenas de participación que distorsionarían la matemática (participaciones de control, acciones sin voto, autocartera, etc.). Me parece más coherente la interpretación de Ruiz-Gallardón de que el socio es “común” por ser socio directo de FILIAL e indirecto de NIETA (el elemento común es innegable). Tiene sentido que, en caso de tener una partición en FILIAL de las del artículo 93.2.1º, por ser FILIAL entidad dominante de la concursada, sea el socio considerado persona especialmente relacionada de NIETA con independencia de que tenga una participación directa en ésta o no.
Profesor Alfaro: partiendo del supuesto de sociedad no cotizada, ese supuesto (5% - 5%) sería viable (con mayor razón aún para el de cotizada, en el que sólo se pide un 5, pero entonces ya se aplicaría el art. 93.2.1º LC). Pero en sociedad no cotizada también cabría un 1% - 9%; 9% - 1%, 3% - 7%, etc…
Guillermo Zamora: en el supuesto previsto en el art. 93.2.1º LC no se subordina a los socios porque sean insiders sino por ser socios con los porcentajes exigidos, al margen de que tengan, o no, posición de control, representación en el órgano de administración, etc. El legislador optó por la seguridad jurídica a la hora de configurar la subordinación (siempre que se tengan esos porcentajes te subordinan). Es irrelevante cuál es la participación de control, si hay acciones sin voto, si hay autocartera, etc. Lo que únicamente se exige es que se sea titular del capital de la concursada en unos determinados porcentajes (en el caso de la no cotizada, del 10%). En el art. 93.2.3º LC, se siguen exigiendo esos mismos porcentajes y, en mi opinión, no puedes mutar la finalidad de la norma añadiendo el elemento control o cualquier otro, porque hay una remisión específica a la norma (a sus condiciones). Para ser aplicable el art. 93.2.3º LC, tiene que haber supuestos que no estén en el art. 93.2.1º LC. Por lo tanto son supuestos en los que no se tiene que tener el 10% en la concursada (sociedad no cotizada), pero se tienen que tener esos porcentajes en común con sociedades del grupo. Si aplicáramos la posición de Ruíz Gallardón (a la que se adhiere Vd.) sobraría el adjetivo “comunes”. Bastaría con la redacción que ya indiqué “y sus socios, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1º de este apartado”, pero el legislador añadió “comunes” y además exigió los porcentajes del art. 93.2.1º LC. Por lo tanto, en todo caso, tiene Vd. que contar la titularidad indirecta sobre la concursada (creo que Ruíz Gallardón lo hace y el Profesor Alfaro también –en la imagen de la entrada, el socio tiene, indirectamenet, el 12,75 % de la concursada-), pero al pedir “comunes” debe existir una participación, aún mínima, en la propia concursada.
O sea, 10 % EN CONJUNTO directamente en la concursada e indirectamente en otra sociedad del grupo.
¿Te he entendido?
Profesor Alfaro, esa es mi opinión.
Anónimo: agradeciendo de antemano el interesante debate que ha generado tus comentarios (inteligentemente fomentado por el “sparring” Profesor Alfaro), sigo sin ver clara la interpretación que planteas. Quizá es una percepción propia, pero tu planteamiento supondría recuperar el criticado automatismo del artículo 93.2 y olvidar la interpretación finalista que merece la norma. Creo que cuando el legislador incorporó los porcentajes del 5 y 10 por ciento lo que buscaba que era objetivar situaciones en las que existe una determinada influencia sobre la concursada. La postura que defiende que el adjetivo “común” no tiene por qué implicar participación directa, sino que lo relevante es la capacidad de influencia en la dominante de la concursada del socio –que es común por ser socio directo de primera e indirecto de la segunda–, es coherente con el espíritu de la subordinación. En cualquier caso, lo que es innegable es que el tema merecería una aclaración legislativa
Guillermo Velasco: La aplicación del art. 93.2.1º es automática por la titularidad del porcentaje. Ya lo indicaba en un anterior comentario, porque da igual si el socio tiene posición de control o no. Esta, para mí, es una premisa básica. Y a este precepto ya se remitía el art. 93.2.3º con la reforma de 2009 (no lo hacía en la redacción originaria). En ese momento, su postura o la de Ruíz Gallardón son correctas. Si tienes la titularidad indirecta de ese porcentaje se te subordina (es el caso del socio de la imagen de la entrada del Profesor Alfaro), incluso aunque no tuvieses control. Pero en la reforma de 2011 se añadió, de manera expresa, el adjetivo “comunes”. Por lo tanto, en algo tiene que haber cambiado la norma. Al exigir un elemento normativo más, necesariamente se tiene que reducir el ámbito de aplicación de aquella. Y la única posibilidad es que ese “comunes”, como decía el Profesor Alfaro, siguiendo a la RAE, se entienda como una extensión a varios. Y mi interpretación es que ese varios tiene que cubrir a la propia concursada y alguna sociedad del grupo, de cuya participación directa dimana la indirecta en la concursada. Es importante encontrar la razón -¿qué quiere el legislador?- que justifica ese añadido en la reforma de 2011.
No creo que con el adjetivo “comunes” el legislador pretendiese que, para considerar al socio persona especialmente relacionada, éste deba ser titular directo de una participación de la concursada. Creo que lo que pretendía el legislador con el adjetivo “comunes” era precisar que no se subordinaba a cualquier socio de una sociedad del grupo (en el dibujo, por ejemplo, a un socio con un 15% de FILIAL 2), sino sólo a aquellos que efectivamente tienen relación con la concursada (por ejemplo, a un socio con 15% de FILIAL 1). No tiene sentido que se subordine al socio que tiene un 9,99% de FILIAL 1 y un 0,01% de NIETA 1, y no se subordine al socio que tiene un 15% de FILIAL 1, pero no tiene participación en NIETA 1. En cualquier caso, insisto en que la norma no es clara y que cabe interpretarla.
Estoy de acuerdo con Guillermo Zamora. Si nos remontamos al origen de esta modificación (la Propuesta de Anteproyecto presentada por la Comisión General de Codificación), veremos que, en vez de hablar de «socios comunes» se utilizaba la expresión «socios no externos» (los llamados insiders). En la tramitación de la norma se cambió «no externos» por «comunes», pero no se pretendía cambiar el espíritu de la modificación.
Guillermo Zamora: En primer lugar, pedirle disculpas porque en un anterior comentario le he confundido con Guillermo Velasco, buen profesional y profesor de Derecho Mercantil. Errores derivados de las prisas por tratar de contestarle entre clase y clase y por el móvil. En cuanto a su último comentario, la postura que defiende es muy lógica y es la que se extraía de la redacción del precepto antes de la reforma de 2011, derivada de la reforma de 2009, que vino a limitar el ámbito de afectados a los socios de las sociedades del grupo que cumplieran con los requisitos del art. 93.2.1º LC. Por lo tanto, con ese texto, el anterior a 2011 se cumplía la subordinación con aquellos socios de una sociedad del grupo que tenían relación con la concursada en los porcentajes exigidos (en la imagen de la entrada, ya lo he dicho, lo sería el socio del 15% de la Filial 2; tras la reforma de 2011, ese socio, que no lo es de la concursada, no quedaría subordinado). Para asumir su postura, creo que Vd. debe justificar a qué socios –o en qué supuestos-, con la redacción de 2009, se les subordinaba y ahora, con la de 2011, no quedarían subordinados. En todo caso, y tiene Vd. toda la razón, la norma no es un dechado de virtudes.
Último Anónimo: En primer lugar, no creo que “socios no externos” sea equivalente a “socios comunes”. No veo la equivalencia entre ambos términos y, en todo caso, tengo que estar a la redacción actual y no a posibles redacciones pretéritas. La actual es la que salió del Consejo de Ministros y así entró y salió en las Cortes. Además, creo, que la modificación que se produjo hay que sistematizarla con el resto de la norma y en función de ello, interpretarla:
En la propuesta de anteproyecto que se publicó por el Ministerio de Justicia, el 29 de mayo de 2010, se modificaba el art. 93.2 en sus apartados 1º y 3º:
«1º. Los socios que sean titulares de préstamos o actos equivalentes de,
al menos, un 5 por ciento del capital social, si la sociedad declarada en
concurso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario
oficial, o un 10 por ciento si no los tuviera, salvo que el acreedor demuestre que
en aquél momento, carecía de capacidad de influencia en la gestión de la
sociedad.»
«3º. Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad
declarada en concurso y sus socios no externos, siempre que éstos reúnan las
mismas condiciones que en el número 1º de este apartado.»
En esta propuesta, el elemento “insider” está por todas partes.
Pero en el anteproyecto de 16 de diciembre de 2010 se incluyeron ya los textos coincidentes con los actuales. Es decir, es cierto que en el apartado 3º se sustituyó “socios no externos” por “socios comunes”, pero es que en apartado 1º desapareció, cualquier vestigio de insider como presupuesto para la subordinación y se volvió al automatismo. ¿No le parece a Vd. que eso sí es un cambio sustancial del “espíritu de la modificación”?.
No creo que se eliminase todo vestigio de insider. Es cierto que no salió adelante la propuesta de modificación del 93.2.1º. Pero otras modificaciones al régimen de subordinación de las personas especialmente relacionadas con el deudor persona jurídica si lo hicieron. Entre ellas (e iba de la mano de las que menciona Anónimo), el añadido al artículo 93.2 que se refiere a «los créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad de los que sean titulares los socios a los que se refiere el artículo 93.2.1.º y 3.º que reúnan las condiciones de participación en el capital que allí se indican». En mi opinión, todas estas modificaciones pretendían avanzar en la lógica interconexión de la subordinación de los créditos y la infracapitalización. Podemos discutir si la norma ha pecado de mayor o menor automatismo. Pero no coincido con que se haya dejado de lado la postergación de los insiders con las últimas modificaciones. Obviamente, la expresión «socios comunes» no es sinónimo de «socios no externos», pero sí creo que el legislador (con mayor o menor acierto) buscaba el mismo efecto. Es decir, considerar como personas especialmente relacionadas con la concursada a los socios relevantes de su entidad dominante. La postura que defiende Anónimo, me parece absolutamente lícita. Pero, llevando al extremo el argumento de Guillermo Zamora, me costaría mucho defender que un socio que, en la ilustración, tuviese un 49% de MATRIZ no fuese considerado persona especialmente relacionada en un concurso de FILIAL 2 (que asumo íntegramente participada), por no tener en ésta una participación directa.
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